Báo cáo rà soát đánh gia các nội dung không tương thích giữa luật đầu tư và các luật khác có liên quan và kiến nghị bổ sung sửa đổiI (tháng 01-2008)

Lời mở đầu.

Sau gần 2 năm có hiệu lực thi hành, Luật đầu tư đã có những đóng góp tích cực vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinh doanh; qua đó, góp phần cải thiện môi trường kinh doanh ở nước ta.

Tuy vậy, thực tế triển khai thực hiện đã gặp không ít khó khăn đối với cả nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Một số các nhóm vấn đề, khó khăn phát sinh từ sự không tương thích, trùng lặp và thậm chí mau thuẫn giữa các quy định liên quan đến đàu tư của các luật có liên quan, gồm Luật Đầu tư, Luật Đất đai, Luật môi trường, Luật xâ dựng và một số luậ khác có liên quan.

Qua phản ánh của các địa phương và cộng đồng doanh nghiệp, Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư nhận thấy các vấn đề thuộc nhóm này không phải là cá biệt, mà là phổ biến. Đồng thời, nguyên nhân trước hết của nhóm vấn đề này cũng không phải xuất phát chủ yếu từ cách thức thực hiện. Trên thực tế, csc cơ quan quản lý nhà nước ở nhiều địa phương đã hết sức sáng tạo và linh hoạt trong triển khai thực hiện chính sách phát triển kinh tế địa phương, tạm thời khắc phục các vướng mắc nói trên.

Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư chia sẽ và cùng chung nhận xét với các bên có liên quan, và cho rằng nguyên nhân của loại vấn đề này nằm chính trong nội dung của các văn bản pháp luật có liên quan. Vì vậy, thực hiện chỉ đạo của Bộ trưởng, Tổ trưởng Tổ công tác Võ Hồng Phúc, Tổ công tác đã tiến hành rà soát, đánh giá các quy định liên quan đên đầu tư trong các luật, pháp lệnh và nghị định khác nhau; qua đó; phát hiện những bất hợp lý, kém rõ ràng, chồng chéo, trùng lặp và không tương thích giữa chúng, đồng thời, có kiến nghị bổ sung, sửa đổi thích hợp.

Đây là báo cáo đầu tiên trong nhóm các báo cáo nói trên. Báo cáo này ưu tiên tập trung ra soát đánh giá các quy định về thủ tục hành chính liên quan đến đầu tư có trong các luật: Đầu tư, Đât đai, Môi trường, Xây dựng và các nghị định tương ứng hướng dẫn thi hành. Bởi vì, có thể nói, những khó khăn, vướng mắc “liên ngành” liên quan đến các lĩnh vực nói trên là hết sức bức xúc, và khá lớn, phức tạp xét về quy mô và mức độ. Nội dung của báo cáo này gồm 2 phần. Phần I rà soát, đánh giá tính hợp lý, cụ thể và rõ ràng của các quy định trực tiếp liên quan đến đầu tư. Trong phần I, trước hết, giơi thiệu những rà soát, đánh giá, nhận xét và phát hiện vấn đề về thủ tục đầu tư quy định trong Luật Đầu tư, văn bản hướng dẫn thi hành; sau đó,  lần lượt đến các quy định liên quan đến đầu tư trong lĩnh vực đất đai, môi trường và xây dựng. Trong từng phần nội dung nói trên,  cáo không chỉ đánh giá bản thân các quy định trong từng lĩnh vực, mà còn so sánh với các quy định tương ứng trong các lĩnh vực khác. Nhờ đó, vấn đề và sự không tương thích đã được phát hiện một cách cụ thể và có căn cứ. Những nhận xét và đánh giá về sự khác biệt, không tương thích giữa các quy định có liên quan trong các luật và văn bản hướng dẫn thi hành đã được trình bày trong nội dung phần 2 của Phần I này.

Phần II đưa ra các kiến nghị bổ sung, sửa đổi. Nội dung phần II cũng gồm  2 phần. Phần thứ nhất đưa ra 7 kiến nghị về những nọi dung cần bổ sung sửa đổi theo hướng đơn giản hoá, hợp lý hoá và “liên ngành” hoá thủ tục hành chính về đầu tư; và phần 2 kiến nghị những văn bản cần ban hành mới hoặc bổ sung, sửa đổi để thể hiện bảy kiến nghị về nội dung của phần 1 nói trên.

Báo cáo này được thực hiện trong khuôn khổ Hỗ trợ kỹ thuât cả UNDP cho Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư. Đây là báo cáo ban đầu, là tài liệu phục vụ cho các cuộc hội thảo, trao đổi tham vấn với các bên có liên quan, nhất là đỗi ngũ tư vấn chuyên nghiệp, các nhà đầu tư, cộng đồng doanh nghiệp và các cán bộ, công chức trong các cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Kết quả tham vấn đó chắc chắn sẽ hữu ích và giúp chúng tôi hoàn thiện báo cáo này với chất lượng tốt nhất để trình Thủ tướng Chính phủ, để Thủ tướng Chính phủ chỉ đạo sớm giải quyết vướng mắc về thủ tục hành chính tạo thêm thuận lợi cho các nhà đầu tư và nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước.

>> Luật sư tư vấn luật đầu tư nước ngoài trực tuyến gọi: 1900.0191

Luật sư tư vấn pháp luật đầu tư nước ngoài – Ảnh minh họa

Phần I

Rà soát, đánh giá so sánh các quy định liên quan đến đầu tư: thực trạng và vấn đề.

Phần 1. Rà soát, đánh giá và so sánh các quy định có liên quan trong luật Luật đầu tư, Luật Đất đai, Luật xây dựng, luật bảo vệ môi trường và  quy định tương ứng hướng dẫn thi hành.

I. Luật Đầu tư và nghị định hướng dẫn thi hành.

1. Phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là quy định về hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh; quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, khuyến khích và ưu đãi đầu tư; quản lý nhà nước về đầu tư tại Việt nam và từ Việt nam ra nước ngoài (Điều 1 LĐT). Như vậy, có thể nói phạm vi điều chỉnh nói trên là rất rộng và chưa thật cụ thể. Với phạm vi đó, thì Luật Đầu tư có phạm vi điều chỉnh chồng lấn và liên quan đến phạm vi điều chỉnh của một số luật khác như Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đất đai, Luật Bảo vệ môi trường.v.v…

2. Khái niệm Dự án đầu tư trong Luật Đầu tư (Khoản 8 Điều 3) được định nghĩa là “tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian nhất định”. Dự án đầu tư theo Luật Đầu tư được chia thành nhiều loại khác nhau theo các cách phân chia như sau:

3. Chia theo tính chất ngành, nghề của dự án , thì dự án đầu tư gồm gồm: (i)Dự án đầu tư có điều kiện và (ii) dự án đầu tư không điều kiện.

4. Các dự án đầu tư không điều kiện được chia theo quy mô và tính chất sở hữu, gồm bốn loại. Đó là (1) dự án đầu tư trong nước dưới 15 tỷ đồng, (2) dự án đầu tư trong nước từ 15 tỷ đến 300 tỷ đồng, (3) dự án có vốn đầu tư nước ngoài đến 300 tỷ đồng và (4) dự án đầu tư từ 300 tỷ đồng trở lên, không phân biệt trong nước hay ngoài nước.

Dự án đầu tư có điều kiện phân chia thành dự án đầu tư trong nước có điều kiện và dự án đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài có điều kiện.

5. Các loại dự án còn được phân chia theo địa điểm nơi thực hiện dự án đầu tư; đó là dự án đầu tư thực hiện ngoài các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, đặc khu kinh tế.v.v.. (sau đây gọi chung là Khu công nghiệp) và dự án thực hiện trong các khu công nghiệp.

6. Phân loại dự án đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư chủ yếu là để phân định thủ tục đầu tư và cơ quan có thẩm quyền thực hiện thủ tục đầu tư.

7. Đối với dự án đầu tư trong nước, thủ tục đầu tư và cơ quan có thẩm quyền thực hiện đầu tư được quy định như sau:

7.1. Dự án đầu tư dưới 15 tỷ đồng, không thuộc danh mục đầu tư có điều kiện,  không phải làm thủ tục đầu tư; tức là không phải làm thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư.

7.2. Dự án đầu tư  từ 15 đến 300 tỷ đồng không thuộc danh mục đầu tư có điều kiện, thực hiện ngoài khu công nghiệp chỉ phải làm thủ tục đăng ký đầu tư (ĐKĐT), mà không cần cấp giấy chứng nhận đầu tư tại Uỷ ban nhân dân (UBND) cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương.

Dự án đầu tư loại này, nếu thực hiện trong khu công nghiệp, thì làm thủ tục đăng ký, không cần cấp giấy chứng nhận đầu tư, tại Ban quản lý (BQL) khu công nghiệp.

7.3. Dự án trên 300 tỷ đồng không điều kiện, nếu thực hiện ngoài khu công nghiệp, thì thủ tục đăng ký, thẩm tra để được cấp giấy chứng nhận đầu tư được thực hiện tại UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; còn nếu thực hiện trong khu công nghiệp, thì thủ tục đăng ký, thẩm tra để được cấp giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại BQL Khu công nghiệp.

7.4. Đối với dự án đầu tư có điều kiện phân biệt hai trường hợp; trường hợp thứ nhất, các điều kiện đầu tư đã được quy định rõ và cụ thể; còn trường hợp thứ hai là các điều kiện về đầu tư chưa được quy định rõ và cụ thể. Đối với trường hợp thứ nhất, nếu thực hiện ngoài khu công nghiệp, thì UBND cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư; còn nếu đầu tư trong khu công nghiệp, thì BQL khu công nghiệp là cơ quan có thẩm quyền nhận, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư. Đối với trường hợp thứ hai, thì tuỳ thuộc vào địa điểm đầu tư, UBND hoặc BQL khu công nghiệp nhận hồ sơ, chuyển lên bộ quản lý chuyên ngành để thẩm tra, và sau đó, chuyển về UBND hoặc BQL cấp giấy chứng nhận đầu tư.

 8. Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài, thì thẩm quyền và thủ tục đầu tư được quy định như sau:

8.1. Đối với dự án đầu tư dưới 300 tỷ đồng không có điều kiện, nếu đầu tư ngoài khu công nghiệp, thì UBND cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, đăng ký và cấp giấy chứng nhận đầu tư; còn nếu đầu tư trong khu công nghiệp, thì BQL khu công nghiệp là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, đăng ký và cấp giấy chứng nhận đầu tư.

8.2. Đối với dự án trên 300 tỷ đồng, không điều kiện, nếu đầu tư ngoài khu công nghiệp, thì UBND cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư; còn nếu đầu tư trong khu công nghiệp, thì BQL Khu công nghiệp là cơ quan có thẩm quyền nhận hồ sơ, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư.

Đối với dự án đầu tư có điều kiện thì tương tự như đối với dự án đầu tư trong nước có điều kiện.

Ngoài ra, đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài còn có phân biệt dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp, chi nhánh và dự án đầu tư không gắn với thành lập chi nhánh.

9. Xét về thẩm quyền thẩm tra dự án đầu tư, còn có một nhóm dự án “đặc biệt”, thuộc thẩm quyền của Thủ tướng chấp thuận chủ trương đầu tư. Dự án thuộc thẩm quyền của TTg chấp thuận chủ trương đầu tư gồm 3 nhóm sau đây(Điều….. Nghị định 108/2006/NĐ-CP).

Nhóm thứ nhất là các dự án đầu tư không phân biệt nguồn vốn, tính chất sở hữu và quy mô, được đầu tư trong những lĩnh vực:

a) Xây dựng và kinh doanh cảng hàng không; vận tải hàng không;

b) Xây dựng và kinh doanh cảng biển quốc gia;

c) Thăm dò, khai thác, chế biến dầu khí; thăm dò, khai thác khoáng sản;

d) Phát thanh, truyền hình;

đ) Kinh doanh casino;

e) Sản xuất thuốc lá điếu;

g) Thành lập cơ sở đào tạo đại học;

h) Thành lập khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao và khu kinh tế.

Nhóm thứ hai gồm các dự án đầu tư không thuộc nhóm 1, không phân biệt nguồn vốn, có quy mô vốn đầu tư từ 1.500 tỷ đồng Việt Nam trở lên trong những lĩnh vực sau:

a) Kinh doanh điện; chế biến khoáng sản; luyện kim;

b) Xây dựng kết cấu hạ tầng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa;

c) Sản xuất, kinh doanh rượu, bia.

Nhóm thứ ba gồm các dự án có vốn đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực:

a) Kinh doanh vận tải biển;

b) Thiết lập mạng và cung cấp dịch vụ bưu chính, chuyển phát, viễn thông và internet; thiết lập mạng truyền dẫn phát sóng;

c) In ấn, phát hành báo chí; xuất bản;

d) Thành lập cơ sở nghiên cứu khoa học độc lập.  

10. Xét về thủ tục đầu tư, thì các dự án thuộc thẩm quyền của TTg chấp thuận chủ trương đầu tư chia thành một số trường hợp sau đây:

10.1. Trường hợp thứ nhất là dự án đầu tư nằm trong quy hoạch đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc ủy quyền phê duyệt và đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì UBND cấp tỉnh hoặc BQL Khu công nghiệp nhận hồ sơ, thẩm tra và cấp cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không phải trình Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư.

10.2. Trường hợp thứ hai là dự án đầu tư không nằm trong quy hoạch đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hoặc ủy quyền phê duyệt hoặc (nghĩa là đã có quy hoạch), hoặc không đáp ứng các điều kiện mở cửa thị trường quy định tại điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì UBND cấp tỉnh hoặc BQL Khu công nghiệp chủ trì, lấy ý kiến Bộ quản lý ngành, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các cơ quan khác có liên quan để tổng hợp, trình Thủ tướng Chính bổ sung, sửa đổi quy hoạch đàm bảo dự án đó phù hợp với quy hoạch đã được phê duyệt.

    10.3. Trường hợp thứ ba là dự án đầu tư thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạch thì UBND cấp tỉnh, hoặc BQL Khu công nghiệp lấy ý kiến Bộ quản lý ngành, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các cơ quan khác có liên quan để tổng hợp, trình Thủ tướng Chính phủ quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư.

 11. Nhìn chung, phân loại dự án đầu tư theo Luật Đầu tư là khá phức tạp; là sự kết hợp của các yếu tố về quy mô, tính chất sở hữu, ngành nghề kinh doanh, địa điểm đầu tư và thẩm quyền quyết định về chủ trương đầu tư. Kinh nghiệm thực tế cho thấy về phân loại và khái niệm dự án đầu tư đang nổi lên một số vấn đề sau đây:

Một là, không phân biệt dự án đầu tư xây dựng công trình và dự án đầu tư không xây dựng công trình. Tuy vậy, các hướng dẫn và biểu mẫu liên quan đến đăng ký đầu tư, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư đều được thiết kế theo hướng áp dụng cho dự án đầu tư xây dựng công trình. Điều này đã thực sự gây lúng túng cho các nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan trong việc đăng ký, thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu tư cho các dự án đâu tư không xây dựng công trình.

Hai là, bản thân nội dung khái niệm “dự án đầu tư” là khá giản đơn và bộc lộ một số bất hợp lý. Như trên đã trình bày, khái niệm “dự án đầu tư” theo Khoản 8 Điều 3 LĐT có ba đặc điểm cơ bản. Đó là : (i) là đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn; (ii) thực hiện trên một địa bàn cụ thể;  và (iii) trong thời hạn nhất định. Khái niệm dự án đầu tư nói trên rõ ràng không bao quát hết phạm vi điều chỉnh của LĐT như trình bày trên đây. Bởi vì, trong không ít các dự án đầu tư, nhà đầu tư hoàn toàn không bỏ vốn trung và dài hạn, mà chỉ là vốn ngắn hạn, hoặc thậm chí không bỏ vốn; hoạt động của nhiều dự án đầu tư không có địa điểm cụ thể xác định ranh giới của nó; và nhiều hoạt động đầu tư không có thời hạn cụ thể định trước. Rõ ràng, khái niệm nói trên không bao quát hết các oại dự án đầu tư, nhất là dự án đầu tư kinh doanh trong các ngành dịch vụ.

Ba là, chưa xác định và quy định cụ thể để thống nhất nội dung khái niệm “dự án có vốn đầu tư nước ngoài” và “dự án đầu tư trong nước”. Vì vậy, có không ít cách hiểu và áp dụng khác nhau trên thực tế. Có ý kiến cho rằng nếu theo đúng “câu, chữ” của Luật và Nghị định, thì về nguyên tắc dự án có một US$, thậm chí nhỏ hơn, là vốn đầu tư nước ngoài, thì dự án đó thuộc loại dự án đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài. Với cách hiểu này, thì dự án với 1 US$ vốn nước ngoài sẽ thực hiện trình tự, thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư hoàn toàn giống như dự án đầu tư hoàn toàn 100% vốn nước ngoài và của doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Cách hiẻu và áp dụng theo cách nói trên có thể nói là “máy móc”, quá thiên về câu chữ; chưa phù hợp với thực tế và gây không ít bức xúc cho các nhà đầu tư có liên quan.

Thêm vào đó, chưa có thống nhất về khái niệm “vốn đầu tư” nước ngoài; đó là vốn chủ sở hữu hay cả vốn vay. Ví dụ, dự án có quy mô 1,5 triệu US$, của doanh nghiệp có hơn 51% sở hữu của người nước ngoài; và vồn điều lệ của công ty này là 500.000 US$; Công ty này sử dụng 500.000 US$ vốn góp đó và vay thêm 1triệu US$ từ một ngân thương mại trong nước để thực hiện dự án. Về thực chất, vốn nước ngoài ở đây chỉ có 255.000 US$; còn lại là vốn đầu tư trong nước. Ngược lại, có doanh nghiệp trong nước sử dụng 1 triệu US$ vốn chủ sở hữu và vay thêm 2 triệu US$ từ ngân hàng nước ngoài để thực hiện dự án đầu tư. Hai dự án nói trên đèu có thể coi là dự án có vốn đầu tư nước ngoài với khả năng áp dụng các quy định pháp luật rất khác nhau giữa chúng và giữa hai dự án đó với các dự án khác.

Trình bày nói trên chỉ hàm ý rằng những khái niệm với nội dung thiếu cụ thể với nhiều cách hiểu khác nhau đã dẫn tới áp dụng tuỳ ý, tuỳ tiện; gây không ít khó khăn, và thậm chí rủi ro và tốn kém cho cả nhà đầu tư và cơ quan,công chức nhà nước có liên quan.

Bốn là, chưa xác định và quy định rõ về “dự án đầu tư có điều kiện”, các điều kiện đầu tư tương ứng đối với các dự án đó.

Bốn là, chưa xác định rõ nội dung và hình thức thể hiện của “dự án đầu tư” theo quy định của Luật Đầu tư. Trên thực tế, có ba cáh hiểu và áp dụng khác nhau. Cách hiểu thứ nhất là dự án đầu tư được được hiểu là “Giấy đề nghị đăng ký đầu tư” đối với các dự án có quy mô dưới 300 tỷ đồng; và đối với các dự án trên 300 tỷ đồng, thì giấy đề nghị đăng ký đầu tư và giải trình kinh tế kỹ thuật. Cách hiểu thứ hai là nghiên cứu khả thi và cách hiểu thứ ba là gồm thiết kế cơ sở và thuyết minh dự án như quy định của pháp luật về xây dựng công trình. Cách hiểu chưa thống nhất đương nhiên áp dụng không thống nhất, tuỳ ý và thậm chí trái vơi tinh thần của luật.

Về hồ sơ, trình tự và thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư.

Như trên đã nói, hồ sơ, trình tự và thủ tục đối với các dự án khác nhau là không giống nhau.

12. Đối với dự án đầu tư trong nước dưới 15 tỷ đồng không thuộc danh mục đầu tư có điều kiện hoàn không phải làm bất cứ thủ tục gì về đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư.

13. Đối với dự án đầu tư trong nước từ 15 đến 300 tỷ đồng, không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện, thì chỉ cần thực hiện thủ tục ĐKĐT mà không phải thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư.

13.1. Để ĐKĐT, nhà đầu tư chỉ cần gửi giấy đề nghị ĐKĐT theo mẫu, gồm các nội dung: (1) Tên dự án đầu tư, (2) Địa điểm và diện tích đất dự kiến sử dụng; (3).Mục tiêu và quy mô của dự án, (4) Vốn đầu tư dự kiến để thực hiện dự án, trong đó có  (5) Vốn góp để thực hiện dự án; (6) Thời hạn hoạt động; (7) Tiến độ thực hiện dự án và (8) Ưu đãi đầu tư (nếu có).

13.2. UBND cấp tỉnh, hoặc BQL Khu công nghiệp nhận giấy đề nghị và ĐKĐT; nếu nhà đầu tư có yêu cầu, thì cấp giấy chứng nhận đầu tư.

15. Đối với dự án đầu tư trong nước trên 300 tỷ đồng không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện, thì thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư được thực hiện như sau:

15.1. Nhà đầu tư nộp hồ sơ tại UBND cấp tỉnh (Sở KHĐT) hoặc BQL Khu công nghiệp. Hồ sơ gồm:

(i) Giấy đề nghị đăng ký chứng nhận đầu tư với ít nhất tám nội dung của dự án như đã nói trên,

(ii) Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư, (iii) Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư,

(iv) Bản giải trình kinh tế kỹ thuật, gồm các nội dung: (a) mục tiêu, địa điểm đầu tư, (b) nhu cầu sử dụng đất, (c) quy mô đầu tư, (d) Giải pháp công nghệ, (e) tiến độ thực hiện dự án; và

(f) giải pháp về môi trường.

Như vậy, về thực chất, giải trình kinh tế kỹ thuật chỉ thêm được hai nội dung so với Bản đề nghị đăng ký chấp thuận đầu tư. Đó là giải pháp công nghệ và giải pháp về môi trường.

