PHẦN MỞ ĐẦU

Hệ thống doanh nghiệp của Việt Nam hiện nay là kết quả của quá trình phát triển kinh tế nhiều thành phần trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hộ chủ nghĩa đã và đang được xây dựng trong hơn 20 năm qua. Các loại hình doanh nghiệp như doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp nhà nước được ra đời trong những hoàn cảnh và thời điểm lịch sử khác nhau mà trong đó quan niệm về thành phần sở hữu có sự phân biệt, vì vậy khung quản trị doanh nghiệp cũng khác nhau theo thành phần kinh tế.

Lần đầu tiên, khuôn khổ quản trị cho các thành phần kinh tế đã được quy định thống nhất trong Luật Doanh nghiệp số 59/2005/QH11. Thêm vào đó, Luật Chứng khoán số 70/2006/QH11 cũng quy định thêm một số vấn đề liên quan đến công ty cổ phần đại chúng và công ty cổ phần niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán.

Với hai đạo luật nêu trên cùng các văn bản hướng dẫn cho thấy “Việt Nam đã có những bước tiến mới quan trọng trong việc xây dựng khuôn khổ quản trị công ty”[1]. Nói một cách khác, Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản có liên quan là một nỗ lực đột phá trong việc xây dựng một hệ thống quản trị doanh nghiệp được phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam. Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy khá đầy đủ về khuôn khổ quản trị doanh nghiệpbao gồm các thành phần thiết yếu: các cổ đông và các cuộc họp của cổ đông, Hội đồng quản trị và các nhà điều hành, Ban kiểm soát, cũng như các cơ chế, công cụ để thực hiện nhiệm vụ của họ. Nói chung, các khuôn khổ về quản trị công ty đặt ra trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 phù hợp với yêu cầu và thông lệ quốc tế.

Tuy nhiên, các thực tiễn trong doanh nghiệp có những thay đổi nhanh chóng, do đó, nội dung và cấu trúc của khuôn khổ quản trị công ty có thể cần phải được sửa đổi để theo kịp với tốc độ phát triển của doanh nghiệp.

Với mục tiêu góp phần nâng cao năng lực của Tổ Công tác trong việc tạo điều kiện đẩy nhanh việc thực hiện Luật Doanh nghiệp, Báo cáo này cung cấp kết quả của việc xem xét và đánh giá một số quy định liên quan đến quản trị công ty đặt ra trong Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11, Nghị định 139/2007/NĐ-CP, Luật Chứng khoán, Quyết định 12/2007/QĐ-BTC và Quyết định 15/2007/QĐ – BTC nhằm sửa đổi và cải thiện các quy định về quản trị doanh nghiệp trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP. Việc rà soát, đánh giá được dựa trên các nguyên tắc quản trị công ty của OECD (phiên bản 2004).

Do tính chất phức tạp của cơ cấu quản trị và tính đại chúng của công ty cổ phần, Báo cáo này tập trung rà soát, đánh giá các quy định về quản trị công ty cổ phần nói chung, và công ty cổ phần có niêm yết cổ phiếu trên các Sở giao dịch chứng khoán. Bên cạnh đó, để việc sửa đổi các quy định về quản trị doanh nghiệp cho các loại hình doanh nghiệp khác quy định trong Luật Doanh nghiệp, Báo cáo cũng dành một phần nhất định để rà soát, đánh giá một số quy định về quản trị công ty trách nhiệm hữu hạn và những quy định có liên quan.

Các từ viết tắt:

PHẦN I. RÀ SOÁT, PHÂN TÍCH VÀ ĐÁNH GIÁ CÁC QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN KHUNG KHỔ QUẢN TRỊ CÔNG TY

I. Các vấn đề về quản trị của Công ty cổ phần

Cũng như các nước khác, các yếu tố cấu thành khung khổ quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam được quy định chủ yếu tại các quy định có liên quan của Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán.

Các công ty cổ phần đều phải tuân thủ các quy định về quản trị doanh nghiệp quy định tại Luật doanh nghiệp. Ngoài ra, các công ty đại chúng[2] phải lưu ký cổ phiếu tập trung và công bố thông tin theo quy định của Luật chứng khoán. Riêng các công ty cổ phần được chấp thuận niêm yết cổ phiếu trên Sở Giao dịch chứng khoán/Trung tâm Giao dịch chứng khoán trên lãnh thổ Việt Nam (sau đây gọi là “công ty niêm yết”) phải tuân thủ các quy định về quản trị công ty do Bộ Tài chính ban hành[3].

Các nguyên tắc về quản trị công ty của OECD đã được Việt Nam tiếp thu và cụ thể hóa vào các quy định về quản trị công ty. Các nguyên tắc quản trị công ty[4] bao gồm:

– Đảm bảo một cơ cấu quản trị hiệu quả;

– Đảm bảo quyền lợi của cổ đông ;

– Đối xử công bằng giữa các cổ đông;

– Đảm bảo vai trò của những người có quyền lợi liên quan đến công ty;

– Minh bạch trong hoạt động của công ty;

– Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát quản và kiểm soát công ty có hiệu quả.