15.2. Cơ quan nhà nước  thẩm tra, xem xét  dự án trên bốn nội dung:

(i) Phù hợp với (a) quy hoạch kết cấu hạ tầng – kỹ thuật, (b) Quy hoạch sử dụng đất, (c) quy hoạch xây dựng, (d) quy hoạch sử dụng khoáng sản và các nguồn tài nguyên khác.

(ii) Nhu cầu sử dụng đất,

(iii) Tiến độ thực hiện dự án; và

(iv) Giải pháp về môi trường.

15.3. Trên cơ sở thẩm tra 4 nội dung trên, trong thời hạn 15 ngày làm việc, UBND hoặc BQL Khu công nghiệp sẽ cấp giấy chứng nhận đầu tư.

17. Đối với dự án đầu tư trong nước trong các lĩnh vực kinh doanh có điều kiện, thì thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư được thực hiện như sau:

17.1. Nhà đầu tư gửi hồ sơ đến UBND cấp tỉnh (Sở KHĐT) hoặc BQL Khu công nghiệp. Hồ sơ gồm: (i) Giấy đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư (với ít nhất 8 nội dung) như trên; (ii) Bản giải trình các điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng.

Đối với các dự án đầu tư trên 300 tỷ còn phải có thêm (i) Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư, (ii) Giải trình kinh tế kỹ thuật.

17.2. UBND hoặc BQL Khu công nghiệp xem xét và nếu thấy điều kiện đầu tư đã được quy định rõ thì cấp giấy chứng nhận đầu tư. Trường hợp, điều kiện đầu tư chưa được quy định cụ thể, thì cơ quan cấp giấy chứng nhận đầu tư phải chuyển hồ sơ đến Bộ quản lý chuyên ngành để thẩm tra; và nếu được Bộ đó chấp thuận thì giấy chứng nhận đầu tư tương ứng sẽ được cấp.

18. Như vậy, đối với dự án trên 300 tỷ đồng đầu tư có điều kiện, thì có thể có 2 cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm tra; và thẩm tra được thực hiện trên 5 nội dung, gồm 4 nội dung của loại dự án trên 300 tỷ đồng không có điều kiện(như trình bày tại  điểm 15.2trên đây) và một nội dung về điều kiện đối với dự án đầu tư có điều kiện.

14. Thực tế cho thấy có không ít các vấn đề nổi lên kiên quan đến đăng ký và thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước.

Một là, chưa có căn cứ pháp lý để xác nhận đăng ký địa điểm và nhu cầu sử dụng đất. Vì vậy, trên thực tế ở tất cả các địa phương, uỷ ban nhân dân đều đã ban hành văn bản hướng dẫn chi tiết về đăng ký đầu tư trên phạm vi địa phương; trong đó, đã yêu cầu các nhà đầu tư phải được chấp thuận về chủ trương đầu tư và thoả thuận về địa điểm đầu tư trước khi làm thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư.

 Hai là, chưa có quy định về điều kiện để được đăng ký; và như vậy, bất cứ ai có đề nghị ghi đầy đủ 8 nội dung nói trên đều được ĐKĐT? Liệu trong quá trình “đăng ký” đầu tư đối với dự án dưới 300 tỷ đồng,  UBND cấp tỉnh và BQL Khu công nghiệp có được quyền xem xét đến các loại quy hoạch (sử dụng đất, kết cấu hạ tầng kỹ thuật, quy hoạch phát triển giao thông, đô thị.v.v.., môi trường, nhu cầu sử dụng đất và cả một số yếu tố khác) để chấp thuận hay từ chối đăng ký dự án đầu tư..v.v…

Ba là,  chưa có hướng dẫn thống nhất về hình thức và nội dung của Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư, và ý nghĩa pháp lý của báo cáo này. Vì vậy, trên thực tế có không ít cách hiểu và áp dụng khác nhau. Cách thứ nhất là, nhà đầu tư tự kê khai năng lực tài chính với nội dung và hình thức bất kỳ theo ý muốn của nhà đầu tư. Cách thứ hai là yêu cầu nhà đầu tư nộp bản sao báo cáo tài chính gần nhất hoặc trong ba năm gần nhất liên tiếp. Tuy nhiên, ý nghĩa pháp lý của bản báo cáo năng lực tài chính vẫn là vấn đề lớn; nó dùng để làm gì, có ý nghĩa và tác dụng gì trong xem xét hồ sơ, chấp thuận hay không chấp thuận đăng ký dự án đầu tư?

Bốn là, không có tiêu chí cụ thể để thẩm tra các nội dung: (a) nhu cầu sử dụng đất,  tiến độ thực hiện dự án và  giải pháp về môi trường. Rõ ràng, trong hồ sơ đăng ký đầu tư, không có tài liệu nào làm căn cứ xem xét thẩm tra về nhu cầu sử dụng đất(ngoài ra, thẩm tra về nhu cầu sử dụng đất trong thủ tục đầu tư rõ ràng trùng lặp với thẩm tra nhu cầu sử dụng đất trong thủ tục giao đất hoặc cho thuê đất). Cũng tương tự, còn thiếu những tiêu chí hay điều kiện cụ thể để thẩm tra chấp thuận hay không chấp thuận tiến độ thực hiện dự án và yêu cầu về giải pháp bảo vệ môi trường. Vì vậy, nguy cơ chấp thuận theo cảm tính là rất lớn; và việc tuỳ ý hoặc áp đặt tiến độ có thể mất hiệu lực quản lý nhà nước đối với tiến độ thực hiện dự án; và việc quản lý trở nên hình thức.

Năm là, như trên đã nói, lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng chung (không phân biệt trong và ngoài nước) quy định tại khoản 1 Điều 29 còn quá chung chung; khó thậm chí chưa thể phân định được loại ngành, nghề nào thuộc diện đầu tư có điều kiện. Vì vậy, chưa thể xác định được những điều kiện đầu tư mà dự án đầu tư trong ngành hay lĩnh vực đó phải đáp ứng;  chưa có hướng dẫn cụ thể về hình thức và nội dung của bản giải trình các điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng. Có thể nói, vấn đề thứ nhất chưa giải quyết được, thì chưa thể xác định được nội dung của bản giải trình các điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng. Hệ quả của hai vấn đề nêu trên là đối với những dự án đầu tư được coi là có điều kiện, chưa thể hoàn thành được đủ hồ sơ theo quy định của pháp luật về đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Vì vậy, trên thực tế, có hai cách xử lý đối với một dự án được coi là có điều kiện. Một là, coi đó như dự án không có điều kiện; bởi vì, không biết điều kiện đầu tư đối với dự án đó là gì?!. Hai là, áp dụng điều kiện đầu tư theo cách hiểu của những cơ quan, công chức trực tiếp giải quyết các thủ tục về đầu tư. Trên thực tế, thời hạn thẩm tra cấp chứng nhận đầu tư đối với dự án đầu tư có điều kiện thường kéo dài hơn nhiều so với thơùi hạn luật định. Các bộ thường không tuân thủ đúng thời hạn quy định. Ngoài ra, trường hợp có nhiều hơn 1 bộ có ý kiến  và ý kiến của họ về dự án liên quan là khác nhau, thì UBND hoặc BQL khu công nghiệp không có phương pháp hay cách thức giải quyết.

Ngoài ra, một vấn đề khác chưa rõ là  liệu khi thẩm định dự án đầu tư có điều kiện với quy mô dưới 300 tỷ đồng, các yếu tố như quy hoạch, nhu cầu sử dụng đất, môi trường, tiến độ thực hiện dự án có được xem xét không? Và nếu có, thì cơ sơ pháp lý và tiêu chí nội dung để thẩm tra là gì? Còn nếu  không thẩm tra các nội dung nói trên, thì ai hay cơ quan nào sẽ chịu trách nhiệm về  hệ quả xảy ra?.v.v…

20. Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài, thì phân biệt ba trường hợp:

(i) dự án đầu tư không gắn với thành lập chi nhánh/doanh nghiệp;

(ii) dự án đầu tư gắn với thành lập chi nhánh, và

(iii) dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp.

20.1. Trường hợp dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài từ 49% trở lên, thì hồ sơ ĐKĐT gồm hồ sơ dự án đầu tư và hồ sơ đăng ký kinh doanh (ĐKKD) thành lập doanh nghiệp.

Đối với dự án đến 300 tỷ đồng đầu tư không điều kiện, thì hồ sơ gồm:

(1) Giấy đề nghị ĐKĐT theo mẫu, gồm nội dung ĐKKD và ĐKĐT.

Phần nội dung ĐKKD bao gồm:

(i) nhà đầu tư,

(ii) tên doanh nghiệp,

(iii) địa chỉ trụ sở chính,

(iv) chi nhánh, văn phòng đại diện, nếu có,

(v) loại hình doanh nghiệp,

(vi) người đại diện theo pháp luật của công ty,

(vii) ngành, nghề kinh doanh,

(viii) vốn của doanh nghiệp,

(ix) vốn pháp định.

Phần nội dung đề nghị ĐKĐT bao gồm:

 (i) tên dự án đầu tư,

(ii) địa điểm thực hiện dự án  và diện tích đất dự kiến sử dụng,

(iii) mục tiêu và quy mô dự án,

(iv) vốn đầu tư thực hiện dự án, trong đó:

 (v) vốn góp để thực hiện dự án,

(vi) thời hạn hoạt động,

(vii) tiến độ thực hiện dự án,

(viii) ưu đãi đầu tư, nếu có,

( ix) nhà đầu tư cam kết và ký tên.

(2) Báo cáo năng lực tài chính (do nhà đầu tư tự lập và chịu trách nhiệm).

(3) Danh sách thành viên, cổ đông sáng lập (tuỳ thuộc vào loại hình doanh nghiệp).

(4) Điều lệ công ty;

(5) Hợp đồng liên doanh, hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh, nếu có, tuỳ thuộc vào hiìn thức đầu tư.

 20.2. Trong thời hạn 15 ngày, hồ sơ được Sở Kế hoạch và Đầu tư, Văn phòng UBND tỉnh (và có thể cả một số cơ quan khác có liên quan) đối với dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp, hoặc BQL Khu công nghiệp xem xét và cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD, nếu có đủ các điều kiện sau đây:

a. Dự án đầu tư đăng ký được chấp thuận;

b. Hồ sơ liên quan đến ĐKKD hợp lệ và có đủ các điều kiện như quy định tại Điều 24 Luật Doanh nghiệp.

21. Ngoài những vấn đề tương tự như đối với dự án đầu tư trong nước trình bày tại điểm ????? trên đây, ở đây còn một số vấn đề khác liên quan như:

Một là liên quan đến  thẩm quyền về ĐKĐT và ĐKKD. Trên thực tế, Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh về bản chất là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh “khai sinh” ra doanh nghiệp có sở hữu nươc ngời từ 49% trở lên. Tuy nhiên, thẩm quyền này lại thuộc Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc  Ban quản lý khu công nghiệp, chứ không phải Cơ quan đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Kết quả là hồ sơ của loại doanh nghiệp này do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc Ban quản lý khu công nghiệp quản lý. Vì vậy, sau này, mọi bô sung, thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh trong giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đều phải do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc Ban quản lý thực hiện. Điều này gây không ít khó khăn và tốn kém cho cả doanh nghiệp và cơ quan quản lý nhà nước có liên quan. Việc phân tán chức năng đăng ký kinh doanh trong điều kiện chưa mẫu biểu hoá và chưa chuẩn mực hoá hệ thống nghiệp vụ đăng ký kinh doanh và hệ thống thông tin về doanh nghiệp đã làm phân tán dữ liệu thông tin doanh nghiệp; không thống nhất được mã số doanh nghiệp, không thống nhất được cả nội dung và hình thức của gấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Nó cũng là nguyên nhân làm gây thêm khó khăn và kém hiệu quả cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp trên điạ bàn.

Thậm chí có những trường hợp chưa thể thực hiện được về thủ tục hành chính. Ví dụ, Doanh nghiệp khu công nghiệp được cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh muốn chuyển trụ sở chính ra ngoài khu công nghiệp, hay một doanh nghiệp được cấp giáy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh muốn mở chi nhánh ở tình hay thành phố khác. Sự không tương thích của một số giấy tờ trong hồ sơ thông báo thay đổi là lý do từ chối thực hiện các thay đổi nói trên.

Hai là, một số nội dung chưa thật chính xác, chưa được hiểu thống nhất về mặt pháp lý trong nội dung ĐKKD đồng thời với ĐKĐT. Ví dụ, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp được ghi trong điểm 2 và 3 của Giấy đề nghị ĐKĐT (gắn với thành lập doanh nghiệp) và Giấy chứng nhận đầu tư (đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD) chính là chủ sở hữu công ty, các thành viên trong “danh sách thành viên”, và các cổ đông sáng lập “trong Dánh sách cổ đông sáng lập”. Nếu coi những người thành lập là nhà đầu tư, thì các cổ đông sáng lập chưa phải là tất cả nhà đầu tư; và chữ ký của nhà đầu tư không phải chỉ của một, mà tất cả nhà đầu tư; và ai là người chịu trách nhiệm pháp lý đối với dự án đầu tư? Dự án đầu tư là tài sản của ai? Và ai là người chịu trách nhiệm thực hiện dự án đầu tư, chủ sở hữu doanh nghiệp hay chính doanh nghiệp do họ thành lập. Về bản chất, nội dung này sẽ trùng với danh sách thành viên và danh sách cổ đông sáng lập; hay chủ sở hữu công ty trong ĐKKD. Hệ quả của sự không rõ ràng này là không phân biệt, tách biệt được về pháp lý giữa người đầu tư thành lập doanh nghiệp và doanh nghiệp do họ thành lập và những hệ luỵ phát sinh từ đó. Hay “nhà đầu tư” ký tên trong Giấy đề nghị đăng ký đầu tư là ai?; người đó có vai trò, địa vị và trách nhiệm pháp lý gì đối với doanh nghiệp mới được thành lập, với dự án đầu tư đã được đăng ký và đối với nhà nước và bên thứ ba khác.v.v.. Rõ ràng “nhà đầu tư” ký tên trong giấy đề nghị đăng ký đầu tư không tương thích với khái niệm “thành viên” “cổ đông sáng lập”, “người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”, “người đại dịên uỷ quyền”.v.v…  được quy định trong Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật có liên quan.

Ba là , phần nội dung ĐKKD trong giấy chứng nhận đầu tư  đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh không tương thích đáng kể so với nọi dung giấy chứng nhận dăng ký kinh doanh. Về mặt pháp  lụât, đáng ra phần nội dung này trong hai loại giấy nói trên phải hoàn toàn giống nhau. Nhưng, thực tế không hoàn toàn như vậy. Ví dụ;

– Trong giấy đề nghị ĐKKD không có mục “nhà đầu tư” mà chỉ có danh sách thành viên, cổ đông sáng lập, tên chủ sở hữu; .v..v.

– Trong ĐKKD doanh nghiệp được đăng ký đa ngành, nghề; nhưng trong ĐKKD đồng thời là đăng ký đầu tư, hình như hàm ý chỉ có ngành, nghề tương ứng với  dự án đầu tư;

– “Nhà đầu tư” là ai trong phần đăng ký kinh doanh của giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là ai? khác biệt cơ bản giữa ĐKKD không gắn với ĐKĐT và ĐKKD gắn với ĐKĐT. Trong ĐKĐT không gắn với thành lập doanh nghiệp chính là doanh nghiệp; còn trong ĐKĐT gắn với thành lập doanh nghiệp là những chủ sở hữu doanh nghiệp.

– Ký tên trong ĐKKD là đại diện theo pháp luật của doanh  nghiệp; còn trong ĐKĐT đồng thời là đăng ký kinh doanh, thì người ký tên là đại diện nhà đầu tư! “Đại diện của nhà đầu tư” là chức danh chưa được pháp luật quy định cụ thể; họ là ai? có chức năng và thẩm quyền gì? có quyền gì và nghĩa vụ gì? có mối quan hệ như thế nào với doanh nghiệp, các nhà đầu tư? v.v….

– Trong ĐKĐT đồng thời là đăng ký kinh doanh không có vốn điều lệ, số vốn góp, tỷ lệ và thời hạn góp vốn của các thành viên (Cty TNHH); không có tổng số cổ phần chào bán, mệnh giá cổ phần, số cổ phần đăng ký mua của cổ đông sáng lập (đối với Cty CP); mà lại có “vốn của doanh nghiệp”, “vốn thực hiện dự án đầu tư” và “vốn pháp định”. Bản chất và ý nghĩa pháp lý của các khái niệm nói trên về vốn là chưa rõ hoặc gây nhầm lẫn, không tương thích với những khái niệm tương tự trong Luật Doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.

24. cuối cùng, một câu hỏi lớn luôn đặt ra là bản chất và ý nghĩa pháp lý của giấy chứng nhận đầu tư là gì? Nhà đầu tư và doanh nghiệp có những quyền gì và nghĩa vụ gì khi có được giấy chứng nhận dự án đầu tư? v.v. Những phân tích tiếp theo đây có thể sẽ dần dần làm rõ thêm các câu hỏi trên đây.

II. C¸c quy ®Þnh cã liªn quan  đến đầu tưcña LuËt §Êt ®ai vµ nghÞ ®Þnh h­íng dÉn thi hµnh

25. Tæ chøc kinh tÕ trong n­íc ®­îc Nhµ n­íc giao ®Êt, cho thuª ®Êt hoÆc c«ng nhËn quyÒn sö dông ®Êt (K.1 Điều 9); tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi ®Çu t­ vµo ViÖt Nam theo ph¸p luËt vÒ ®Çu t­ ®­îc Nhµ n­íc ViÖt Nam ViÖt Nam cho thuª ®Êt (Kho¶n 7 §iÒu 9). Nh­ vËy, VÒ chÕ ®é sö dông ®Êt, LuËt ®Êt ®ai ®· ph©n biÖt ®èi xö gi÷a ng­êi ®Çu t­ trong n­íc vµ ng­êi ®Çu t­ n­íc ngoµi. Vµ do ®ã, viÖc ®Þnh râ vµ hiÓu thèng nhÊt kh¸i niÖm “nhµ ®Çu t­ trong n­íc” vµ “nhµ ®Çu t­ n­íc ngoµi” lµ hÕt søc quan träng.

26. (§iÒu 31) C¨n cø ®Ó quyÕt ®Þnh giao ®Êt, cho thuª ®Êt, cho phÐp chuyÓn môc ®Ých sö dông ®Êt bao gåm: 

1. Quy ho¹ch, kÕ ho¹ch sö dông ®Êt hoÆc quy ho¹ch x©y dùng ®« thÞ, quy ho¹ch x©y dùng ®iÓm d©n c­ n«ng th«n ®· ®­îc c¬ quan nhµ n­íc cã thÈm quyÒn xÐt duyÖt;

2. Nhu cÇu sö dông ®Êt thÓ hiÖn trong dù ¸n ®Çu t­, ®¬n xin giao ®Êt, thuª ®Êt, chuyÓn môc ®Ých sö dông ®Êt.

27. (§iÒu 34) Nhµ n­íc giao ®Êt cã thu tiÒn sö dông ®Êt ®èi víi tæ chøc kinh tÕ ®­îc giao ®Êt sö dông vµo môc ®Ých ®Çu t­ x©y dùng kÕt cÊu h¹ tÇng ®Ó chuyÓn nh­îng hoÆc cho thuª quyÒn sö dông ®Êt g¾n víi kÕt cÊu h¹ tÇng ®ã; lµm  mÆt b»ng x©y dùng c¬ së s¶n xuÊt, kinh doanh; x©y dùng c«ng tr×nh c«ng céng cã môc ®Ých kinh doanh; s¶n xuÊt n«ng nghiÖp, l©m nghiÖp, nu«i trång thñy s¶n, lµm muèi. Nhµ n­íc giao ®Êt cã thu tiÒn sö dông ®Êt ®èi víi ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi ®­îc giao ®Êt ®Ó thùc hiÖn c¸c dù ¸n ®Çu t­ t¹i ViÖt Nam theo ph¸p luËt vÒ ®Çu t­.

28. (§iÒu 35) Nhµ n­íc cho  tæ chøc kinh tÕ, ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi, tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi thuª ®Êt ®Ó thùc hiÖn dù ¸n ®Çu t­ s¶n xuÊt n«ng nghiÖp, l©m nghiÖp, nu«i trång thuû s¶n, lµm muèi; lµm mÆt b»ng x©y dùng c¬ së s¶n xuÊt, kinh doanh; x©y dùng c«ng tr×nh c«ng céng cã môc ®Ých kinh doanh; x©y dùng kÕt cÊu h¹ tÇng ®Ó chuyÓn nh­îng hoÆc cho thuª; ho¹t ®éng kho¸ng s¶n, s¶n xuÊt vËt liÖu x©y dùng, lµm ®å gèm;

Nhµ n­íc cho thuª ®Êt thu tiÒn thuª ®Êt mét lÇn cho c¶ thêi gian thu ®èi víi ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi, tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi thuª ®Êt ®Ó thùc hiÖn dù ¸n ®Çu t­ s¶n xuÊt n«ng nghiÖp, l©m nghiÖp, nu«i trång thuû s¶n, lµm muèi; lµm mÆt b»ng x©y dùng c¬ së s¶n xuÊt, kinh doanh; x©y dùng c«ng tr×nh c«ng céng cã môc ®Ých kinh doanh; x©y dùng kÕt cÊu h¹ tÇng ®Ó chuyÓn nh­îng hoÆc cho thuª; ho¹t ®éng kho¸ng s¶n, s¶n xuÊt vËt liÖu x©y dùng, lµm ®å gèm; x©y dùng nhµ ë ®Ó b¸n hoÆc cho thuª;

29. (§iÒu 37) UBND tØnh, thµnh phè trùc thuéc trung ­¬ng quyÕt ®Þnh giao ®Êt, cho thuª ®Êt, cho phÐp chuyÓn môc ®Ých sö dông ®Êt ®èi víi tæ chøc; giao ®Êt, cho thuª ®Êt ®èi víi ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi; cho thuª ®Êt ®èi víi tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi.

30. (§iÒu 38) Nhµ n­íc thu håi ®Êt trong tr­êng hîp tæ chøc ®­îc Nhµ n­íc giao ®Êt kh«ng thu tiÒn sö dông ®Êt, ®­îc Nhµ n­íc giao ®Êt cã thu tiÒn sö dông ®Êt mµ tiÒn sö dông ®Êt cã nguån gèc tõ ng©n s¸ch nhµ n­íc hoÆc cho thuª ®Êt thu tiÒn thuª ®Êt hµng n¨m bÞ gi¶i thÓ, ph¸ s¶n, chuyÓn ®i n¬i kh¸c, gi¶m hoÆc kh«ng cßn nhu cÇu sö dông ®Êt; sö dông ®Êt kh«ng ®óng môc ®Ých, sö dông ®Êt kh«ng cã hiÖu qu¶; ng­êi sö dông ®Êt cè ý kh«ng thùc hiÖn nghÜa vô ®èi víi Nhµ n­íc; ®Êt ®­îc Nhµ n­íc giao, cho thuª cã thêi h¹n mµ kh«ng ®­îc gia h¹n khi hÕt thêi h¹n; ®Êt ®­îc Nhµ n­íc giao, cho thuª ®Ó thùc hiÖn dù ¸n  ®Çu t­ mµ kh«ng ®­îc sö dông trong thêi h¹n m­êi hai th¸ng liÒn hoÆc tiÕn ®é sö dông ®Êt chËm h¬n hai m­¬i bèn th¸ng so víi tiÕn ®é ghi trong dù ¸n ®Çu t­, kÓ tõ khi nhËn bµn giao ®Êt trªn thùc ®Þa mµ kh«ng ®­îc c¬ quan nhµ n­íc cã thÈm quyÒn quyÕt ®Þnh giao ®Êt, cho thuª ®Êt ®ã cho phÐp.

31. (§iÒu 41) Nhµ n­íc thu håi ®Êt, båi th­êng, gi¶i phãng mÆt b»ng vµ giao ®Êt cho nhµ ®Çu t­ ®Ó thùc hiÖn dù ¸n ®èi víi c¸c tr­êng hîp ®· cã dù ¸n ®Çu t­ ®­îc c¬ quan nhµ n­íc cã thÈm quyÒn xÐt duyÖt.

32. (§iÒu 48) Ng­êi ®­îc Nhµ n­íc giao ®Êt, cho thuª ®Êt, ng­êi tróng ®Êu gi¸ quyÒn sö dông ®Êt, ®Êu thÇu dù ¸n ®Çu t­ cã sö dông ®Êt ®­îc cÊp giÊy chøng nhËn quyÒn sö dông ®Êt. (§iÒu 52) UBND tØnh, thµnh phè trùc thuéc trung ­¬ng cÊp giÊy chøng nhËn quyÒn sö dông ®Êt cho tæ chøc, ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi, tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi. Tæ chøc kinh tÕ, c¸ nh©n ng­êi ViÖt Nam, ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi cã quyÒn lùa chän giao ®Êt cã thu tiÒn hoÆc thuª ®Êt tr¶ tiÒn thuª 1 lÇn hoÆc hµng n¨m; tæ chøc, c¸ nh©n ng­êi n­íc ngoµi chØ cã quyÒn thuª ®Êt (§iÒu 93).

33. Tæ chøc kinh tÕ ®­îc Nhµ n­íc giao ®Êt cã thu tiÒn sö dông ®Êt mµ tiÒn sö dông ®Êt ®· tr¶ kh«ng cã nguån gèc tõ ng©n s¸ch nhµ n­íc th× cã c¸c quyÒn vµ nghÜa vô sau ®©y:

a) ChuyÓn nh­îng quyÒn sö dông ®Êt vµ c«ng tr×nh kiÕn tróc, kÕt cÊu h¹ tÇng ®· ®­îc x©y dùng g¾n liÒn víi ®Êt;

b) Cho thuª quyÒn sö dông ®Êt vµ c«ng tr×nh kiÕn tróc, kÕt cÊu h¹ tÇng ®· ®­îc x©y dùng g¾n liÒn víi ®Êt;       

c) TÆng cho quyÒn sö dông ®Êt cho Nhµ n­íc, tÆng cho quyÒn sö dông ®Êt cho céng ®ång d©n c­ ®Ó x©y dùng c¸c c«ng tr×nh phôc vô lîi Ých chung cña céng ®ång, tÆng cho nhµ t×nh nghÜa g¾n liÒn víi ®Êt ®èi víi nh÷ng ng­êi cã c«ng víi n­íc theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt;

d) ThÕ chÊp, b¶o l·nh b»ng quyÒn sö dông ®Êt vµ tµi s¶n thuéc së h÷u cña m×nh g¾n liÒn víi ®Êt t¹i tæ chøc tÝn dông ®­îc phÐp ho¹t ®éng t¹i ViÖt Nam ®Ó vay vèn theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt;

®) Gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt vµ tµi s¶n thuéc së h÷u cña m×nh g¾n liÒn víi ®Êt ®Ó hîp t¸c s¶n xuÊt, kinh doanh víi tæ chøc, c¸ nh©n, ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi, tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt.

34. Tæ chøc kinh tÕ ®­îc Nhµ n­íc giao ®Êt cã thu tiÒn sö dông ®Êt mµ tiÒn sö dông ®Êt ®· tr¶ cã nguån gèc tõ ng©n s¸ch nhµ n­íc th× cã c¸c quyÒn, nghÜa vô quy ®Þnh t¹i kho¶n 2 vµ kho¶n 3 §iÒu 109 cña LuËt §Êt ®ai 2003.

35. (§iÒu 111)Tæ chøc kinh tÕ ®­îc Nhµ n­íc cho thuª ®Êt cã c¸c quyÒn vµ nghÜa vô sau ®©y:

a) C¸c quyÒn vµ nghÜa vô quy ®Þnh t¹i §iÒu 105[1] vµ §iÒu 107[2] cña LuËt §Êt ®ai 2003;

b) ThÕ chÊp, b¶o l·nh b»ng tµi s¶n thuéc së h÷u cña m×nh g¾n liÒn víi ®Êt thuª t¹i c¸c tæ chøc tÝn dông ®­îc phÐp ho¹t ®éng t¹i ViÖt Nam ®Ó vay vèn s¶n xuÊt, kinh doanh theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt;

c) B¸n tµi s¶n, gãp vèn b»ng tµi s¶n thuéc së h÷u cña m×nh g¾n liÒn víi ®Êt thuª; ng­êi mua tµi s¶n ®­îc Nhµ n­íc tiÕp tôc cho thuª ®Êt theo môc ®Ých ®· ®­îc x¸c ®Þnh;

d) Cho thuª l¹i ®Êt ®· ®­îc x©y dùng xong kÕt cÊu h¹ tÇng trong tr­êng hîp ®­îc phÐp ®Çu t­ x©y dùng kinh doanh kÕt cÊu h¹ tÇng t¹i khu c«ng nghiÖp, khu c«ng nghÖ cao, khu kinh tÕ;

36. (§iÒu 131) ViÖc gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt chÊm døt trong c¸c tr­êng hîp sau ®©y:

a) HÕt thêi h¹n gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt;

b) Mét bªn hoÆc c¸c bªn ®Ò nghÞ theo tho¶ thuËn trong hîp ®ång gãp vèn; tr­êng hîp liªn doanh víi ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi, tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi th× ph¶i ®­îc UBND tØnh, thµnh phè trùc thuéc trung ­¬ng chÊp thuËn;

c) BÞ thu håi ®Êt theo quy ®Þnh t¹i §iÒu 38 cña LuËt §Êt ®ai 2003;

d) Bªn gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt trong hîp ®ång hîp t¸c kinh doanh hoÆc doanh nghiÖp liªn doanh bÞ tuyªn bè ph¸ s¶n, gi¶i thÓ;

®) C¸ nh©n tham gia hîp ®ång gãp vèn chÕt; bÞ tuyªn bè mÊt tÝch; bÞ mÊt hoÆc h¹n chÕ n¨ng lùc hµnh vi d©n sù; bÞ cÊm ho¹t ®éng trong lÜnh vùc hîp t¸c kinh doanh mµ hîp ®ång gãp vèn ph¶i do c¸ nh©n ®ã thùc hiÖn;

e) Ph¸p nh©n tham gia hîp ®ång gãp vèn bÞ chÊm døt ho¹t ®éng mµ hîp ®ång gãp vèn ph¶i do ph¸p nh©n ®ã thùc hiÖn.

????. C¸c tr­êng hîp chÊm døt viÖc gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt nªu t¹i §iÓm???? Trªn ®©y râ rµng kh«ng phï hîp víi quy ®Þnh cã liªn quan cña LuËt doanh nghiÖp còng nh­ b¶n chÊt cña ®Çu t­ gãp vèn. Cô thÓ lµ, khi quyÒn sö dông ®Êt nh­ mét tµi s¶n ®­îc sö dông ®Ó gãp vèn vµo c«ng ty tr¸ch nhiÖm h÷u h¹n hay c«ng ty cæ phÇn, th× sau khi hoµn tÊt thñ tôc gãp vèn, quyÒn sö dông ®Êt sÏ lµ tµi s¶n cña c«ng ty cã liªn quan; vµ ng­êi tõng cã quyÒn sö dông ®Êt trë thµnh thµnh viªn hoÆc cæ ®«ng cña c«ng ty ®ã. ViÖc gãp vèn ®ã kÐo dµi cho ®Õn hÕt thêi h¹n thuª ®Êt hoÆc giao ®Êt; mµ kh«ng cã thêi h¹n kh¸c(nh­ cã thÓ hiÓu theo quy ®Þnh t¹i ®iÓm a §iÒu 131, LuËt ®Êt ®ai).

Mét hay c¸c bªn còng kh«ng thÓ ®Ò nghÞ chÊm døt viÖc gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt; bëi v×, lóc nµy quyÒn sö dông ®Êt lµ cña c«ng ty vµ do chÝnh c«ng ty ®Þnh ®o¹t theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt; c¸c thµnh viªn, cæ ®«ng hoµn toµn kh«ng cã quyÒn ®Þnh ®o¹t quyÒn sö dông ®Êt lµ mét tµi s¶n cña c«ng ty.

Khi quyÒn sö dông ®Êt ®· ®­îc gãp vèn vµ trë thµnh tµi s¶n cña c«ng ty, th× bªn gãp vèn bÞ ph¸ s¶n hoµn toµn kh«ng ¶nh h­ëng ®Õn tµi s¶n cña c«ng ty ®ã nãi chung, vµ quyÒn sö dông ®Êt nãi riªng. Ng­êi thanh lý tµi s¶n cña thµnh viªn bÞ ph¸ s¶n chØ cã thÓ  thùc hiÖn chuyÓn nh­îng cæ phÇn hay phÇn gãp vèn cña cæ ®«ng, thµnh viªn ®ã ®Ó thu håi vèn tr¶ thanh lý c¸c kho¶n nî cña ng­êi bÞ ph¸ s¶n; cßn viÖc gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt kh«ng thÓ chÊm døt ®­îc. Còng t­¬ng tù, viÖc gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt kh«ng thÓ chÊm døt, khi thµnh viªn, hay bªn gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt ®ã bÞ chÕt, bÞ mÊt tÝch, bÞ h¹n chÕ n¨ng lùc hµnh vi d©n sù, bÞ cÊm ho¹t ®éng hoÆc bÞ gi¶I thÓ.

Nh÷ng quy ®Þnh nãi trªn lµ tr¸I víi quy ®Þnh cña luËt doanh nghiÖp, tray víi nh÷ng nguyªn t¾c ph¸p lý c¬ b¶n cña c«ng ty; ®Æt c«ng ty nhËn gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt, c¸c thµnh viªn hay cæ ®«ng kh¸c, vµ c¸c bªn cã liªn quan cña c«ng ty ®ã tr­íc nguy c¬ rñi ro rÊt lín. Rñi ro ®ã cã thÓ lµ mÊt mét phÇn tµi s¶n, vµ them chÝ bÞ ph¸ s¶n, nÕu viÖc gãp vèn b»ng quyÒn sö dông ®Êt bÞ chÊm døt nh­ quy ®Þnh cña LuËt §Êt ®ai.

37. §iÒu 122 quy ®Þnh tr×nh tù, thñ tôc giao ®Êt, cho thuª ®Êt, cÊp giÊy chøng nhËn quyÒn sö dông ®Êt cho ng­êi ®­îc giao ®Êt, thuª ®Êt. 

ViÖc nép hå s¬ xin giao ®Êt, thuª ®Êt ®­îc quy ®Þnh nh­ sau:

a) Tæ chøc, ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi, tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi xin giao ®Êt, thuª ®Êt nép hai bé hå s¬ t¹i c¬ quan qu¶n lý ®Êt ®ai cña tØnh, thµnh phè trùc thuéc trung ­¬ng n¬i cã ®Êt.

b) Hå s¬ xin giao ®Êt, thuª ®Êt gåm:

(i) §¬n xin giao ®Êt, thuª ®Êt;

(ii) Dù ¸n ®Çu t­ cña tæ chøc theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt vÒ ®Çu t­; ®èi víi ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi, tæ chøc, c¸ nh©n n­íc ngoµi th× ph¶i cã dù ¸n ®Çu t­ vµ b¶n sao giÊy phÐp ®Çu t­ theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt vÒ ®Çu t­ cã chøng nhËn cña c«ng chøng nhµ n­íc.

38. Tr×nh bµy trªn ®©y vÒ c¸c quy ®Þnh cña luËt ®Êt ®ai liªn quan ®Õn ®Çu t­ cho cho thÊy cã mét sè ®iÓm ch­a t­¬ng thÝch sau ®©y gi÷a ph¸p luËt ®Êt ®ai vµ ph¸p luËt vÒ ®Çu t­.

Mét lµ,  ph¸p luËt vÒ ®Êt ®ai chia tæ chøc, c¸ nh©n ®­îc giao ®Êt hoÆc cho thuª ®Êt thµnh nhiÒu lo¹i; trong ®ã, liªn quan ®Õn ®Çu t­ kinh doanh cã:

(i) Tæ chøc, hé gia ®×nh, c¸ nh©n ng­êi ViÖt Nam;

(ii) Ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi; vµ

(iii) Tæ chøc, c¸ nh©n ng­êi n­íc ngoµi.

Trong khi ®ã ph¸p luËt vÒ ®Çu t­ sö dông c¸c kh¸i niÖm “nhµ ®Çu t­ n­íc ngoµi”, “nhµ ®Çu t­ trong n­íc”, “doanh nghiÖp trong n­íc” vµ “doanh nghiÖp cã vèn ®Çu t­ n­íc ngoµi”.

Còng t­¬ng tù nh­ ph¸p luËt vÒ ®Çu t­, LuËt §Êt ®ai 2003 vÉn kh«ng ®Þnh nghÜa râ c¸c kh¸i niÖm nãi trªn, nhÊt lµ “tæ chøc n­íc ngoµi”. Kh¸c víi LuËt §Çu t­, LuËt §Êt ®ai coi “ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi” lµ nhãm ®èi t­îng ®iÒu chØnh riªng.

C©u hái ®Æt ra ë ®©y lµ:

(i) Nhµ ®Çu t­ n­íc ngoµi, doanh nghiÖp cã vèn ®Çu t­ n­íc ngoµi theo LuËt §Çu t­ cã trïng víi tæ chøc, c¸ nh©n ng­êi n­íc ngoµi theo LuËt §Êt ®ai hay kh«ng?

(ii) T­¬ng tù, nhµ ®Çu t­ trong n­íc, doanh nghiÖp trong n­íc theo LuËt §Çu t­ cã trïng víi tæ chøc,c¸ nh©n trong n­íc theo ph¸p luËt vÒ ®Êt ®ai?

(iii) Ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi vµ nhÊt lµ doanh nghiÖp do hä lËp nªn thuéc nhãm c¸c nhµ ®Çu t­ nµo? trong n­íc hay ngoµi n­íc?

(iv) §èi t­îng trùc tiÕp ®iÒu chØnh cña LuËt §Êt ®ai lµ doanh nghiÖp do c¸c nhµ ®Çu t­ lËp nªn ®Ó kinh doanh hay gåm  c¶ c¸c nhµ ®Çu t­ chñ së h÷u doanh nghiÖp?

Hai lµ, tæ chøc, c¸ nh©n trong n­íc, ng­êi ViÖt Nam ®Þnh c­ ë n­íc ngoµi ®­îc quyÒn lùa chän ph­¬ng thøc giao ®Êt hoÆc thuª ®Êt; trong khi ®ã, tæ chøc,c¸ nh©n ng­êi n­íc ngoµi chØ ®­îc sö dông h×nh thøc thuª ®Êt mµ th«i. Ng­êi thuª ®Êt cã hµng lo¹t quyÒn vµ nghÜa vô kh¸c h¬n so víi ng­êi ®­îc giao ®Êt cã thu tiÒn; vµ th«ng th­êng, th× ng­êi ®­îc giao ®Êt cã nhiÒu quyÒn h¬n vµ thuËn lîi h¬n trong sö dông ®Êt.

Theo ph¸p luËt vÒ ®Çu t­ vµ doanh nghiÖp, th× nhµ ®Çu t­, gåm c¶ trong vµ ngoµi n­íc, cã quyÒn tù  do chuyÓn nh­îng cæ phÇn, phÇn gãp vèn cña m×nh cho ng­êi kh¸c. HÖ qu¶ cña qu¸ tr×nh ®ã lµ c¸c doanh nghiÖp sÏ liªn tôc thay ®æi c¬ cÊu vµ tÝnh chÊt së h÷u. Mét doanh nghiÖp ®ang lµ “tæ chøc kinh tÕ trong n­íc cã thÓ chuyÓn ®æi thµnh “tæ chøc ng­êi n­íc ngoµi”; vµ ng­îc l¹i. VËy c©u hái ®Æt ra lµ chuyÓn ®æi vÒ tÝnh chÊt së h­ò nh­ tr×nh bµy trªn ®©y cã ®­¬ng nhiªn kÐo theo ph¶i thay ®æi chuyÓn tõ chÕ ®é “giao ®Êt cã thu tiÒn” sang “thuª ®Êt” víi hµng lo¹t c¸c thay ®æi t­¬ng øng vÒ quyÒn vµ nghÜa vô cña ng­êi sö dông ®Êt hay kh«ng?.

Ba lµ, tr×nh bµy trªn ®©y cho thÊy râ mét ®iÒu lµ “KÕt qu¶” cña thñ tôc ®Çu t­ d­íi h×nh thøc phª duyÖt dù ¸n vµ dù ¸n ®­îc c¬ quan nhµ n­íc cã thÈm quyÒn phª duþªt” lµ mét trong sè c¸c c¨n cø ®Ó ®­îc nhµ n­íc quyÕt ®Þnh giao ®Êt hoÆc cho thuª ®Êt. ë ®©y, cã mét sè ®iÓm kh«ng t­¬ng thÝch nh­ sau:

      – Mét sè lo¹i dù ¸n ®Çu t­ kh«ng yªu cÇu ph¶i lµm thñ tôc ®Çu t­ (dù ¸n ®Çu t­ trong n­íc d­íi 15 tû ®ång), hoÆc kh«ng ph¶i thÈm tra, chÊp thuËn hay phª duyÖt vÒ ®Çu t­ (dù ¸n ®Çu t­ trong n­íc tõ 15-300 tû, vµ dù ¸n cã vèn ®Çu t­ n­íc ngoµi ®Õn 300 tû ®ång kh«ng ®iÒu kiÖn). Do ®ã, ®èi víi lo¹i dù ¸n nµy, kh«ng cã phª duyÖt, cÊp phÐp cña c¬ quan cã thÈm quyÒn vÒ dù ¸n ®Çu t­; vµ do ®ã, sÏ thiÕu mét trong sè c¸c ®iÒu kiÖn ®Ó ®­îc xem xÐt cho thuª ®Êt hay giao ®Êt.v.v.

      – Trong hå s¬ ®¨ng ký chÊp thuËn dù ¸n ®Çu t­ cã néi dung (®Þa ®iÓm thùc hiÖn dù ¸n vµ diÖn tÝch ®Êt dù kiÕn sö dông). VËy hai néi dung nµy cã mèi liªn quan g× ®Õn viÖc quyÕt ®Þnh cho thuª ®Êt hay cÊp ®Êt cña c¬ quan cã thÈm quyÒn vÒ ®Êt ®ai?. Nh­ tr×nh bµy trªn ®©y, trªn thùc tÕ, khi thùc hiÖn c¸c thñ tôc liªn quan ®Õn ®Çu t­, c¸c ®Þa ph­¬ng ®Òu yªu cÇu cã “tµi liÖu” d­íi c¸c h×nh thøc kh¸c nhau x¸c nhËn vÒ ®Þa ®iÓm thùc hiÖn dù ¸n vµ nhu cÇu sö dông ®Êt. VËy, sù kh¸c biÖt vÒ b¶n chÊt vµ ý nghÜa ph¸p lý cña c¸c hå s¬ giÊy tê liªn quan ®Õn sö dông ®Êt trong hå s¬ ®¨ng ký ®Çu t­ vµ hå s¬ vÒ ®Çu t­ trong viÖc xem xÐt, thÈm ®Þnh giao ®Êt, cho thuª ®Êt lµ g×?

      – Trong thÈm tra dù ¸n ®Çu t­ theo LuËt §Çu t­, c¬ quan nhµ n­íc kh«ng thÈm tra vÒ n¨ng lùc nãi chung vµ n¨ng lùc tµi chÝnh nãi riªng cña c¸c nhµ ®Çu t­. Ph¸p luËt vÒ ®Êt ®ai hoµn toµn kh«ng quy ®Þnh c¸c ®iÒu kiÖn vÒ n¨ng lùc cña ng­êi sö dông ®Êt trong viÖc xem xÐt giao ®Êt hoÆc cho thuª ®Êt. Thùc tÕ  ë c¸c ®Þa ph­¬ng cho thÊy hä  cã nhu cÇu thÈm tra vÒ n¨ng lùc cña nhµ ®Çu t­ khi giao ®Êt hoÆc cho thuª ®Êt. §©y cã thÓ lµ yªu cÇu cÇn thiÕt vµ hîp lý ®Ó n©ng cao hiÖu lùc vµ hiÖu qu¶ qu¶n lý sö dông ®Êt trªn ph¹m vi ®Þa ph­¬ng. Tuy vËy, lóng tóng th­êng gÆp ph¶i lµ c¨n cø ph¸p lý, ®iÒu kiÖn vµ tiªu chÝ thÈm ®Þnh, c¬ quan nµo thÈm ®Þnh vµ thÈm ®Þnh n»m ë giai ®o¹n nµo (thñ tôc ®Çu t­ hay thñ tôc giao ®Êt, cho thuª ®Êt).v.v….    

Nh­ vËy, cã thÓ nãi cã kh¸ nhiÒu sù kh«ng t­¬ng thÝch víi quy m« vµ møc ®é kh¸ lín gi÷a c¸c quy ®Þnh vÒ ®Çu t­ vµ quy ®Þnh vÒ ®Êt ®ai liªn quan ®Õn ®Çu t­. Riªng vÒ thñ tôc hµnh chÝnh, th× nÕu lµm ®óng nh­ quy dÞnh cña LuËt §Çu t­, th× ®a sè c¸c dù ¸n ®Çu x©y dùng c«ng tr×nh kh«ng ®ñ ®iÒu kiÖn vÒ hå s¬ ®Ó ®­îc giao ®Êt hoÆc cho thuª ®Êt. ChÕ ®é sö dông ®Êt kh¸c nhau víi c¸c quyÒn vµ nghÜa vô kh«ng gièng nhau ®èi víi c¸c ®èi t­îng sö dông ®Êt ®· t¹o nªn bÊt æn vµ kh«ng an toµn vÒ ph¸p lý liªn quan ®Õn sö dông ®Êt ®èi víi hä trong qu¸ tr×nh ph¸t triÓn, huy ®éng thªm vèn, ®a d¹ng ho¸ quy m«, ngµnh, nghÒ kinh doanh. §ã cã thÓ còng lµ yÕu tè h¹n chÕ tËp trung vµ tÝch tô vèn ph¸t triÓn c¸c doanh nghiÖp ViÖt Nam.

III. Các quy định có liên quan của Luật Bảo vệ môi trường và nghị định hướng dẫn thi hành

39. Điều 18 Luật Bảo vệ môi trường yêu cầu các dự án sau đây phải lập báo cáo đánh giá tác động môi trường:

a) Dự án công trình quan trọng quốc gia;

b) Dự án có sử dụng một phần diện tích đất hoặc có ảnh hưởng xấu đến khu bảo tồn thiên nhiên, vườn quốc gia, các khu di tích lịch sử – văn hoá, di sản tự nhiên, danh lam thắng cảnh đã được xếp hạng;

c) Dự án có nguy cơ ảnh hưởng xấu đến nguồn nước lưu vực sông, vùng ven biển, vùng có hệ sinh thái được bảo vệ;

d) Dự án xây dựng kết cấu hạ tầng khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu chế xuất, cụm làng nghề;

đ) Dự án xây dựng mới đô thị, khu dân cư tập trung;

e) Dự án khai thác, sử dụng nước dưới đất, tài nguyên thiên nhiên quy mô lớn;

g) Dự án khác có tiềm ẩn nguy cơ lớn gây tác động xấu đối với môi trường.

40. Sau đó, Nghị định số 80/2005/NĐ-CP đã cụ thể hoá thành 2 danh mục, gồm danh mục I với 102 loại dự án phải đánh giá tác động môi trường (trong đó có 27 dự án không phân biệt quy mô, trọng tải, công suất và loại dự án ở mức quy mô, công suất nhất định); và danh mục II với 12 loại dự án liên ngành thuộc thẩm quyền đánh giá tác động môi trường của Bộ Tài nguyên và môi trường.

41. Có thể nói, tất cả dự án đầu tư thuộc diện phải đánh giá tác động môi trường đều thuộc loại dự án đầu tư xây dựng công trình.

42. Khoản 2 Điều 19- Luật Bảo vệ môi trường quy định “Báo cáo đánh giá tác động môi trường phải được lập đồng thời với báo cáo nghiên cứu khả thi của dự án”. Điều 22, khoản 4 quy định các dự án quy định tại Điều 18 của Luật Bảo vệ môi trường chỉ được phê duyệt, cấp phép đầu tư, xây dựng, khai thác sau khi báo cáo đánh giá tác động môi trường đã được phê duyệt.

43. Nghị định 80/2005 (điều 9) quy định  Hồ sơ đề nghị thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường gồm:

(i) Văn bản đề nghị thẩm định của chủ dự án;

(ii) Báo cáo đánh giá tác động môi trường;

(iii) Báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc báo cáo đầu tư của dự án. 

????. Hồ sơ đăng ký bản cam kết bảo vệ môi trường gồm:

(i)  Bản cam kết bảo vệ môi trường;

(ii) Báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc báo cáo giải trình về đầu tư của dự án

44. (Điều 21) Việc thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường được thực hiện thông qua Hội đồng thẩm định hoặc tổ chức dịch vụ thẩm định. Bộ Tài nguyên và Môi trường tổ chức hội đồng thẩm định hoặc tuyển chọn tổ chức dịch vụ thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường đối với các dự án do Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ quyết định, phê duyệt; dự án liên ngành, liên tỉnh. Bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ tổ chức hội đồng thẩm định hoặc tuyển chọn tổ chức dịch vụ thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường đối với các dự án thuộc thẩm quyền quyết định, phê duyệt của mình, trừ dự án liên ngành, liên tỉnh. UBND cấp tỉnh tổ chức hội đồng thẩm định hoặc tuyển chọn tổ chức dịch vụ thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường đối với dự án trên địa bàn quản lý thuộc thẩm quyền quyết định, phê duyệt của mình và của Hội đồng nhân dân cùng cấp. Như vậy, việc đánh giá tác động môi trường của hầu hết các dự án đầu tư bằng vốn tư nhân trong nước và nước ngoài thuộc thẩm quyền của UBND cấp tỉnh.

45. Trình bày trên đây cho thấy có sự khác biệt lớn giữa các quy định về thủ tục đầu tư quy định trong pháp luật về đầu tư và thủ tục đánh giá tác động môi trường đối với dự án đầu tư. Pháp luật về đầu tư quy định không đáng kể nội dung liên quan đến môi trường; cụ thể là chỉ yêu cầu nhà đầu tư giải trình các giải pháp về môi trường trong giải trình kinh tế kỹ thuật đối với dự án trên 300 tỷ đồng. Các loại dự án với quy mo dưới 300 tỷ đồng không yêu cầu phải có giải trình về các giải pháp môi trường. Pháp luật về đầu tư hầu như không yêu cầu đánh giá hay cam kết bảo vệ môi trường trước và trong khi  làm thủ tục đầu tưn hành chính về đầu tư. Trong hồ sơ đăng ký đầu tư do đó khong có bất kỳ loại giấy tờ nào liên quan đến thẩm định và đánh giá tác động môi trường của dự án thuộc danh mục phải đánh giá tác động môi trường.

Ngược lại, pháp luật về môi trường đã quy định khá nhiều vấn đề liên quan đến đầu tư, mà pháp luật về đầu tư không yêu cầu. Cụ thể là, pháp luật về môi trường:

–  Yêu cầu phải lập báo cáo nghiên cứu khả thi đối với dự án đầu tư đồng thời với lập báo cáo đánh giá tác động môi trường.

– Đánh giá tác động môi trường (như vậy cả nghiên cứu khả thi) phải hoàn thành trước khi phê duyệt hoặc cấp phép đầu tư;

– Trong hồ sơ thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường phải có báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc báo cáo về đầu tư.

????. Phân tích và sánh các quy định về bảo vệ môi trường liên quan đến đầu tư, có thể rút ra thêm một số nhận xét sau đây.

Một là, yêu cầu nhà đầu tư phải lập nghiên cứu khả thi cùng vơi nghiên cứu đánh giá tác động môi trường có thể là quá mức cần thiết xét từ góc độ bảo vệ môi trường. Khi đánh giá tác động môi trường, chỉ nên yêu cầu nhà đầu tư nghiên cứu và lập báo cáo đánh giá tác động môi trường; không nên yêu cầu họ lập và trình thêm báo cáo nghiên cứu khả thi của dự án.

Hai là, các yêu cầu hay quy định về trình tự thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường nói trên trái hẳn với quy định về thủ tục đầu tư. Vì vậy, trên thực tế, các cơ quan nhà nước có liên quan và nhà đầu tư đã thực sự lúng túng trong việc thực hiện các yêu cầu của hai luật nói trên. Thực hiện đúng theo quy định của pháp luật về đầu tư thì trái với quy định của pháp luật về môi trường và ngược lại. Vì vậy, cơ quan, công chức nhà nước có liên quan và các nhà đầu tư có dự án đầu tư phải đánh giá tác động môi trường buộc phải chọn một trong hai phương án để hoàn thành thủ tục đầu tư. Đó là hoặc phải vi phạm pháp luật môi trường hoặc vi phạm pháp luật về đầu tư. Trên thực tế, đa số các địa phương chọn phương án “vi phạm” luật môi trường, theo cách yêu cầu lập và thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường sau khi dự án chủ trương về dự án và địa điểm đầu tư đã được chấp thuận(sau khi đã đăng ký, thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư). Phương án này không bỏ qua yêu cầu về bảo vệ môi trường theo quy định của pháp luật về môi trường, nhưng lại tỏ ra hợp lý hơn trên một số điểm sau đây:

– Đánh giá tác động môi trường đòi hỏi phải thực hiện hang loạt các công việc nghiên cứu, thăm dò và khảo sát ngay tại địa điểm đầu tư và khu vực xung quanh. Vì vậy, nếu chủ trương đầu tư và địa điểm đầu tư chưa được xác định và chấp thuận, thì doanh nghiệp rõ rang không thể thực hiện được các nghiên cứu và khảo sát thực địa, một công việc không thể thiếu trong lập báo cáo đánh giá tác động môi trường.

– Công tác nghiên cứu, lập báo cáo đánh giá tác động môi trường trong nhiều trường hợp là rất tốn kém, với khoản chi phí không nhỏ. Khoản chi phí đó phải được hạnh toán vào tổng chi phí đầu tư và doanh nghiệp được thành lập để thực hiện dự án đầu tư đó phải là người phải “gánh chịu” các khoản chi phí đó. Vì vậy, đăng ký đầu tư đồng thời là đăng ký kinh doanh để thành lập một doanh nghiệp phải được thực hiện trước khi nghiên cứu, đánh giá tác động môi trường.

– Cách làm nói trên hoàn toàn không buông lỏng quản lý môi trường; bởi vì, cơ quan nhà nước còn có hang loạt các công cụ khác để “kiểm tra” về quy trình và biện pháp mà nhà đầu tư dự kiến thực hiện để tuân thủ yêu cầu về bảo vệ môi trường. Đó là cấp đất,giao đất hoặc cho thuê đất và thẩm định thiết kế cơ sở hoặc cấp giấy phép xây dựng.

IV. C¸c quy ®Þnh cã liªn quan cña LuËt X©y dùng vµ nghÞ ®Þnh h­íng dÉn thi hµnh

46. §iÒu 3 (kho¶n 18) LuËt X©y dùng ®Þnh nghÜa “B¸o c¸o kinh tÕ – kü thuËt x©y dùng c«ng tr×nh lµ dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh rót gän trong ®ã chØ ®Æt ra c¸c yªu cÇu c¬ b¶n theo quy ®Þnh”. Nh­ vËy, h×nh thøc vµ näi dung thÓ hiÖn dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh lµ kh¸c h¼n so víi quy ®Þnh t­¬ng øng cña ph¸p luËt vÒ ®Çu t­.

???. Kho¶n 21 ®Þnh nghÜa “Chñ ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh lµ ng­êi së h÷u vèn hoÆc lµ ng­êi ®­îc giao qu¶n lý vµ sö dông vèn ®Ó ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh”. Cô thÓ lµ:

(i). §èi víi c¸c dù ¸n sö dông vèn ng©n s¸ch nhµ n­íc th× chñ ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh do ng­êi quyÕt ®Þnh ®Çu t­ quyÕt ®Þnh tr­íc khi lËp dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh phï hîp víi quy ®Þnh cña LuËt Ng©n s¸ch Nhµ n­íc.

(ii) C¸c dù ¸n sö dông vèn tÝn dông th× ng­êi vay vèn lµ chñ ®Çu t­.

(iii) C¸c dù ¸n sö dông vèn kh¸c th× chñ ®Çu t­ lµ chñ së h÷u vèn hoÆc lµ ng­êi ®¹i diÖn theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt.

(iv) §èi víi c¸c dù ¸n sö dông vèn hçn hîp th× chñ ®Çu t­ do c¸c thµnh viªn gãp vèn tho¶ thuËn cö ra hoÆc lµ ng­êi cã tû lÖ gãp vèn cao nhÊt.

Nh­vËy, ph¸p luËt vÒ x©y dùng sö dông kh¸i niÖm ”chñ ®Çu t­” thay v×  ”nhµ ®Çu t­” trong ph¸p luËt vÒ ®Çu t­; vµ néi hµm cña hai kh¸i niÖm nµy h×nh nh­ ch­a t­¬ng thÝch víi nhau.Ngoµi ra, quy ®Þnh vÒ ”chñ ®Çu t­” nh­ tr×nh bµy t¹i §iÓm nµy cßn cã mét sè bÊt hîp lý sau ®©y:

Mét lµ, mét dù ¸n ®Çu t­, nhÊt lµ dù ¸n qy m« lín th­êng ph¶i tËp hîp nhiÒu nguån vèn kh¸c nhau, vµ c¬ cÊu c¸c ngußn vèn cã thÓ kh«ng x¸c ®Þnh ®­îc mét c¸ch chÝnh x¸c ngay tõ ®Çu. V× vËy, ph©n biÑt chñ dÇu t­ theo nguån vèn cã thÓ lµ kh«ng hîp lý.

Hai lµ, trong tr­êng hîp c¸c bªn gãp vèn thµnh lËo c«ng ty ®Ó thùc hiÖn dù ¸n ®Çu t­, th× chñ ®Çu t­ phaØo lµ c«ng ty míi ®­îc thµnh lËp, chø kh«ng thÓ lµ  ”do c¸c thµnh viªn gãp vèn tho¶ thuËn cö ra hoÆc lµ thµnh viªn cã tû lÖ gãp cao nhÊt” ®­îc.

47. (§iÒu 35) Khi ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh, chñ ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ph¶i lËp dù ¸n ®Ó xem xÐt, ®¸nh gi¸ hiÖu qu¶ vÒ kinh tÕ – x· héi cña dù ¸n. Dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ®­îc ph©n lo¹i theo quy m«, tÝnh chÊt vµ nguånuèn vèn ®Çu t­. Néi dung cña dù ¸n ®Çu t­ ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ®­îc lËp phï hîp víi yªu cÇu cña tõng lo¹i dù ¸n.

Thùc ra, chñ ®Çu t­ lµ doanh nghiÖp th­êng chñ yếu vµ tr­íc hÕt quan t©m ®Õn chØ tiªu lîi nhuËn, tû lÖ hoµn vèn vµ thêi gian hoµn vèn h¬n lµ ”hiÖu qu¶ kinh tÕ-x· héi” nãi chung. Do ®ã, yªu cÇu doanh nghiÖp thÈm ®Þnh vµ ®¸nh gi¸ hiÖu qu¶ kinh tÕ-x· héi cña dù ¸n cã lÎ kh«ng cÇn thiÕt vµ kh«ng hîp lý. §iÒu nµy ®Æt nhµ ®Çu t­ vµo t×nh thÕ  hay nguy c¬ ”lu«n vi ph¹m ph¸p luËt” vµ nh÷ng rui ro vÒ thÓ chÕ ph¸t sinh tõ sù vi ph¹m th­êng xuyªn ®ã.

????. §iÒu 2, NghÞ ®Þnh 16/2005/N§-CP quy ®Þnh: ngoài dù ¸n quan träng quèc gia do Quèc héi th«ng qua chñ tr­¬ng vµ cho phÐp ®Çu t­, th×  c¸c dù ¸n cßn l¹i ®­îc ph©n thµnh 3 nhãm A, B, C tuỳ theo quy m« vµ tÝnh chÊt cña dù ¸n.

Cßn theo nguån vèn ®Çu t­, th× dù ¸n ®Çu t­ chia thµnh: (i) Dù ¸n sö dông vèn ng©n s¸ch nhµ n­íc; (ii) Dù ¸n sö dông vèn tÝn dông do Nhµ n­íc b¶o l·nh, vèn tÝn dông ®Çu t­ ph¸t triÓn cña Nhµ n­íc; (iii) Dù ¸n sö dông vèn ®Çu t­ ph¸t triÓn cña doanh nghiÖp nhµ n­íc; (iv) Dù ¸n sö dông vèn kh¸c bao gåm c¶ vèn t­ nh©n hoÆc sö dông hçn hîp nhiÒu nguån vèn.

49. Kho¶n 2, §iÒu 2 NghÞ ®Þnh 16/2005/N§-CP quy ®Þnh viÖc ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ph¶i phï hîp víi:

(i) Quy ho¹ch tæng thÓ ph¸t triÓn kinh tÕ – x· héi;

 (ii) Quy ho¹ch ngµnh,

(iii) quy ho¹ch x©y dùng,

(iv) b¶o ®¶m an ninh, an toµn x· héi vµ an toµn m«i tr­êng,

(v) phï hîp víi c¸c quy ®Þnh cña ph¸p luËt vÒ ®Êt ®ai vµ ph¸p luËt kh¸c cã liªn quan.

Nh­ vËy, ta thÊy cã sù kh¸c biÖt rÊt râ vµ rÊt ®¸ng kÓ trong c¸c quy ®Þnh vÒ ”tÝnh phï hîp” cña dù ¸n theo ph¸p luËt vÒ x©y dùng vµ ph¸p luËt vÒ ®Çu t­. Cô thÓ lµ, vÒ ®iÓm nµy, ph¸p luËt vÒ ®Çu t­ vµ ph¸p luËt vÒ x©y dùng cã mét ®iÓm chung duy nhÊt lµ ”quy ho¹ch x©y dùng”; cßn l¹i, quy ho¹ch h¹ tÇng kü thuËt, quy ho¹ch sö dông tµi nguyªn ®­îc quy ®Þnh lµ  néi dung xem xÐt ”tÝnh phï hîp” theo phap luËt vÒ ®Çu t­, l¹i kh«ng cã trong ph¸p luËt vÒ x©y dùng; ng­îc l¹i, ”quy ho¹ch tæng thÓ ph¸t triÓn kinh tÕ-x· héi”, b¶o ®¶m anh ninh, an toµn x· héi vµ an toµn m«i tr­êng cã trong ph¸p luËt vÒ x©y dùng, l¹i kh«ng cã trong ph¸p luËt vÒ ®Çu t­. Riªng vÒ ®Êt ®ai, ph¸p luËt vÒ x©y dùng sö dông côm tõ ”phï hîp víi quy ®Þnh cña ph¸p luËt vÒ ®Êt ®ai”, thay v×, ”quy ho¹ch sö dông ®Êt” nh­ quy ®Þnh t¹i ph¸p luËt vÒ ®Çu t­. Nh­ vËy, mét dù ¸n ®· qua ”thÈm ®Þnh” vµ ®­îc chÊp thuËn vÒ ”sù phï hîp” cña c¬ quan qu¶n lý nhµ n­íc vÒ ®Çu t­ ch­a ch¾c ®· ”qua ®­îc” sù thÈm ®Þnh vÒ tÝnh phï hîp cña c¬ quan qu¶n lý nhµ n­íc vÒ x©y dùng theo ph¸p luËt vÒ x©y dùng. Ngoµi viÖc ch­a cã tiªu chÝ, tiªu chuÈn râ rµng trong ®¸nh gi¸ thÈm ®Þnh vÒ tÝnh phï hîp, nh­ ®· tr×nh bµy vÒ néi dung t­¬ng tù trong ph¸p lu¹t vÒ ®Çu t­, th× viÖc c¬ quan qu¶n lý nhµ n­íc vÒ x©y dùng thÈm ®Þnh vÒ t×nh phï hîp cña dù ¸n víi quy ho¹ch ngµnh, quy ho¹ch ph¸t triÓn kinh tÕ x· héi, vÒ an ninh, an toµn m«i tr­êng.v.v.. cã lÎ còng ch­a hîp lý xÐt vÒ thÈm quyÒn, trach nhiÖm vµ hiÖu qu¶ qu¶n lý nhµ n­íc nãi chung.

50. Ngoµi néi dung nãi t¹i ®iÓm 48 trªn ®©y, th× tuú theo nguån vèn sö dông cho dù ¸n, nhµ n­íc cßn qu¶n lý theo quy ®Þnh sau ®©y:

(i) §èi víi c¸c dù ¸n sö dông vèn ng©n s¸ch nhµ n­íc kÓ c¶ c¸c dù ¸n thµnh phÇn, Nhµ n­íc qu¶n lý toµn bé qu¸ tr×nh ®Çu t­ x©y dùng tõ viÖc x¸c ®Þnh chñ tr­¬ng ®Çu t­, lËp dù ¸n, quyÕt ®Þnh ®Çu t­, lËp thiÕt kÕ, tæng dù to¸n, lùa chän nhµ thÇu, thi c«ng x©y dùng ®Õn khi nghiÖm thu, bµn giao vµ ®­a c«ng tr×nh vµo khai th¸c sö dông. Ng­êi quyÕt ®Þnh ®Çu t­ cã tr¸ch nhiÖm bè trÝ ®ñ vèn theo tiÕn ®é thùc hiÖn dù ¸n, nh­ng kh«ng qu¸ 2 n¨m ®èi víi dù ¸n nhãm C, 4 n¨m ®èi víi dù ¸n nhãm B.

C¸c dù ¸n sö dông vèn ng©n s¸ch nhµ n­íc do c¬ quan qu¶n lý nhµ n­íc cã thÈm quyÒn quyÕt ®Þnh theo ph©n cÊp, phï hîp víi quy ®Þnh cña ph¸p luËt vÒ ng©n s¸ch nhµ n­íc;  

(ii) §èi víi dù ¸n cña doanh nghiÖp sö dông vèn tÝn dông do Nhµ n­íc b¶o l·nh, vèn tÝn dông ®Çu t­ ph¸t triÓn cña nhµ n­íc vµ vèn ®Çu t­ ph¸t triÓn cña doanh nghiÖp Nhµ n­íc th× Nhµ n­íc chØ qu¶n lý vÒ chñ tr­¬ng vµ quy m« ®Çu t­. Doanh nghiÖp cã dù ¸n tù chÞu tr¸ch nhiÖm tæ chøc thùc hiÖn vµ qu¶n lý dù ¸n theo c¸c quy ®Þnh cña NghÞ ®Þnh nµy vµ c¸c quy ®Þnh kh¸c cña ph¸p luËt cã liªn quan;                                                                

(iii) §èi víi c¸c dù ¸n sö dông vèn kh¸c bao gåm c¶ vèn t­ nh©n, chñ ®Çu t­ tù quyÕt ®Þnh h×nh thøc vµ néi dung qu¶n lý dù ¸n. §èi víi c¸c dù ¸n sö dông hçn hîp nhiÒu nguån vèn kh¸c nhau th× c¸c bªn gãp vèn tho¶ thuËn vÒ ph­¬ng thøc qu¶n lý hoÆc qu¶n lý theo quy ®Þnh ®èi víi nguån vèn cã tû lÖ % lín nhÊt trong tæng møc ®Çu t­.

(iv) §èi víi dù ¸n do Quèc héi th«ng qua chñ tr­¬ng ®Çu t­ vµ dù ¸n nhãm A gåm nhiÒu dù ¸n thµnh phÇn, nÕu tõng dù ¸n thµnh phÇn cã thÓ ®éc lËp vËn hµnh, khai th¸c hoÆc thùc hiÖn theo ph©n kú ®Çu t­ ®­îc ghi trong v¨n b¶n phª duyÖt B¸o c¸o ®Çu t­ th× mçi dù ¸n thµnh phÇn ®­îc qu¶n lý, thùc hiÖn nh­ mét dù ¸n ®éc lËp.

VÒ néi dung quy ®Þnh t¹i ®iÓm nµy, ta còng thÊy cã sù kh¸c biÖt kh¸ râ nÐt gi÷a c¸c quy ®Þnh cã liªn quan cña ph¸p luËt vÒ ®Çu t­. Cô thÓ lµ, theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt vÒ x©y dùng, th× nhµ n­íc kh«ng qu¶n lý vÒ chñ tr­¬ng ®Çu t­, quy m« dù ¸n; nh­ng hiÖn nay, nh­ ®· tr×nh bµy trªn ®©y, nhµ n­íc vÉn qu¶n lý vÒ chñ tr­¬ng ®Çu t­ vµ quy m« dù ¸n theo ph¸p luËt vÒ ®Çu t­. Quy m« dù ¸n theo ph¸p luËt vÒ ®Çu t­ gåm c¶ quy m« vèn vµ quy m«, hay n¨ng lùc s¶n xuÊt.

51. Theo Phô lôc ban hµnh kÌm theo NghÞ ®Þnh 112/2006/N§-CP, th× dù ¸n nhãm A gåm 6 lo¹i, trong ®ã, cã hai lo¹i kh«ng ph©n biÖt quy m«; cßn 4 lo¹i kh¸c cã ph©n biÖt theo quy m« vµ ngµnh, nghÒ; vµ dù ¸n nhãm A cã quy m« nhá nhÊt lµ 500 tû ®ång. Cã 4 nhãm thuéc dù ¸n lo¹i B cã quy m« tõ 1 tû cho ®Õn 1500 tû ®ång. Cã 4 nhãm thuéc lo¹i C víi quy m« cho ®Õn 75 tû ®ång. Cã thÓ nãi, tÊt c¶ c¸c dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng ®Òu thuéc ®èi t­îng ®iÒu chØnh cña ph¸p luËt vÒ x©y dùng; vµ ph¶i thùc hiÖn c¸c thñ tôc vµ chÞu  sù qu¶n lý nhµ n­íc theo quy ®Þnh cña ph¸p luËt vÒ x©y dùng.

52. (§iÒu 36). Dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ph¶i b¶o ®¶m c¸c yªu cÇu chñ yÕu sau ®©y:

(i) Phï hîp víi quy ho¹ch ph¸t triÓn kinh tÕ – x· héi, quy ho¹ch ph¸t triÓn ngµnh vµ quy ho¹ch x©y dùng;

(ii) Cã ph­¬ng ¸n thiÕt kÕ vµ ph­¬ng ¸n c«ng nghÖ phï hîp;

(iii) An toµn trong x©y dùng, vËn hµnh, khai th¸c, sö dông c«ng tr×nh, an toµn phßng, chèng ch¸y, næ vµ b¶o vÖ m«i tr­êng;

(iv)  B¶o ®¶m hiÖu qu¶ kinh tÕ – x· héi cña dù ¸n.

 §èi víi nh÷ng c«ng tr×nh x©y dùng cã quy m« lín, tr­íc khi lËp dù ¸n, chñ ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ph¶i lËp b¸o c¸o ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ®Ó tr×nh cÊp cã thÈm quyÒn cho phÐp ®Çu t­.

Néi dung chñ yÕu cña b¸o c¸o ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh bao gåm sù cÇn thiÕt ®Çu t­, dù kiÕn quy m« ®Çu t­, h×nh thøc ®Çu t­; ph©n tÝch, lùa chän s¬ bé vÒ c«ng nghÖ, x¸c ®Þnh s¬ bé tæng møc ®Çu t­, ph­¬ng ¸n huy ®éng c¸c nguån vèn, kh¶ n¨ng hoµn vèn vµ tr¶ nî; tÝnh to¸n s¬ bé hiÖu qu¶ ®Çu t­ vÒ mÆt kinh tÕ – x· héi cña dù ¸n.

Yªu cÇu nµy hoµn hoµn tr¸i víi ph¸p luËt vÒ ®Çu t­; bëi v×, vÒ c¬ b¶n, chÕ ®é xin phÐp ®Çu t­ ®· bÞ b·i bá trong c¸c quy ®Þnh hiÖn hµnh vÒ ®Çu t­. Ngoµi ra, cã thÓ nãi, c¸c yªu cÇu ®èi víi dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh quy ®Þnh t¹i ®iÓm nµy lµ ch­a cô thÓ, ch­a râ rµng, ch­a thÓ cã c¸ch hiÓu vµ ¸p dông thèng nhÊt; do ®ã, nguy c¬ tuú tiÖn, tuú ý ¸p dông lµ rÊt cao, vµ rñi ro ph¸t sinh tõ ®ã ®èi víi nhµ ®Çu t­ còng kh«ng nhá.

53. (§iÒu 37) Néi dung dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh bao gåm:

(i) PhÇn thuyÕt minh ®­îc lËp tuú theo lo¹i dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh, bao gåm c¸c néi dung chñ yÕu sau: môc tiªu, ®Þa ®iÓm, quy m«, c«ng suÊt, c«ng nghÖ, c¸c gi¶i ph¸p kinh tÕ – kü thuËt, nguån vèn vµ tæng møc ®Çu t­, chñ ®Çu t­ vµ h×nh thøc qu¶n lý dù ¸n, h×nh thøc ®Çu t­, thêi gian, hiÖu qu¶, phßng, chèng ch¸y, næ, ®¸nh gi¸ t¸c ®éng m«i tr­êng;

(ii) PhÇn thiÕt kÕ c¬ së ®­îc lËp ph¶i phï hîp víi tõng dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh, bao gåm thuyÕt minh vµ c¸c b¶n vÏ thÓ hiÖn ®­îc c¸c gi¶i ph¸p vÒ kiÕn tróc; kÝch th­íc, kÕt cÊu chÝnh; mÆt b»ng, mÆt c¾t, mÆt ®øng; c¸c gi¶i ph¸p kü thuËt, gi¶i ph¸p vÒ x©y dùng; c«ng nghÖ, trang thiÕt bÞ c«ng tr×nh, chñng lo¹i vËt liÖu x©y dùng chñ yÕu ®­îc sö dông ®Ó x©y dùng c«ng tr×nh.

54. §iÒu 4 NghÞ ®Þnh sè 16/2004 (N§ 112/2006 bæ sung, söa ®æi) quy ®Þnh c¸c d­ ¸n nhãm A ph¶i lËp b¸o c¸o ®Çu t­. Tr­êng hîp, ch­a cã trong quy ho¹ch ngµnh, th× ph¶i b¸o c¸o Bé qu¶n lý ngµnh ®Ó bæ sung, söa ®æi hoÆc tr×nh TTg chÊp thuËn bæ sung quy ho¹ch tr­íc khi lËp dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh.

55. Néi dung b¸o c¸o ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh bao gåm:

(i) Sù cÇn thiÕt ph¶i ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh, c¸c ®iÒu kiÖn thuËn lîi vµ khã kh¨n; chÕ ®é khai th¸c vµ sö dông tµi nguyªn quèc gia nÕu cã;

(ii) Dù kiÕn quy m« ®Çu t­: c«ng suÊt, diÖn tÝch x©y dùng; c¸c h¹ng môc c«ng tr×nh bao gåm c«ng tr×nh chÝnh, c«ng tr×nh phô vµ c¸c c«ng tr×nh kh¸c; dù kiÕn vÒ ®Þa ®iÓm x©y dùng c«ng tr×nh vµ nhu cÇu sö dông ®Êt;

(iii) Ph©n tÝch, lùa chän s¬ bé vÒ c«ng nghÖ, kü thuËt; c¸c ®iÒu kiÖn cung cÊp vËt t­ thiÕt bÞ, nguyªn liÖu, n¨ng l­îng, dÞch vô, h¹ tÇng kü thuËt; ph­¬ng ¸n gi¶i phãng mÆt b»ng, t¸i ®Þnh c­ nÕu cã; c¸c ¶nh h­ëng cña dù ¸n ®èi víi m«i tr­êng, sinh th¸i, phßng chèng ch¸y næ, an ninh, quèc phßng;

(iv) H×nh thøc ®Çu t­, x¸c ®Þnh s¬ bé tæng møc ®Çu t­, thêi h¹n thùc hiÖn dù ¸n, ph­¬ng ¸n huy ®éng vèn theo tiÕn ®é vµ hiÖu qu¶ kinh tÕ – x· héi cña dù ¸n vµ ph©n kú ®Çu t­ nÕu cã.

56. VÒ xin phÐp ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ®èi víi dù ¸n nhãm A, th× chñ ®Çu t­ cã tr¸ch nhiÖm göi B¸o c¸o ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh tíi Bé qu¶n lý ngµnh. Bé qu¶n lý ngµnh lµ c¬ quan ®Çu mèi gióp Thñ t­íng ChÝnh phñ lÊy ý kiÕn cña c¸c bé, ngµnh, ®Þa ph­¬ng liªn quan, tæng hîp vµ ®Ò xuÊt ý kiÕn  tr×nh Thñ t­íng ChÝnh phñ. Râ rµng, mét lÇn n÷a cho thÊy yªu cÇu nµy lµ tr¸i víi qy ®Þnh cña ph¸p luËt vÒ ®Çu t­.

 57. §èi víi c¸c dù ¸n nhãm B ch­a cã trong quy ho¹ch kinh tÕ – x· héi, quy ho¹ch ngµnh, quy ho¹ch x©y dùng th× tr­íc khi lËp dù ¸n ph¶i cã ý kiÕn tho¶ thuËn b»ng v¨n b¶n cña c¬ quan cã thÈm quyÒn phª duyÖt vÒ quy ho¹ch.

Khi ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh, trõ mét sè Ýt tr­êng hîp (c«ng tr×nh chØ yªu cÇu B¸o c¸o kinh tÕ kü thuËt t¹i ®iÒu 12 N§ 16, vµ c«ng tr×nh x©y dùng nhµ ë cña d©n) chñ ®Çu t­ ph¶i tæ chøc lËp dù ¸n; Néi dung dù ¸n bao gåm: phÇn thuyÕt minh vµ  phÇn thiÕt kÕ c¬ së.

Néi dung phÇn thuyÕt minh cña dù ¸n, gåm:

(i) Sù cÇn thiÕt vµ môc tiªu ®Çu t­; ®¸nh gi¸ nhu cÇu thÞ tr­êng, tiªu thô s¶n phÈm ®èi víi dù ¸n s¶n xuÊt kinh doanh, h×nh thøc ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh; ®Þa ®iÓm x©y dùng, nhu cÇu sö dông ®Êt; ®iÒu kiÖn cung cÊp nguyªn liÖu, nhiªn liÖu vµ c¸c yÕu tè ®Çu vµo kh¸c;

(ii) M« t¶ vÒ quy m« vµ diÖn tÝch x©y dùng c«ng tr×nh, c¸c h¹ng môc c«ng tr×nh bao gåm c«ng tr×nh chÝnh, c«ng tr×nh phô vµ c¸c c«ng tr×nh kh¸c; ph©n tÝch lùa chän ph­¬ng ¸n kü thuËt, c«ng nghÖ vµ c«ng suÊt;

(iii) C¸c gi¶i ph¸p thùc hiÖn[3];

(iv) §¸nh gi¸ t¸c ®éng m«i tr­êng, c¸c gi¶i ph¸p phßng, chèng ch¸y, næ vµ c¸c yªu cÇu vÒ an ninh, quèc phßng;

(v) Tæng møc ®Çu t­ cña dù ¸n; kh¶ n¨ng thu xÕp vèn, nguån vèn vµ kh¶ n¨ng cÊp vèn theo tiÕn ®é; ph­¬ng ¸n hoµn tr¶ vèn ®èi víi dù ¸n cã yªu cÇu thu håi vèn; c¸c chØ tiªu tµi chÝnh vµ ph©n tÝch ®¸nh gi¸ hiÖu qu¶ kinh tÕ, hiÖu qu¶ x· héi cña dù ¸n.

59. Nội dung thiết kế cơ sở bao gồm phần thuyết minh và phần bản vẽ, bảo đảm thể hiện được các phương án thiết kế, là căn cứ để xác định tổng mức đầu tư và triển khai các bước thiết kế tiếp theo.

60. Phần thuyết minh thiết kế cơ sở bao gồm các nội dung:

(i) Đặc điểm tổng mặt bằng; phương án tuyến công trình đối với công trình xây dựng theo tuyến; phương án kiến trúc đối với công trình có yêu cầu kiến trúc; phương án và sơ đồ công nghệ đối với công trình có yêu cầu công nghệ;

(ii) Kết cấu chịu lực chính của công trình; phòng chống cháy, nổ; bảo vệ môi trường; hệ thống kỹ thuật và hệ thống hạ tầng kỹ thuật công trình, sự kết nối với các công trình hạ tầng kỹ thuật ngoài hàng rào; (iii) Mô tả đặc điểm tải tr��ng và các tác động đối với công trình; (iv) Danh mục các quy chuẩn, tiêu chuẩn được áp dụng.

61. Phần bản vẽ thiết kế cơ sở được thể hiện với các kích thước chủ yếu, bao gồm:

(i) Bản vẽ tổng mặt bằng, phương án tuyến công trình đối với công trình xây dựng theo tuyến;

(ii) Bản vẽ thể hiện phương án kiến trúc đối với công trình có yêu cầu kiến trúc;

(iii) Sơ đồ công nghệ đối với công trình có yêu cầu công nghệ; (iv) Bản vẽ thể hiện kết cấu chịu lực chính của công trình và bản vẽ hệ thống kỹ thuật và hệ thống hạ tầng kỹ thuật công trình.

62. Sau đó, có hai thẩm định phải được tiến hành; đó là thẩm định dự án đầu tư và thẩm định thiết kế cơ sở. Đối với dự án không phải bằng vốn nhà nước hoặc doanh nghiệp nhà nước, thì cơ quan có thẩm quyền trong quản trị nội bộ doanh nghiệp thực hiện thẩm định dự án. Việc thẩm định dự án phải được thực hiện trước khi phê duyệt (khoản 1 Điều 9 Nghị định 16/2005 và nghị định 112/2006/NĐ-CP).

Như vậy, có thể nói, về cơ bản, pháp luật về xây dựng yêu cầu nhà đàu tư tự lập và tự thẩm định dự án đầu tư. Quy định yêu cầu chủ đầu tư thẩm định dự án là không hợp lý và trở nên thừa; bởi vì, nhà đầu tư đã quyết định bỏ vốn để đầu tư, thì họ đã xem xét, nghiên cứư và đánh giá; và dự án đó dự kiến tạo ra ích lợi đủ lớn đáp ứng kỳ vọng của họ(quy định này có vẻ hợp lý đối với đầu tư bằng vốn ngân sách.

????. Pháp luật về đầu tư yêu cầu thiết kế cơ sở của dự án phải được cơ quan quản lý nhà nước thẩm định và chấp thuận. Như ta đã biết, thiết kế cơ sở là một nội dung cơ bản của dự án dầu tư. Vì vậy, cơ quan nhà nước có thẩm quyền về cơ bản vẫn giữ quyền thẩm định và chấp thuận dự án đầu tư xây dựng công trình đối với cả các dự án không sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Thẩm quyền thẩm định thiết kế cơ sở được quy đinh như trình bày tại các điểm dưới đây.

63. Đối với dự án quan trọng quốc gia và dự án nhóm A, không phân biệt nguồn vốn, việc thẩm định thiết kế cơ sở được thực hiện như sau:

(i) Bộ Công nghiệp tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở các công trình thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình hầm mỏ, dầu khí, nhà máy điện, đường dây tải điện, trạm biến áp, hóa chất, vật liệu nổ công nghiệp, chế tạo máy, luyện kim và các công trình công nghiệp chuyên ngành;

(ii) Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở các công trình thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình thuỷ lợi, đê điều;

(iii) Bộ Giao thông vận tải tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở các công trình thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình giao thông;

(iv) Bộ Xây dựng tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở các công trình thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình dân dụng, công nghiệp vật liệu xây dựng, hạ tầng kỹ thuật đô thị và các dự án đầu tư xây dựng công trình khác do Thủ tướng Chính phủ yêu cầu.

(v) Riêng đối với dự án đầu tư xây dựng một công trình dân dụng dưới 20 tầng thì Sở Xây dựng tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở.

Đối với dự án bao gồm nhiều loại công trình khác nhau thì Bộ chủ trì tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở là một trong các Bộ nêu trên có chức năng quản lý loại công trình quyết định tính chất, mục tiêu của dự án. Bộ chủ trì tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở có trách nhiệm lấy ý kiến bằng văn bản của các Bộ, ngành quản lý công trình chuyên ngành và cơ quan liên quan để thẩm định thiết kế cơ sở.

64. Đối với các dự án nhóm B, C, không phân biệt nguồn vốn việc thẩm định thiết kế cơ sở được thực hiện như sau:

(i) Sở Công nghiệp tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở các công trình thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình hầm mỏ, dầu khí, nhà máy điện, đường dây tải điện, trạm biến áp, hóa chất, vật liệu nổ công nghiệp, chế tạo máy, luyện kim và các công trình công nghiệp chuyên ngành;

(ii) Sở Nông nghiệp và Phát triển nông thôn tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở các công trình thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình thuỷ lợi, đê điều;

(iii) Sở Giao thông vận tải tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở các công trình thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình giao thông;

(iv) Sở Xây dựng tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở các công trình thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình dân dụng, công nghiệp vật liệu xây dựng và các dự án đầu tư xây dựng công trình khác do Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh yêu cầu.

(v) Riêng dự án đầu tư xây dựng công trình hạ tầng kỹ thuật đô thị thì Sở Xây dựng hoặc Sở Giao thông công chính hoặc Sở Giao thông vận tải tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở phù hợp với chức năng, nhiệm vụ do UBND cấp tỉnh quy định.

Đối với dự án bao gồm nhiều loại công trình khác nhau thì Sở chủ trì tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở là một trong các Sở nêu trên có chức năng quản lý loại công trình quyết định tính chất, mục tiêu của dự án. Sở chủ trì tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở có trách nhiệm lấy ý kiến bằng văn bản của các Sở quản lý công trình chuyên ngành và cơ quan liên quan để thẩm định thiết kế cơ sở.

65. Đối với các dự án nhóm B, C do Bộ Công nghiệp, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Xây dựng, các Tập đoàn kinh tế và Tổng công ty nhà nước đầu tư thuộc chuyên ngành do mình quản lý thì các Bộ, doanh nghiệp này tự tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở sau khi có ý kiến của địa phương về quy hoạch xây dựng và bảo vệ môi trường.

66. Đối với các dự án nhóm B, C có công trình xây dựng theo tuyến qua nhiều địa phương thì Bộ được quy định tại điểm a khoản này tổ chức thẩm định thiết kế cơ sở và có trách nhiệm lấy ý kiến của địa phương nơi có công trình xây dựng về quy hoạch xây dựng và bảo vệ môi trường.

67. Hồ sơ trình phê duyệt dự án đầu tư xây dựng công trình bao gồm:

(i)  Tờ trình phê duyệt dự án theo mẫu;

(ii) Dự án bao gồm phần thuyết minh và thiết kế cơ sở;

(iii) Các văn bản thẩm định của cơ quan có thẩm quyền;

(iv)  Văn bản cho phép đầu tư đối với dự án quan trọng quốc gia; văn bản chấp thuận bổ sung quy hoạch đối với dự án nhóm A chưa có trong quy hoạch ngành.”

68.  Dự án đầu tư xây dựng công trình được điều chỉnh khi có một trong các trường hợp sau đây:

(i) Bị ảnh hưởng bởi thiên tai như động đất, bão, lũ, lụt, sóng thần; địch họa hoặc các sự kiện bất khả kháng khác;

(ii) Xuất hiện các yếu tố đem lại hiệu quả cao hơn cho dự án;

(iii) Khi quy hoạch xây dựng thay đổi trực tiếp ảnh hưởng đến địa điểm, quy mô, tính chất, mục tiêu của dự án.

???. Như trên đã nói, cuối cùng, các bộ, sở chuyên ngành vẫn giữ quyền xem xét, chấp thuận và cho phép hoặc từ chối chấp thuận đầu tư đối với cả dự án đầu tư xây dựng công trình không sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Điều đáng lưu ý tiếp theo là các điều kiên, tiêu chí thẩm định thiết ké cơ sở là không rõ ràng và cụ thể; vì vậy, nguy cơ đưa ra ý kiến thẩm định một cách chủ quan là rất lớn. Ngoài ra, việc thay đổi, điều chỉnh dự án đầu tư đã được thẩm định và chấp thuận cũng không dễ, mà phải được sự đồng ý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều này hạn chế rất lớn đến tính năng động, sáng tạo và các cơ hội sử dụng có hiệu quả hơn nguồn vốn đầu tư và các nguổn lực khác của doanh nghiệp và của nhà nước.

????. Từ những phân tích và so sánh nói trên, có thể rút ra một số nhận xét sau đây:

Một là, về khái niệm, pháp luật về xây dựng có một số điểm khác so với pháp luật về đầu tư. Đó là:

– Pháp luật xây dựng sử dụng các khái niệm chủ đầu tư (chứ không phải nhà đầu tư); về cơ bản không phân biệt nhà đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài.

– Pháp luật về xây dựng quy định rất rõ nội dung và hình thức thể hiện của dự án đầu tư loại này; gồm phần thuyết minh và phần thiết kế cơ sở.

   – Dự án đầu tư xây dựng công trình được chia thành ba loại A, B , C tuỳ theo quy mô và tính chất. Trừ một số ít trường hợp, còn lại tất cả các dự án đầu tư xây dựng công trình, chủ đầu tư đều phải lập dự án theo nội dung và hình thức như pháp luật xây dựng quy định; và triển khai thực hiện theo trình tự và thủ tục tương tự nhau về hình thức và nội dung; chỉ khác nhau về mặt thẩm quyền. 

Hai là, §iÒu 36 LuËt X©y dùng quy ®Þnh : “§èi víi nh÷ng c«ng tr×nh x©y dùng cã quy m« lín, tr­íc khi lËp dù ¸n, chñ ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ph¶i lËp b¸o c¸o ®Çu t­ x©y dùng c«ng tr×nh ®Ó tr×nh cÊp cã thÈm quyÒn cho phÐp ®Çu t­”. C©u hái ®Æt ra ë ®©y lµ, chØ ®æi víi c¸c dù ¸n ®Çu t­ quy m« lín míi cÇn cã giÊy phÐp ®Çu t­ cña c¬ quan cã thÈm quyÒn? Hay tÊt c¶ c¸c dù ¸n ®Çu t­ x©y dùng ®Òu hái ph¶i cã giÊy phÐp ®Çu t­, nh­ng b¸o c¸o ®Çu t­ chØ lËp ®èi víi nh÷ng dù ¸n quy m« lín. NÕu vËy, th× c¬ quan nµo lµ c¬ quan cã thÈm quyÒn cÊp giÊy phÐp ®Çu t­. Nh­ vËy, ph¶i ch¨ng giÊy phÐp ®Çu t­ lµ c¬ së ph¸p lý ®Ó chñ ®Çu t­ ®­îc quyÒn tiÕn hµnh c¸c thñ tôc ®Çu t­!.  Điều này, như trªn ®· tr×nh bµy lµ tr¸i víi quy ®Þnh hiÖn hµnh cña ph¸p luËt vÒ ®Çu t­.

 Balà, theo pháp luật về xây dựng, thì đối với dự án đầu tư không phải bằng vốn đầu tư nhà nước, thì chủ đầu tư (hay nhà đầu tư) được quyền tự chủ quyết định đầu tư, lập dự án đầu tư và cả thẩm định dự án, lựa chọn hình thức và nội dung quản lý dự án; chủ đầu tư chỉ phải trình thiết kế cơ sở để cơ quan có thẩm quyền thẩm định (cơ quan có thẩm quyền trong trường hợp này được quy định cụ thể và tuỳ thuộc vào loại dự án đầu tư).

Pháp luật về xây dựng yêu cầu chủ đầu tư trình dự án đầu tư để cơ quan có thẩm quyền phê duyệt. Nghị định số 16/2005/NĐ-CP trước đây và nay là Nghị định 112/2006/NĐ-CP quy định cụ thể hồ sơ mà chủ đầu tư phải trình, nhưng không xác định rõ cơ quan nào là cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cũng như nội dung, tiêu chí và thời hạn phê duyệt, hình thức và nội dung thể hiện sự phê duyệt hay không phê duyệt của cơ quan đó, hệ quả pháp lý của “sự không phê duyệt”.

Tóm lại, về thủ tuc đầu tư theo quy định của pháp luật về xây dựng, thì chủ đầu tư chưa biết được khi nào bắt đầu và khi nào  kết thúc thủ tục đầu tư theo quy định để chuyển sang xin phép xây dựng và xây dựng công trình.

70. Về mối liên hệ với pháp luật khác có liên quan, thì pháp luật về đầu tư xây dựng công trình không có quy định liên quan đến pháp luật hiện hành về đầu tư. Điều này có nghĩa là chủ đầu tư vẫn triển khai được dự án đầu tư xây dựng công trình mà không nhất thiết phải thực hiện các quy định về đầu tư theo pháp luật về đầu tư.

Đối với pháp luật về môi trường, thì hình như việc lập dự án đầu tư được thực hiện sau khi hoàn thành báo cáo tác động môi trường. Bởi vì, trong phần thuyết minh dự án có nội dung “đánh giá tác động môi trường”. Vấn đề là “báo cáo tác động môi trường” trong phần thuyết minh nói trên có nhất thiết phải lấy từ “báo cáo đánh giá tác động môi trường theo Luật Bảo vệ môi trường? Cũng tương tự như vậy đối với pháp luật về đất đai. Liệu “địa điểm đầu tư” và “nhu cầu sử dụng đất” trong phần thuyết minh của dự án chỉ là “dự tính” hay đã có từ quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Như vậy, mối quan hệ giữa giao đất hoặc thuê đất với thủ tục đầu tư xây dựng công trình theo pháp luật về xây dựng vẫn chưa được rõ ràng và cụ thể.

Phần 2. Một số nhận xét tổng quát về các vấn đề được phát hiện..

Từ những phân tích và so sánh trên đây, có thể rút ra một số nhận xét tổng quát về các vấn đề cơ bản phát hiện trên đây như sau:

1. Không rõ ràng, không tương thích về khái niệm.[4]

Trừ luật đất đai, tất cả ba luật còn lại đều có chung một cách tiếp cận, đó là lấy dự án đầu tư làm căn cứ để quy định các thủ tục. Tuy nhiên, khái niệm (hình thức, nội dung), cách thức phân loại dự án đầu tư là không rõ ràng, khác nhau và không thống nhất (xem phụ lục I).

 Dự án đầu tư theo luật đầu tư được hiểu là “tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên một địa bàn cụ thể, trong một khoảng thời gian xác định”. Một phần không nhỏ các dự án đầu tư(theo Luật Đầu tư) sẽ phải đăng ký hoặc thẩm tra chấp thuận đầu tư trước khi khi thực hiện đầu tư.

Theo Luật xây dựng thì “dự án đầu tư xây dựng công trình”, là “tập hợp các đề xuất có liên quan đến việc bỏ vốn để xây dựng mới, mở rộng hoặc cải tạo những công trình xây dựng nhằm mục đích phát triển, duy trì, nâng cao chất lượng công trình hoặc sản phẩm, dịch vụ trong thời hạn nhất định”.  Dự án đầu tư xây dựng công trình được chia thành ba loại A, B , C tuỳ theo quy mô và tính chất. Trừ một số ít trường hợp, còn lại tất cả các dự án đầu tư xây dựng công trình, chủ đầu tư đều phải lập dự án theo nội dung và hình thức như pháp luật xây dựng quy định; và triển khai thực hiện theo trình tự và thủ tục tương tự nhau về hình thức và nội dung; chỉ khác nhau về mặt thẩm quyền.

Các quy định của pháp luật về bảo vệ môi trường không định nghĩa dự án đầu tư nhưng liệt kê danh mục 102 dự án đầu tư phải lập báo cáo đánh giá tác động môi trường (các dự án đầu tư còn lại thì chỉ cần đăng ký cam kết bảo vệ môi trường). Theo pháp luật về đất đai thì dự án đầu tư là cơ sở để thẩm định nhu cầu sử dụng đất. Tuy nhiên, luật đất đai không đưa ra bất kỳ một quy định nào về dự án đầu tư mà chỉ quy định dự án đầu tư hiểu theo pháp luật về đầu tư.

Trong các khái niệm về dự án đầu tư nói trên, thì dự án đầu tư xây dựng công trình được quy định rõ và cụ thể cả về nội dung và hình thức thể hiện. Dự án đầu tư xây dựng công trình gồm phần thuyết minh dự án và thiết kế cơ sở (gồm thuyết minh cơ sở + bản vẽ).

Khái niệm về dự án đầu tư theo Luật đầu tư là không rõ và có thể có hai cách hiểu hoàn toàn trái ngược nhau, theo nghĩa rất rộng và theo nghĩa rất hẹp. Theo nghĩa rộng, mọi hoạt động đầu tư, mua sắm tài sản có thể coi là dự án đầu tư; và do đó, đều có thể phải đăng ký hoăc thẩm tra để cấp GCNĐT. Ngược lại theo nghĩa hẹp, thì chỉ những dự án đáp ứng tất cả các điều kiện nêu trong khái niệm mới coi là dự án đầu tư.  Theo nghĩa hẹp này, thì kinh doanh dịch vụ, đặc biệt là dịch vụ tư vấn,… không phải lập dự án và làm thủ tục cấp GCNĐT. Thực tế, không chỉ các nhà đầu tư kinh doanh dịch vụ mà cả cơ quan nhà nước rất lúng túng trong việc không biết có phải lập dự án để xin cấp GCNĐT không. Ngược lại, nhiều doanh nghiệp xin cấp GCNĐT cho cả những hoạt động mua sắm thêm tài sản. Ngoài ra, luật đầu tư không quy định về hình thức và nội dung thể hiện “dự án đầu tư”. Căn cứ vào yêu cầu về hồ sơ có thể hiểu Văn bản đăng ký đầu tư và bản giải trình kinh tế kỹ thuật là hình thức thể hiện dự án đầu tư?. Mặc dù nội dung bắt buộc của 2 văn bản này là tương tự nhau; nhưng văn bản đăng ký đầu tư  có mẫu theo quy định; còn giải trình kinh tế kỹ thuật  không có mẫu theo quy định.

Theo luật đất đai, việc thẩm định nhu cầu sử dụng đất căn cứ vào dự án đầu tư theo quy định của pháp luật đầu tư. Tuy nhiên, quy định này không rõ ràng ở chỗ:

– Hệ thống pháp luật về đầu tư mà  Luật đất đai làm “căn cứ” hiện nay đã thay đổi về cơ bản so với trước đây (trước ngày 1 tháng 7 năm 2007). Những hồ sơ, tài liệu, căn cứ để xem xét, thẩm định nhu cầu sử dụng đất, cấp đất hoặc cho thuê đât được quy định trong pháp luật về đất đai nay không còn nữa hoặc đã thay đổi theo quy định của pháp luật về đầu tư có hiẹu lực sau ngày 1 tháng 7 năm 2006. Do đó, không rõ “dự án đầu tư” ở đây được hiểu là văn bản nào?; và  “giấy phép đầu tư” là gì?. v.v…

– Dự án đầu tư này có cần phải được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt hay chấp thuận trước khi xin cấp đất hoặc cho thuê đất?.

Để phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường thì ngòai báo cáo đánh giá tác động môi trường, nhà đầu tư còn phải nộp thêm “báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc báo cáo đầu tư của dự án”. Ngoài ra, Luật Bảo vệ môi trường còn quy định việc thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường phải thực hiện trước khi phê duyệt, chấp thuận đầu tư,cấp phép xây dựng. Tuy nhiện, trong hồ sơ đăng ký hoặc đăng ký thẩm tra đầu tư theo luật đầu tư hiện hành không yêu cầu phải có văn bản chấp thuận phê duyệt hoặc đăng ký bảo vệ môi trường..

Ngoài ra, còn một loạt các khái niệm khác được đề cập trong các luật có liên quan về dự án đầu tư không rõ, không thống nhất cả về hình thức và nội dung như::

– Dự án đầu tư có nguồn vốn NSNN.

– Dự án đầu tư có vốn đầu tư nước ngòai.

– Dự án đầu tư trong nước.

– Dự án có vốn tín dụng do nhà nước bảo lãnh.

– Dự án có nguồn vốn tư nhân và hỗn hợp.

– Dự án quan trọng quốc gia.

– Dự án Thủ tướng Chính phủ chấp thuận đầu tư.

– v.v…

Việc không rõ ràng, thống nhất về khái niệm có thể dẫn đến những hệ quả như:

– Việc có quy định khác nhau và không rõ ràng về hình thức dự án đầu tư phải nộp để thực hiện các thủ tục có liên quan như trình bày trên đâycó thể dẫn đến trường hợp nhà đầu tư phải lập nhiều nhiều loại hồ sơ về  với các nội dung khác nhau hoặch cùng nội dung với hình thức khác nhau; văn bản nào phải được phê duyệt hoặc chấp thuận; gây nên tuỳ tuỳ tiện hoặc không thống nhất trong các cơ quan nhà nước có liên quan về nội dng và cách thức thực hiện quản lý nhà nước về đầu tư(cụ thể là trong tiếp nhận, xử lý, xem xét hấp thuận về các vấn đề quảnlý nhà nước cũng như việc theo dõi triển khai và quản lý  thực hiện dự án  đầu tư sau khi được châp thuận.v.v..).

– Việc không có cách tiếp cận thống nhất về dự án đầu tư, phân loại dự án đầu tư sẽ dẫn đến trường hợp, một dự án phải thẩm tra nhiều lần về cùng một tiêu chí, dẫn đến sự trùng lặp về thủ tục.[5]

2. Phân tán về cơ quan có thẩm quyền giải quyết các thủ tục hành chính có liên quan

Mỗi thủ tục (đối với một số dự án đầu tư) thường đòi hỏi sự tham gia của nhiều cơ quan, từ Thủ tướng Chính phủ đến các Bộ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh và các sở ngành, và UBND  cấp huyện xã.  Điều đáng lưu ý thêm là  nhà đầu tư thường phải trực tiếp liên hệ với các cơ quan này để xin chấp thuận, ý kiến, phê duyệt,..v.v. dưới các hình thức khác nhau… Nói cách khác, nhà đầu tư thường phải đi lại nhiều lần đến nhiều cơ quan khác nhau để có thể hoàn tất một thủ tục (xem các bảng chi tiết phụ lục 5).

Hệ quả là, thủ tục thẩm tra đầu tư trong một số trường hợp có thể phải đòi hỏi sự tham gia của tất cả các cơ quan có liên quan, từ Thủ tướng Chính phủ,  Bộ KH&ĐT, các bộ ngành liên quan khác, UBND cấp tỉnh và các Sở, ban ngành khác. Tương tự như vậy đối với thủ tục về phê duyệt dự án đầu tư xây dựng công trình, đất đai……liên quan từ cấp xã, huyện, tỉnh, Bộ và Thủ tướng chính phủ. Nhìn chung nhà đầu tư có thể phải tự liên lạc với tổng số 5 loại cơ quan nhà nước khác nhau để có thể hoàn tất thủ tục phê duyệt dự án xây dựng công trình.

Thứ nhất,liên hệ với Bộ KH&ĐT và Bộ quản lý ngành để xin chấp thuận chủ trương đầu tư và/hoặc xin phép đầu tư  của Thủ tướng Chính phủ (đối với các dự án thuộc thẩm quyền thủ tướng chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư hoặc dự án quan trọng, dự án nhóm A)

Thứ hai, liên hệ với Bộ quản lý ngành có thẩm quyền để xin thoả thuận về quy hoạch (đối với 1 số loại dự án chưa có trong quy hoạch)

Thứ ba, liên hệ với Sở KH&ĐT hoặc Ban quản lý khu cong nghiệp, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh để đăng ký, xin cấp giấy chứng nhận dầu tư.

Thứ tư, liên hệ với Uỷ ban nhân dân xã, quận huyện, Sở KH&ĐT, Sở Tài nguyên và môi trường, Ban quan lý khu công nghiệp và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh để xin thuế đất hoặc giao đất.

Năm là,  liên hệ với Bộ hoặc Sở Xây dựng, Công nghiệp, Giao thông Vận tải hoặc Nông nghiệp và Phát triển nông thôn để thực hiện thủ tục phê duyệt thiết kế cơ sở công trình.

Cuối cùng, họ có thể lại phải xin giấy phép xây dựng tại UBND quận, huyện hoặc xã, phường.[6]

Nếu xét trong tổng thể cả  bốn thủ tục nói trên, một cơ quan có thể phải quyết định hoặc được hỏi ý kiến nhiều lần về cùng một nội dung  và/hoặc về nhiều nội dung khác nhau. Ví dụ,  Thủ tướng Chính phủ có thể phải 2 lần cho phép hay chấp thuận, một là, chấp thuận về chủ trương đầu tư và hai là, quyết định cho phép đầu tư. [7]

Nguyên nhân của tình trạng này là thiếu quy định rõ ràng về cơ quan làm đầu mối giải quyết công việc. Thông thường có nhiều cơ quan được chỉ định làm đầu mối giải quyết công việc, được phân chia theo các cấp Trung ương (Bộ) và địa phương (Sở hoặc UBND tỉnh, huyện, xã); hoặc phân chia theo hàng ngang, như Sở và Khu công nghiệp, khu kinh tế (đối với thủ tục cấp GCNĐT). Hầu hết các thủ tục, trừ thủ tục cấp GCNĐT, đều không có cơ quan đầu mối để giải quyết công việc, mà nhà đầu tư tự liên hệ với các cơ quan khác nhau để thực hiện các yêu cầu trong quá trình thực hiện thủ tục đó. Trong trường hợp này, có thể nói quy định của Luật đầu tư là tiến bộ hơn trong việc xác định cơ quan nhận hồ sơ sẽ phải liên lạc với các cơ quan khác có liên quan để giải quyết công việc; nhà đầu tư chỉ phải liên hệ với một cơ quan duy nhất để nộp và nhận giấy chứng nhận đầu tư.

3. Một số loại hồ sơ không rõ nội dung, hình thức hoặc không còn phù hợp

Hồ sơ phê duyệt Báo cáo ĐTMT yêu cầu gồm có Báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc Báo cáo đầu tư của dự án. Tuy nhiên, pháp luật về bảo vệ môi trường không có quy định nào về nội dung, hình thức của báo cáo này. Pháp luật về đầu tư, pháp luật về xây dựng công trình cũng không đề cập đến nghiên cứu khả thi và Báo cáo đầu tư của dự án. Ngoài ra, tính hợp lý của hai loai hốơ nói trên trong  phê duyệt báo cáo ĐTMNT cũng là điều đáng được xem xét. Nếu xem nội dung Báo cáo ĐTMT quy định trong phụ lục 4 Thông tư 08/2006/TT-BTNMT thì có thể thấy rằng báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc báo cáo đầu tư của dự án có thể là không cần thiết bởi vì những nội dung cơ bản về dự án đầu tư cũng đã được thể hiện khá rõ trong Báo cáo ĐTMT.

Trong Hồ sơ xin giao đất, thuê đất phải có : văn bản thoả thuận về địa điểm, hoặc văn bản cho phép đầu tư hoặc văn bản đồng ý cho xây dựng công trình.[8] Thoả thuận về địa điểm là văn bản ký giữa nhà đầu tư và UBND tỉnh đồng ý về nguyên tắc địa điểm đầu tư và thực hiện theo một trình tự quy định tại Luật đất đai. Còn lại, hiện không có quy định về việc cấp hay “cho phép đầu tư” và “đồng ý cho xây dựng công trình” . Ngoài ra, hồ sơ xin giao đất, thuê đất còn yêu cầu phải có bản sao Giấy phép đầu tư đối với dự án đầu tư nước ngoài. Kể từ ngày 1-7-2006, Giấy phép đầu tư đã không được cấp như trước đây; Luật đầu tư nước ngoài đã bị thay thế bởi Luật đầu tư. Dự án có vốn đầu tư nước ngoài  hiện nay chỉ   được cấp GCNĐT với trình tự thủ tục và điều kiện hoàn toàn khác so với giấy phép đầu tư trước đây.

Theo quy định của Luật đầu tư,  Hồ sơ xin cấp GCNĐT phải có  Báo cáo năng lực tài chính (do nhà đầu tư tự lập và tự chịu trách nhiệm);[9] giải trình kinh tế-kỹ thuật;[10] và bản giải trình đáp ứng điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng.[11] Tất cả các văn bản này đều không rõ về hình thức và nội dung chi tiết. Ngoài ra, việc xin cấp GCNĐT đối với dự đầu tư nước ngoài còn phải nộp hợp đồng liên doanh.

Luật xây dựng quy định chỉ thiết kế cơ sở mới cần sự phê duyệt của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; còn chủ đầu tư tự thẩm định và quyết định đầu tư (tự làm, tự thẩm định và tự phê duyệt). Quy định này cũng ít nhiều gây ra những lúng túng không chỉ cho doanh nghiệp mà cả cơ quan nhà nước khác bởi họ không biết chính doanh nghiệp là người có thẩm quyền quyết định đầu tư. Nhiều trường hợp, quyết định đầu tư của doanh nghiệp không được các cơ quan nhà nước khác chấp nhận.

Việc không quy định rõ hình thức và nội dung các tài liệu trong hồ sơ có thể tạo sự tuỳ tiện cho cơ quan tiếp nhận hồ sơ trong việc nhận và xử lý hồ sơ, kể cả việc yêu cầu bổ sung, sửa đổi hồ sơ; hoặc không thống nhất về nội dung và yêu cầu quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư. Hơn nữa, việc phải chuẩn bị những hồ sơ, tài liệu không cần thiết sẽ tạo thêm những chi phí cho doanh nghiệp nói riêng và thiệt hại cho xã hội nói chung.

4. Không rõ hoặc trùng lặp về tiêu chí giải quyết thủ tục có liên quan

Khi xem xét cụ thể về tiêu chí để giải quyết các thủ tục hay các điều kiện cần thiết mà nhà đầu tư phải đáp ứng và để cơ quan nhà nước dựa vào để quyết định đồng ý, phê duyệt, cho phép,….thì thấy có 2 phát hiện sau (xem thêm chi tiết ở phụ lục 4):

a) Không có tiêu chí giải quyết thủ tục

Luật bảo vệ môi trường có quy định 2 thủ tục chính để nhà đầu tư phải thực hiện trong quá trình lập và phê duyệt Báo cáo ĐTMT . Đó là (i) xin ý kiến UBND và mặt trận tổ quốc xã, phường về giải pháp bảo vệ môi trường và việc thực hiện dự án tại địa phương và (ii) thẩm định để phê duyệt báo cáo ĐTMT. Tuy nhiên, pháp luật về môi trường không quy định  về tiêu chí để trên cơ sở đó mặt trận tổ quốc và UBND xã, phường cho ý kiến về dự án và cơ quan có thẩm quyền phê duyệt Báo cáo ĐTMT.[12]

Tương tự, Luật xây dựng có quy định về thủ tục cấp Giấy phép xây dựng; tuy nhiên cũng không có quy định cụ thể về tiêu chí để cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép xây dựng.

Về việc thẩm định nhu cầu sử dụng đất, pháp luật đất đai có quy định Sở TNMT sẽ chủ trì, phối hợp với các sở, ban ngành tổ chức việc thẩm tra nhu cầu sử dụng đất của doanh nghiệp. Tuy nhiên, luật lại không quy định tiêu chí nào để các cơ quan căn cứ vào đó tiến hành thẩm tra nhu cầu sử dụng đất. Tương tự như vậy đối với việc xác nhận việc chấp hành tốt pháp luật về đất đai.[13] Luật đầu tư cũng không có quy định rõ ràng về tiêu chí để đăng ký, hoặc thẩm tra các nội dung theo quy định để cấp giấy chứng nhận đầu tư..

Việc không quy định tiêu chí rõ ràng để giải quyết các công việc sẽ gây tuỳ tiện cho cơ quan nhà nước trong việc ra quyết định nhưng cũng gây khó khăn cho doanh nghiệp trong việc chuẩn bị các điều kiện cần thiết để thực hiện dự án đầu tư.

b) Tiêu chí không rõ ràng

Có rất nhiều các tiêu chí được quy định còn chung chung, không thể định lượng và không rõ ràng, như: “phù hợp với quy hoạch”, “đảm bảo hiệu quả kinh tế xã hội của dự án”,……  Sự phù hợp các quy hoạch luôn được coi là một tiêu chí để giải quyết các thủ tục. Nhưng tren thực tế, nhiều quy hoạch chưa có (quy hoạch kết cấu hạ tầng kỹ thuật, quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch phát triển kinh tế xã hội,…), quy hoạch thường xuyên thay đổi, quy hoạch treo,..v.v. .. là cản trở lớn trong việc thực hiện nội dung “phù hợp với quy hoạch”. Tương tự như trên, tiêu chí không rõ ràng đôi khi đồng nghĩa với việc không có tiêu chí bởi việc đều tạo cho cơ quan nhà nước những tự tuỳ tiện trong giải quyết công việc. Ngược lại, tạo ra những rủ ro cho cơ quan nhà nước bởi quyết định đồng ý của họ cũng có thể bị coi là “làm trái quy định của nhà nước” hoặc  ngược lại.

Xin nêu ví dụ về “quy hoạch”.

+ Hiện tại, có rất nhiều loại quy hoạch với các nội dung và mức độ cụ thể không giống nhau, thuộc thẩm quyền quản lý của các cơ quan nhà nước khác nhau. Trên thực tế, các cơ quan quản lý nhà nước vẫn sử dụng “quy hoạch” làm công cụ sàng lọc để lựa chọn được dự án đầu tư có chất lượng. Đại bộ phận quy hoạch hiện nay không được công khai hoá; người dân và doanh nghiệp không tiêp cận được với các thông tin về quy hoạch. Vì vậy, việc đánh giá và thẩm định về mức độ phù hợp của dự án đầu tư với các loại quy hoạch về cơ bản phụ thuộc vào sự hiểu biết, giải thích và áp dụng của cán bộ công chức có liên quan, hơn là sự áp dụng thóng nhất, minh bạch và có thể tiên liệu trước được.

+ Dự án thế nào thì được coi là “nằm trong” và “phù hợp” với quy hoạch?; chủ đầu tư hay nhà đầu tư  và nào nhà đầu tư (hay chủ đầu tư) có thể tiếp cận đến dự án đó bằng cách nào? Cơ quan nào có thẩm quyền và trách nhiệm hướng dẫn nhà đầu tư tíêp cận đến những dự án đó? Và công cụ pháp lý nào (cả về hình thức, nội dung và cơ quan có thẩm quyền cấp) có thể được sử dụng  thừa nhận việc nhà đầu tư đã được quyền tiến hành các thủ tục triển khai thực hiện dự án đầu tư đó?. Rõ ràng, với những vấn đề có lien quan nói trên, thì “quy hoạch” và các sử dụng quy hoạch như một công cụ sàn lọc đầu tư cũng có thể trở thành raò cản đối với đầu tư và đối xử không công bằng, không bình đẳng với các nhà đầu tư. Ngoài ra, các tiêu chí thẩm tra và cấp GCNĐT theo Luật đầu tư thường chưa rõ hoặc/và  trùng lặp với tiêu chí thực hiện các thủ tục đất đai, xây dựng, môi trường,.v.v….

5. Mâu thuẫn về thời điểm bắt đầu  thực hiện thủ tục

Thực tế cho thấy cả cơ quan nhà nước và doanh nghiệp đều lúng túng trong việc trình tự và thủ tục đầu tư có liên quan. Như trên đã trình bày, các luật có liên quan đã  không xác định một cách rõ ràng khi nào bắt đầu thực hiện thủ tục có liên quan trong quá trình thực hiện dự án đầu tư, cũng như trình tự và trật tự của các thủ tục hành chính có liên quan của cả quá trình đầu tư. .

Luật bảo vệ môi trường quy định Báo cáo đánh giá tác động môi trường phải lập đồng thời với báo cáo nghiên cứu khả thi của dự án[14]; các dự án phải lập báo cáo đánh giá tác động môi trường chỉ được phê duyệt, cấp phép đầu tư, xây dựng, khai thác sau khi báo cáo đánh giá tác động môi trường đã được phê duyệt.[15] Điều này có thể hiểu là việc lập và phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường phải được thực hiện trước khi đăng ký hoặc thẩm tra dự án đầu tư; trước khi lập, phê duyệt dự án đầu tư xây dựng công trình; và hồ sơ về phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường phải là một phần không thể thiếu trong hồ sơ đăng ký, thẩm tra đầu tư?.

Theo luật đầu tư, thì dự án đầu tư phải đăng ký hoặc thẩm tra trước khi thực hiện; vậy đánh giá tác động môi trường có được hiẹu là một công đoạn của quá trình thực hiện đầu tư?.. Đối với dự án đầu tư xây dựng công trình, thì việc lập và phê duyệt sẽ được tiến hành trước khi xin phép xây dựng và sau khi Thủ tướng cho phép đầu tư hoặc có thỏa thuận bổ sung về quy hoạch (đối với một số loại dự án). Theo các quy định về đất đai, thì sau khi đạt được thỏa thuận về địa điểm nhà đầu tư sẽ lập hồ sơ thuê đất hoặc giao đất. Căn cứ vào tài liệu được yêu cầu phải nộp trong bộ hồ sơ thuê đất hoặc giao đất, nhà đầu tư chỉ có thể hoàn chỉnh bộ hồ sơ, sau khi:

– Được Sở TNMT thẩm tra về nhu cầu sử dụng đất (đối với dự án đầu tư không phải NSNN, ĐTNN); có quyết định đầu tư (dự án đầu tư NSNN), Giấy phép đầu tư (đối với dự án đầu tư nước ngoài).[16] 

– Được cấp giấy phép thăm dò, khai thác khoáng sản (nếu có)

– Được cấp GCNĐKKD hoặc dự án đầu tư đã được phê duyệt.

Tuy nhiên, quy định này không xác định được thời điểm hoàn tất hồ sơ để xin giao đất hoặc thuê đất, bởi vì:

– Giấy phép đầu tư cấp cho dự án ĐTNN đã được thay bằng GCNĐT cấp theo Luật đầu tư.[17] Tuy nhiên, hiện nay GCNĐT này được cấp không chỉ cho dự án có vốn đầu tư nước ngoài, mà cả dự án đầu tư trong nước. Vì vạy, liệu dự án đầu tư trong nước có phải thẩm tra  nhu cầu sử dụng đất nữa không? Và việc thẩm tra đó có thay thế cho các các giấy phép đầu tư hay GCNĐT không?.

– Thế nào là dự án đầu tư đã được phê duyệt ?. Nếu hiểu theo Luật xây dựng thì đó là phê duyệt dự án đầu tư xây dựng công trình (trong  trường hợp dự án đầu tư ngoài NSNN thì sẽ do nhà đầu tư tự phê duyệt) hay phê duyệt thiết kế cơ sở. Nếu hiểu theo Luật đầu tư, thì có nhiều dự án không phải đăng ký để cấp GCNĐT hoặc chỉ cần đăng ký cấp GCNĐT (thủ tục tự động, mang tính chất thông báo). Trong trường hơp đó, dự án đầu tư  không yêu cầu phải được “phê duỵệt” theo quyđịnh của Luật đầu tư; vậy, “phê duyệt” trong trường hợp đó là gì (về hình thức và nội dung) và cơ quan nào có thẩm quyền “phê duyệt”; “phê duyệt” được thực hiện theo quy định nào của pháp luật.v.v.. Rõ ràng, có hàng loạt các khó khăn, vướng mắc chưa có giải pháp để xử lý..

Những quy định trên dẫn đến một thực tế là không thể thực hiện được thủ tục đầu tư, thủ tục đầu tư xây dựng công trình trước khi thực hiện thủ tục về đất đai vì để thực hiện 2 thủ tục này cần có thông tin về địa điểm đầu tư (nói cách khác cần xác định được địa điểm về đất). Tuy nhiên, cũng không thể thực hiện được việc giao đất, cho thuê đất nếu chưa thực hiện thủ tục cấp GCNĐT hoặc phê duyệt dự án đầu tư xây dựng công trình. Điều này đã và đang gây lúng túng cho cả cơ quan nhà nước và doanh nghiệp trong việc triển khai dự án đầu tư. Thủ tục xin phép xây dựng chỉ có thể thực hiện sau khi hoàn thành các thủ tục về đất đai bởi vì trong hồ sơ xin phép xây dựng phải có bản sao giấy tờ về quyền sử dụng đất. Còn giữa thủ tục cấp GCNĐT và phê duyệt dự án đầu tư xây dựng công trình thì không rõ thực hiện thủ tục nào trước, thủ tục nào sau.

Ngòai ra, theo quy định của luật bảo vệ môi trường thì Báo cáo đánh giá tác động môi trường phải được phê duyệt trước khi cấp GCNĐT và phê duyệt dự án đầu tư xây dựng công trình. Thực tế, nhiều ý kiến cho rằng, việc lập và phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường trước khi xin cấp GCNĐT hoặc phê duyệt dự án đầu tư xây dựng công trình là không hợp lý, đưa doanh nghiệp vào rủi ro rất lớn. Bởi vì việc lập và phê duyệt Báo cáo đánh giá tác động môi trường là rất tốn kém; nhưng chưa xác định dược chủ thể pháp lý cụ thể chịu trách nhiệm gánh chịu các khoản chi phí đó. Ngoài ra, để nghiên cứu đánh giá tác động môi trường, cần phải tiến hành hàng loạt các hoạt động điều tra, khảo sát, nghiêncứu thực địa nơi dự kiến thực hiện dự án đầu tư. Do đó, nếu chưa có chấp thuận về đầu tư, hoặc chủ trương về đầu tư hoặc thoả thuận về địa điểm đẩu tư, thì việc thưc hiện các công việc nói trên là chưa thể thực hiện được. 

6. Trùng lặp về hồ sơ để thực hiện thủ tục

Phụ lục 3 là bảng so sánh về danh mục các hồ sơ cần thiết để làm các thủ tục tương ứng. So sánh các yêu cầu về hồ sơ có một số điểm đáng lưu ý sau đây:

a) Nhiều hồ sơ có nội dung giống nhau, nhưng tên gọi khác nhau

Đó là trường hợp”văn bản đăng ký đầu tư”, “giải trình kinh tế kỹ thuật” theo Luật đầu tư và “báo cáo kinh tế kỹ-thuật”,  “thuyết minh cơ sở” theo luật xây dựng.[18] Đây là những tài liệu có nội dung về cơ bản là trùng nhau, nhưng có tên gọi không giống nhau.

Loại văn bản	Văn bản đăng ký đầu tư[19]	Giải trình kinh tế kỹ thuật[20]	Báo cáo kinh tế-kỹ thuật[21]	Thuyết minh cơ sở[22]	Báo cáo nghiên cứu khả thi/báo cáo đầu tư của dự án
Nội dung chủ yếu phải có (theo yêu cầu của Luật)	– Tư cách pháp lý nhà đầu tư – Mục tiêu, quy mô, địa điểm thực hiện dự án đầu tư – Vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án – Nhu cầu sử dụng đất và cam kết bảo vệ môi trường – Kiến nghị ưu đãi đầu tư	– Mục tiêu, địa điểm đầu tư – Nhu cầu sử dụng đất – Quy mô đầu tư, vốn đầu tư – Tiến độ thực hiện dự án – Giải pháp công nghệ, giải pháp về môi trường.	Sự cần thiết đầu tư; mục tiêu xây dựng công trình; địa điểm xây dựng; quy mô, công suất; cấp công trình; nguồn kinh phí xây dựng công trình; thời hạn xây dựng; hiệu quả công trình; phòng chống cháy, nổ, bản vẽ thiết kế thi công và dự tóan công trình	Mục tiêu, địa điểm, quy mô, công suất, công nghệ, các giải pháp kinh tế – kỹ thuật, nguồn vốn và tổng mức đầu tư, chủ đầu tư và hình thức quản lý dự án, hình thức đầu tư, thời gian, hiệu quả, phòng, chống cháy, nổ, đánh giá tác động môi trường;	Chưa rõ theo quy định nào

Điều này có thể dẫn đến trường hợp nhà đầu tư có thể phải chuẩn bị nhiều loại tài liệu có nội dung giống nhau nhưng dưới những tên gọi khác nhau.[23] Điều này sẽ gây thêm tốn kém cho nhà đầu tư trong việc chuẩn bị các hồ sơ để thực hiện các thủ tục.

b) Nhiều hồ sơ trùng nhau

Việc nhà đầu tư phải lập và chuẩn nhiều loại tài liệu có nội dung trùng hoặc tương tự nhau cũng là một biểu hiệu của sự trùng lặp về hồ sơ. Điều này không những gây thêm chi phí cho nhà đầu tư mà còn thể hiện sự yếu kém trong phối hợp công việc giữa các cơ quan nhà nước.

Tóm lại, xem xét kỹ các yêu cầu về hồ sơ để thực hiện các thủ tục tương ứng thấy rằng, có nhiều loại hồ sơ không rõ về hình thức, nội dung; nhiều loại nội dung trùng hoặc giống nhau nhưng có tên gọi khác nhau hay hình thức thể hiện khác nhau. Ngoài ra, nhiều loại giấy tờ đã không còn hiệu lực hoặc cũng không thực sự cần thiết. Hậu quả của điều này là tạo thêm tốn kém, khó khăn cho nhà đầu tư trong việc chuẩn bị tài liệu; đồng thời, tạo cho cơ quan nhà nước tuỳ tiện trong việc tiếp nhận và giải quyết công việc.

7) Tiêu chí giải quyết thủ tục trùng nhau (thủ tục trùng thủ tục)

Khi so sách tiêu chí để giải quyết các thủ tục thì phát hiện là có hàng loạt  tiêu chí trùng nhau. Điều này sẽ dẫn đến hiện tượng, cùng một tiêu chí nhưng được thẩm định nhiều lần, theo trình tự, thủ tục và thẩm quyền khác nhau. Hậu quả của nó tăng thêm chi phí, tốn kém cho cả cơ quan nhà nước, doanh nghiệp và xã hội nói chung. Có thể có mâu thuẫn về kết quả giải quyết, lúc đầu thì đồng ý, sau đó không đồng ý; cơ quan này chấp thuận; còn cơ quan khác có thể không chấp thuận.  Có thể nêu ra một số ví dụ sau:

Một là, căn cứ cấp GCNĐT (theo trình tự thẩm tra dự án)[24] và căn cứ giao đất, cho thuê đất[25] đều có tiêu chí là:

– Phù hợp quy hoạch sử dụng đất.

– Phù hợp quy hoạch xây dựng.

– Nhu cầu sử dụng đất.

Việc thẩm tra các tiêu chí nói trên  trong trường hợp cấp GCNĐT  do Sở KH&ĐT làm cơ quan đầu mối   thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư; còn trong trong trường hợp xin giao đất, cho thuê đất do Sở Tài nguyên và môi trường thực hiện theo quy định tương ứng của pháp luật về đất đai.v.v…

Hai là, căn cứ thẩm tra cấp GCNĐT và thiết kế cơ sở của dự án đầu tư xây dựng công trình đều có chung việc thẩm định sự phù hợp quy hoạch về xây dựng.

Ba là, căn cứ cấp GCNĐT và thiết kế cơ sở dự án đầu tư xây dựng công trình đều quy định phải thẩm tra giải pháp về môi trường. Điều này rõ ràng là trùng lặp và chồng chéo vơí  thẩm tra báo cáo ĐTMT hoặc Đăng ký cam kết bảo vệ môi trường được thực hiện theo quy định khá cụ thể, chi tiết tại luật bảo vệ môi trường và quy định hướng dẫn thi hành.

Rõ ràng rằng nếu các kết quả giải quyết công việc không thay thế được nhau thì sự trùng lặp về tiêu chí giải quyết công việc sẽ dẫn đến sự lúng túng trong việc thực hiện, tăng thêm chi phí thực hiện không cần thiết cho xã hội nói chung và doanh nghiệp, cơ quan nhà nước nói riêng.. Ngoài ra, điều này dẫn đến tình trạng 1 cơ quan có thể phải ra quyết định nhiều lần hoặc hỏi ý kiến nhiều lần về cùng một nội dung.

Tóm lại, từ những phân tích trên cho thấy những vướng mắc trong việc thực hiện các thủ tục về đầu tư, xây dựng, đất đai và đánh giá tác động môi trường đều có nguyên nhân chủ yếu từ chính sự yếu kém không chỉ của riêng lẻ từng quy định mà còn là sự không tương thích giữa các quy định có liên quan, chứ không phải từ quá trình thực hiện.[26] Bởi vì, thực tế xu hướng hiện nay là chính quyền địa phương cũng đang tìm cách khắc phục những vướng mắc nói trên nhằm tạo tthuận lợi cho nhà đầu tư trong phạm vi địa phương. Yếu kém đó thể hiện sự lạc hậu, không rõ ràng, không phù hợp và không thống nhất về phương pháp tiếp cận và cách thức giải quyết vấn đề. Để giải quyết vấn đề này, đòi hỏi phải có một sự cải cách toàn diện và có hệ thống. Trong phần tiếp theo chúng tôi sẽ phân tích và lựa chọn một giải pháp cho vấn đề trên.

Phần II:

Kiến nghị bổ sung sửa đổi

Rõ ràng, những khác biệt và không tương thích giữa các luật và quy định hướng dẫn thi hành như trình bày trên đây đã gây ra những khó khăn, rủi ro và chi phí không cần thiết đối với cả cơ quan quản lý và doanh nghiệp. Vì vậy, việc nghiên cứu, xem xét và kiến nghị bổ sung sửa đổi các quy định có liên quan nói trên trở nên cần thiết. Phần tiếp theo đây, chúng tôi xin đưa ra những kiến nghị sơ bộ ban đầu làm cơ sở trao đổi, thảo luận, và hy vọng tìm kiếm được giải pháp tốt nhất về thủ tục hành chính áp dụng đối với các dự án đầu tư. Các kiến nghị của chúng tôi gồm 2 phần. Phần 1 sẽ đưa ra bảy kiến nghị về nội dung liên quan đến bổ sung sửa đổi theo hướng đơn giản hoá và đồng bộ hoá các quy định hành chính có liên quan đến đầu tư, nhất là đầu tư xây dựng công trình; và phần2 là những kiến nghị về những văn bản pháp luật có lien quan càn ba hành mới hoặc bổ sung, sửa đổi, thể hiện được các nội dung kiến nghị của phần 1.

Phần 1. Bảy kiến nghị về nội dung hoàn thiện trình tự, thủ tục hành chính về đầu tư.

Kiến nghị số 1.

1. Thống nhất khái niệm coi đầu tư là một phần của hoạt động kinh doanh hoặc đầu tư là cách để thực hiện hoạt động kinh doanh, không tách rời giữa đầu tư và kinh doanh về bản chất pháp lý và kinh tế. Vì vậy, về quyền năng, một khi doanh nghiệp đã được đăng ký thành lập, và đã ĐKKD ngành, nghề cụ thể nào đó, thì doanh nghiệp đã có quyền hợp pháp đầu tư phát triển hoạt động kinh doanh của mình trong ngành và lĩnh vực đó. Như vậy, doanh nghiệp, sau khi đăng ký kinh doanh, thì đương nhiên có quyền đầu tư, gồm cả đầu tư xây dựng công trình; không cần bất kỳ giấy tờ nào khác. Tuy nhiên, việc tiến hành công việc đầu tư cụ thể phải tuân thủ đúng các quy định của pháp luật chuyên ngành.

2. Đối với những ngành, nghề kinh doanh người đầu tư nước ngoài bị hạn chế dưới hình thức hạn chế sở hữu, hạn chế về phạm vi kinh doanh.v.v.. thì những điều kiện về quyền kinh doanh được xem xét ngay khi ĐKKD. Chẳng hạn về hạn chế tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, thì chỉ những doanh nghiệp có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không vượt quá tỷ lệ khống chế tối đa mới được quyền kinh doanh các ngành, nghề đó. Và khi đã được quyền kinh doanh, thì doanh nghiệp đó đương nhiên được quyền thực hiện các dự án đầu tư triển khai hoạt động kinh doanh ngành, nghề đó.

3. Về dự án đầu tư, thì nên thống nhất khái niệm theo hướng: (i) đầu tư gồm đầu tư xây dựng công trình và đầu tư không xây dựng công trình. Dự án đầu tư xây dựng công trình nên theo ba nhóm  A, B, C theo quy định của pháp luật về xây dựng. Tuy vậy, để đảm bảo tương thích giữa pháp luật về xây dựng và pháp luật về đầu tư, thì trước mắt, quy mô các nhóm dự án có thể nên điều chỉnh như sau: dự án nhóm C có quy mô đến 15 tỷ; dự án nhóm B có quy mô từ 15 đến 300 tỷ, và dự án nhóm A có quy mô trên 300 tỷ đồng Việt Nam.

Về phân loại theo sở hữu, thì (i) nên thống nhất coi  dự án của nhà đầu tư là doanh nghiệp có sở hữu trong nước hơn 51% gọi là dự án trong nước; (ii) những dự án của nhà đầu tư là doanh nghiệp có sở hữu trong nước dưới 51% là dự án có vốn đầu tư nước ngoài, hay dự án đầu tư nước ngoài; (iii) dự án đầu tư nhà nước là dự án đầu tư bằng vốn ngân sách nhà nước, hoặc của doanh nghiệp 100% sở hữu nhà nước, hoặc do nhà nước bảo lãnh.  

4. Quy trình và thủ tục đầu tư nên chỉ áp dụng đối với dự án đầu tư xây dựng công trình, vì nó liên quan đến quyền sử dụng đất, quản lý nhà nước về môi trường, đô thị, sử dụng đất, xây dựng và một số vấn đề khác có liên quan; không thực hiện thủ tục hành chính về đầu tư đối với các dự án đầu tư không xây dựng công trình.

Kiến nghị số 2: làm rõ hơn ý nghĩa pháp lý của giấy chứng nhận đầu tư và đơn giản hoá trình tự và thủ tục đầu tư.

1. Giấy chứng nhận đầu tư, nếu có, chỉ là xác nhận chủ trương đầu tư cụ thể đối với dự án đầu tư. Chủ trương đầu tư, trong đó, có xác định chủ trương về địa điểm đầu tư, cần xác định dựa trên các căn cứ:

– Phù hợp với quy hoạch tổng thể phát triển kinh tế xã hội;

– Phù hợp với quy hoạch phát triển hạ tầng kỹ thuật(đối với những nơi đã quy hoạch);

– Phù hợp với quy hoạch sử dụng đất(đối với nhưng nơi đã được quy hoạch); và

– Phù hợp với quy hoạch xây dựng(đối vơi những nơi đã có quy hoạch).

2. Dự án đầu tư xây dựng công trình có thể thực hiện ở những địa điểm khác nhau, gồm đầu tư:

– Dự án đầu tư trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao .v.v..;

– Dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp và các khu kinh tế tương tự. Đối với loại dự án này, thì (i) có dự án trong vùng đã có quy hoach sử dụng đất, các quy hoạch phát triển khác; và (ii) có dự án ở vùng chưa có quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dựng và các quy hoạch phát triển khác.

 3. Đối với dự án đầu tư trong khu công nghiệp, các khu kinh tế tương tự hay đã có trong nội dung của các quy hoạch, thì về nguyên tắc, nhà nước đã có chủ trương tổng thể về đầu tư; và giấy chứng nhận đầu tư là xác nhận chủ trương về dự án đầu tư cụ thể; và đó là sự xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, “trao” cho nhà đầu tư quyền thực hiện dự án đầu tư cụ thể, và từ đó, thực hiện các thủ tục hành chính về đầu tư tiếp theo; còn thực hiện như thế nào, thì nhà đầu tư phải tuân thủ các quy định pháp luật khác có liên quan.

Cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư là các BQL có thẩm quyền đối với dự án đầu tư trong khu công nghiệp và các khu kinh tế tương ứng; và UBND tỉnh, hoặc quận huyện đối với dự án ngoài các khu kinh tế, và nằm trong vùng đã có quy hoạch sử dụng đất, và các quy hoạch phát triển cần thiết khác.

4. Dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, đặc khu kinh tế.v..v… có thể chia theo các trường hợp sau đây:

Một là, nhà đầu tư đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc đã thuê được đất (sau đây gọi chung là nhà đầu tư đã có đất).

Hai là, nhà đầu tư chưa quyền sử dụng đất.

5. Đối với trường hợp đã có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất với mục đích sử dụng phù hợp với ngành, nghề kinh doanh và mục tiêu của dự án, thì thủ tục hành chính thực hiện dự án đầu tư có thể áp dụng như sau:

– Không yêu cầu làm thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư;

  – Đăng ký hoặc đánh giá tác động môi trường (đối với những dự án yêu cầu đăng ký hoặc thẩm tra đánh giá tác động môi trường);

– Lập thiết kế cơ sở và làm ngay thủ tục xin cấp phép xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng.

6. Đối với nhà đầu tư chưa có đất, thì thủ tục đầu tư và xây dựng có thể được thực hiện như sau:

– Xin chấp thuận về chủ trương đầu tư hoặc/và địa điểm đầu tư;

– Đăng ký bảo vệ môi trường hoặc thẩm định đánh giá tác động môi trường;

– Giao đất hoặc cho thuê đất;

– Thẩm định thiết kế cơ sở hoặc xin phép xây dựng.

7. Chủ trương về địa điểm đầu tư hoặc chủ trương được cấp theo từng trường hợp một hoặc bổ sung sửa đổi quy hoạch một cách tổng thể. Thẩm quyền cho phép ban hành chủ trương đầu tư phụ thuộc vào loại dự án. Và loại dự án nên áp dụng theo các loại A, B, C theo quy định của luật xây dựng. Dự án nhóm A chưa có quy hoạch hoặc chưa có trong quy hoạch thuộc thẩm quyền của TTg ban hành chủ trương đầu tư; dự án nhóm B thuộc thẩm quyền UBND tỉnh và C có thể xem xét giao cho UBND cấp huyện.

8. Dự án được xem xét, chấp thuận về chủ trương đầu tư, nếu phù hợp và góp phần thực hiện chiến lược, kế hoạch định hướng phát triển kinh tế xã hội của địa phương hoặc/ và của cả nước.

Sau khi có được chủ trương đầu tư, hoặc địa điểm đầu tư, nhà đầu tư thực hiện các thủ tục hành chính về đầu tư theo quy định của pháp luật có liên quan. Xét từ lợi ích của nhà đầu tư, thì họ cần được (i) cơ quan nhà nước xem xét, giao đất hoặc cho thuê đất, (ii) đăng ký bảo vệ môi trường hoặc thẩm tra đánh giá tác động môi trường, (iii) được cấp phép xây dựng. Đó là ba thủ tục hành chính mà nhà đầu tư phải hoàn thành trước khi khởi công xây dựng công trình của dự án đầu tư. Trình tự, hồ sơ và điều kiện để hoàn tất các thủ tục trên đây nên thực hiện như sau.

Kiến nghị 3.  Đối với đánh giá tác động môi trường.

Nghiên cứu, đánh giá tác động môi trường có thể được tiến hành ngay sau khi đã có chủ trương đầu tư. Nghiên cứu đánh giá tác động môi trường chỉ tập trung vào những tác động môi trường của dự án, không nhất thiết phải có báo cáo nghiên cứu khả thi của dự án. Đánh giá hoặc đăng ký bảo vệ môi trường nên làm sau khi có chủ trương đầu tư và phải hoàn tất trước khi xem xét, chấp thuận cụ thể về giao đất hoặc cho thuê đất.

Kiến nghị 4. Đối với giao đất hoặc cho thuê đất.

a. Nên thống nhất chế độ cho thuê đất hoặc giao đất thống nhất đối với nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

b. Hồ sơ xin giao đất hoặc thuê đất nên có các nội dung:

(i)Báo cáo giải trình kinh tế-xã hội của dự án đầu tư và nhu cầu về sử dụng đất;

(ii) Báo cáo giải trình năng lực và kinh nghiệm của nhà đầu tư;

(iii) Kế hoạch về vốn thưc hiện dự án đầu tư;

(iv) Kế hoạch chi tiết triển khai thực hiện dự án và cam kết thực hiện đúng tiến độ như đã cam kết;

(v) Dự kiến kế hoạch đền bù và giải phóng mặt bằng.

c. Điều kiện giao hoặc cho thuê đất:

      Nhà đầu tư được giao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư, khi có đủ các điều kiện hay yêu cầu sau đây:

      – Dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch sử dụng đất hoặc yêu cầu sử dụng đất và góp phần phục vụ phát triển knh tế xã hội địa phương, vùng;

      – Năng lực của nhà đầu tư phù hợp với dự án xét về quy mô vốn của dự án, tiến độ huy động vốn và tiến độ thực hiện dự án;

      – Phương thức và mức đền bù hợp lý đối với những hộ gia đình phải trả lại đất;

      – Mức độ đóng góp của dự án đầu tư vào phát triển kinh tế xã hội của địa phương và/hoặc vùng, nhất là khả năng giải quyết việc làm cho những người bị mất đất.

      – Đạt yêu cầu về bảo vệ môi trường (theo hình thức đăng ký hoặc thẩm tra đánh giá tác động môi trường).

Kiến nghị số 5. Đối với thiết kế cơ sở và giấy phép xây dựng

1. Đa số các ý kiến đề nghị nên phân cấp một cách toàn diện việc thẩm định thiết kế cơ sở về cho chính quyền địa phương cấp tỉnh. Làm như vậy, có một số điểm lợi sau đây:

Một là, rút ngắn được thời gian và chi phí cho cả nhà đầu tư và cơ quan nhà nước trong việc thẩm định thiết kế cơ sở nói riêng và thủ tục hành chính về đầu tư nói chung.

Hai là, các cơ quan có liên quan thuộc uỷ ban nhân dân cấp tỉnh nắm và hiểu rõ hơn quy hoạch tổng thể và quy hoạch chi tiết chi phối phát triển kinh tế-xã hội ở địa phương; và việc trực tiếp thẩm định và chấp thuận gắn với trách nhiệm triển khai thực hiện. Vì vậy, họ sẽ có trách nhiệm và có động lực hơn trong việc giám sát bảo đảm tuân thủ đúng thiết kế đã được duyệt.

Ba là, các bộ có liên quan nên chỉ tập trung vào soạn thảo, ban ha nhf chính sách; kiểm tra và giám sát thực hiện chính sách, trong đó, có các quy định, quy trình lập và thẩm định thiết kế cơ sở; không trực tiếp thực hiện các chính sách do mình ban hành. Như vậy, tách biệt được một cách rõ rang cơ quan ban hành, giám sát, kiểm tra  và cơ quan triển khai thực hiện chính sách, pháp luật. Từ đó, quy định của pháp luật sẽ có chất lượng hơn và được thực thi có hiệu quả hơn.

2. Nội dung dự án phục vụ cho việc xin phép xây dựng nên là “thiết kế cơ sở” (không bao gồm phần thuyết minh; bởi vì nội dung phần thuyết minh đã có và đã được xem xét trong giai đoạn “xin” chủ trương đầu tư và “xin” giao đất hoặc cho thuê đất.

Hồ sơ xin phép xây dựng nên chỉ gồm thiết kế cơ sở và bản sao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Điều kiện để được cấp phép xây dựng có thể gồm:

– Phù hợp với quy hoạch phát triển đô thị, phát triển hạ tầng;

– Thiết kế cơ sở đạt các yêu cầu theo quy định về kiến trúc, xây dựng, phòng cháy chữa cháy, an toàn lao động .v.v… (Phương án này đòi hỏi phải quy định cụ thể các yêu cầu và điều kiện đối với thiết kế cơ sở và cơ quan cấp phép xây dựng tự thẩm định hoặc lập hội đồng thẩm định, nếu xét thấy cần thiết,đối với thiết kế cơ sở)/ hoặc

Tóm lại, có 4 thủ tục cần làm đối với dự án xây dựng công trình đối với nhà đầu tư chưa có đất như sau:

1. Xin chủ trương đầu tư hoặc chủ trương về địa điểm đầu tư;

2. Đánh giá tác động môi trường đối với dự án phải đánh giá tác động môi trường;

3. Xin thuê đất hoặc giao đất;

4. Xin thẩm đinh, chấp thuận thiết kế cơ sơ hoặc xin phép xây dựng.

Kiến nghị số 6. Đối với dự án đầu tư xây dựng trong khu công nghiệp, thủ tục có thể thực hiện như sau:

1. Xin cấp giấy chứng nhận đầu tư (có ý nghĩa pháp lý là sự chấp thuận đồng ý của BQL Khu công nghiệp hoặc cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền cho phép nhà đầu tư tiến thực hiện dự án đầu tư tại một địa điểm cụ thể trong khu công nghiệp. Chứng nhận đầu tư được cấp nếu dự án về nguyên tắc phù hợp với quy hoạch phát triển của khu công nghiệp và góp phần thực hiện chiến lược/kế hoạch phát triển kinh tế-xã hội địa phương.

2. Ký hợp đồng thuê đất và cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

3. Thủ tục cấp phép xây dựng(thẩm định thiết kế cơ sở hoặc xin giấy phép xây dựng).

Về bảo vệ môi trường, thì đánh giá tác động môi trường đã thực hiện đối với dự án xây dựng khu công nghiệp; còn từng dự án cụ thể yêu cầu có đăng ký bảo vệ môi trường; và một trong số các tiêu chí chấp thuận cho thuê đất và giao đất là có phương án và cam kết bảo vệ môi trường phù hợp với chính sách và giải pháp bảo vệ môi trường chung của cả khu công nghiệp hay khu kinh tế.

Kiến nghị số 7. Tách biệt giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận ĐKKD cho doanh nghiệp mới thành lập có sở hữu nước ngoài trên 49%. Điều này có nghĩa là, đối với thành lập mới doanh nghiệp có sở hữu nước ngoài trên 49%, thì vẫn yêu cầu có dự án đầu tư và ĐKKD tiến hành đồng thời với ĐKĐT. Tuy vậy, không cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD với hai phận nội dung như hiện nay; mà 2 giấy tách biệt nhau, gồm giấy chứng nhận ĐKKD và giấy chứng nhận dự án đầu tư. Làm như vậy, về công việc quản lý, hồ sơ giấy tờ và điều kiện gia nhập thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài vẫn như hiện nay, và vẫn đúng với quy định của pháp luật; nhưng lại có một số điểm lợi về pháp lý và thực tiễn như sau.

Một là, bản chất pháp lý của hai loại giấy chứng nhận nói trên là hoàn toàn khác nhau. Giấy chứng nhận ĐKKD là xác nhận sự ra đời của doanh nghiệp và là cơ sở pháp lý khẳng định doanh nhiệp có quyền năng như một con người; mỗi một doanh nghiệp chỉ có duy nhất một và chỉ được cấp một giấy chứng nhận ĐKKD; nó gắn với cả quá trình tồn tại của doanh nhiệp. Ngược lại, giấy chứng nhận đầu tư chỉ là chứng nhận đối với một “tài sản” của doanh nghiệp; doanh nghiệp có thể có hơn 1 dự án đầu tư; có thể đó là xác nhận của nhà nước về sở hữu của doanh nghiệp đối với tài sản đó. Tài sản mất đi, bán, chuyển nhượng hay cho người khác, thì doanh nghiệp vẫn ồn tại, tức là không làm thay đổi giấy chứng nhận ĐKKD. Hai giấy có hai bản chất pháp lý khác nhau, vì vậy, không nên “gắn với nhau” vào một giấy.

Hai là, không làm tăng thêm chi phí cho cơ quan nhà nước và nhà đầu tư có liên quan.

Ba là, đảm bảo được sự tương thích và thống nhất áp dụng trong các quy định về mã số ĐKKD, mã số dự án đầu tư, về đăng ký bổ sung sửa đổi về ĐKKD, lập chi nhánh, văn phòng đại diện, về chuyển đổi, chia tách, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp, giải thể doanh nghiệp.v.v… Bởi vì, pháp luật về đầu tư không quy định về các vấn đề nói trên. Điều này tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp thực hiện đăng ký thay đổi nội dung ĐKKD, đăng ký dự án đầu tư mới cũng như thay đổi dự án đầu tư hiện có.

Bốn là, tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng công nghệ thông tin vào cống tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp và đầu tư; bởi vì, sự tách biệt nói trên tạo điều kiện dễ dàng hơn cho việc thiết kế các biểu mẫu có liên quan, chuẩn hoá nội dung và hình thức thông tin đối với từng doanh nghiệp và dự án đầu tư./

Phần 2. Các văn bản cần ban hành hoặc bổ sung, sửa đổi.

Để “chuyển”  được nội dung của bảy kiến nghị nói thành quy phạm pháp luật thực hiện thống nhất trên phạm vi toàn toàn quốc, cần ban hành hoặc bổ sung sửa đổi một số văn bản pháp luật sau đây:

1. Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành thông tư hoặc quyết định bổ sung, sửa đổi và hợp lý hoá các biểu mẫu liên quan đến đăng ký đầu tư và đăng ký kinh doanh;

2. Về nghị định liên quan đến đầu tư, có thể có hai phương án xử lý:

Phương án thứ nhất là: nghiên cứu, soạn thảo ban hành nghị định sửa đổi nghị định số 108/2006/NĐ-CP trong đó giải quyết tất cả các vấn đề liên quan đến đầu tư, gồm cả các thủ tục hành chính về môi trường, giao đất, cho thuê đất và xây dựng liên quan đến đầu tư. Phương án này có điểm lợi là tập hợp và giải quyết một cách tập trung tất cả các vấn đề liên quan đến đâu tư trong cùng một văn bản; do đó, dễ sử dụng, khắc phục hay hạn chế nguy cơ chồng chéo, mâu thuẫn và không đồng bộ giữa các quy định về nội dung có liên quan. Nhược điểm của nó là thời gian soạn thảo lâu, không đáp được nhu cầu cấp bách thực tế cần giải quyết.

Nếu thực hiện theo phương án này, thì giao Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì, phôí hợp với Bộ xây dựng, Bộ tài nguyên và môi trường, Tổ cong tác tổ chức nghiên cứu soạn thảo.

Phương án thứ hai là tách các nội dung thành hai nghị định. Nghị định thứ nhất là sửa đổi, bổ sung nghị định 108/2006/NĐ-CP. Nội dung của nghị định này chỉ tập trung hướng dẫn thực hiện những vẫn đề của Luật đầu tư mà không lien quan đến luật xâu dựng, luật đất đai và luật môi trường. Còn nghị định thứ hai tập trung hướng dẫn thực hiện các vấn đề liên ngành của đầu tư xây dựng công trình. Nghị định này sẽ thay thế: ???????.

Phương án này có điểm lợi là thời gian soạn thảo có thể được đẩy nhanh hơn, qua đó, có thể giải quyết kịp thời hơn các vấn đề “độc lập”, riêng lẻ của dự án đầu tư trong phạm vi của luật đầu tư đang “chờ” được hướng dẫn thực hiện. Điểm yếu của phương án này là nguy cơ tiềm ẩn không đồng bộ và mâu thuẫn giữa các vấn đề có liên uan; và do đó, giải quyết có thể chưa triệt để như mong muốn.

Nếu thực hiện theo phương án này có thể: (i) Giao bộ kế hoạch và đầu tư chủ trì soạn thảo nghị định sửa đổi nghị định số 108/2006/NĐ-CP và (ii) Giao Bộ xây dựng chủ trì soạn thảo nghị định hướng dẫn thực hiện các thủ tục đầu tư-môi trường-đất đai và xây dựng liên quan đến triển khai thực hiẹn dự án đầu tư.

3. Nghiên cứu, tổng kết kiến nghị sửa đổi luật đầu tư và luật sửa đỏi một số điều liên quan đến đầu tư quy định tại Luật đât đai, luật bảo vệ môi trường, luật xây dựng và một số luật có liên quan khác.

Tổ công tác thi hành

Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005