1. Về Cổ đông và Đại hội đồng cổ đông

Quyền của cổ đông được quy định tại Luật Doanh nghiệp thể hiện khá rõ nguyên tắc “một cổ phần cùng loại tạo ra cho cổ đông sở hữu những quyền, nghĩa vụ và lợi ích như nhau”. Các cổ đông sở hữu cổ phần phổ thông theo Luật Doanh nghiệp có các quyền sau:

– Tham dự và phát biểu trong các Đại hội cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại diện được uỷ quyền; mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết;

– Được nhận cổ tức với mức theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông;

– Được ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông của từng cổ đông trong công ty;

– Được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông khác và cho người không phải là cổ đông, trừ trường hợp cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập;

– Xem xét, tra cứu và trích lục các thông tin trong Danh sách cổ đông có quyền biểu quyết và yêu cầu sửa đổi các thông tin không chính xác;

– Xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, sổ biên bản họp Đại hội đồng cổ đông và các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông;

– Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty;

Mặt khác, Luật Doanh nghiệp cũng trao cho ĐHĐCĐ thẩm quyền rất lớn và toàn diện liên quan đến mọi mặt hoạt động của công ty bao gồm: Thông qua định hướng phát triển của công ty; Quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; quyết định mức cổ tức hằng năm của từng loại cổ phần, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác; Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát; Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác; Quyết định sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; Thông qua báo cáo tài chính hằng năm; Quyết định mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại; Xem xét vì xử lý các vi phạm của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát gây thiệt hại cho công ty và cổ đông công ty; Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty…

Theo Điều lệ mẫu, Đại hội đông cổ đông quyền phê chuẩn việc Chủ tịch kiêm Giám đốc/Tổng Giám đốc. Quy định này là phù hợp với thông lệ quản trị tốt, nhằm tạo sự giám sát của cổ đông đối với sự tập trung quyền lực quản lý và điều hành vào một người. Nhưng quy định của Điều lệ mẫu rằngĐHĐCĐ phê chuẩn việc HĐQT bổ nhiệm Giám đốc/Tổng Giám đốc Điều hành là không hợp lý. Câu hỏi đặt ra là nếu ĐHĐCĐ không phê chuẩn việc bổ nhiệm Giám đốc/Tổng Giám đốc của HĐQT thì sao? Lúc này sẽ có tình trạng công ty không bổ nhiệm được Giám đốc/Tổng giám đốc do sự không đồng thuận giữa HĐQT và ĐHĐCĐ dẫn đến gián đoạn hoạt động kinh doanh do phải chờ đợi xin ý kiến cổ đông bằng văn bản hoặc triệu tập họp ĐHĐCĐ. Trường hợp, Giám đốc/Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật việc hậu quả còn nặng nề hơn nữa. Nói cách khác, quy định này mâu thuẫn với quy định về quyền bổ nhiệm Giám đốc của HĐQT và lúc này, HĐQT chỉ có quyền tiến cử Giám đốc/Tổng Giám đốc..

Quy định này cũng gây phiền hà tương tự như quy định về hồ sơ thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty quy định tại nghị định 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh. Theo quy định này, hồ sơ thay đổi người đại diện theo pháp luật phải có bản sao biên bản, quyết định của ĐHĐCĐ về việc thay thế người đại diện theo pháp luật. Đối chiếu với quy định của Luật Doanh nghiệp ta thấy chỉ có hai trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật do ĐHĐCĐ cũng quyết định : (i) Thay đổi Chủ tịchlà người đại diện theo pháp luật thành Giám đốc/Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật và ngược lại (dẫn đến thay đổi điều lệ); (ii) Chủ tịch HĐQT do ĐHĐCĐ bầu trực tiếp và là người đại diện theo pháp luật. Các trường hợp khác, việc thay đổi người đại diện theo pháp luật đều là thay đổi Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc đều thuộc thẩm quyền quyết định của HĐQT.

Thiết nghĩ nếu quy định về việc bổ nhiệm Giám đốc như Điều lệ mẫu hoặc đánh đồng mọi trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật như Nghị định 88/2006/NĐ-CP thì Luật Doanh nghiệp nên quy định rằng Chủ tịch HĐQT và Giám đốc do ĐHĐCĐ bầu/bổ nhiệm thì thuận tiện và đỡ tranh cãi hơn.

Như vậy với việc được tham gia, phát biểu và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ, các cổ đông phổ thông có quyền tham gia quyết định tất cả các nội dung quan trọng trong phát triển và tổ chức của công ty từ chiến lươc kinh doanh, vốn, tài sản, nhân sự, kết quả kinh doanh, sử dụng lợi nhuận cho đến việc tổ chức lại hoặc giải thể công ty.

Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp không quy định về việc “Thông qua những thay đổi về quyền biểu quyết gây ảnh hưởng bất lợi đối với các loại cổ phần” là sự vi phạm nguyên tắc “Bình đẳng, công bằng và công khai về quyền trong và giữa các loại cổ phần”[5].

Bên cạnh việc tạo cơ sở pháp lý cho các cổ đông có điều kiện và cơ hội thực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty, thì LDN năm 2005 cũng bảo vệ mạnh hơn quyền và lợi ích của cổ đông thiểu số như:

·                    Cổ đông có quyền xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, sổ biên bản họp ĐHĐCĐ và các nghị quyết của ĐHĐCĐ (điểm e khoản 1 Điều 79);

·                    Yêu cầu tòa án xem xét hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ trong trường hơp (i) trình tự thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty, (ii) trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm phát luật hoặc Điều lệ công ty.

·                    Với trường hợp cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình. Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại. Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày ĐHĐCĐ thông qua quyết định. Đây là một công cụ hữu hiệu mà tất cả các cổ đông đều có quyền sử dụng để bảo vệ lợi ích của mình theo các điều kiện quy định.

Ngoài các quyền mà tất cả các cổ đông đều có như trên thì cổ đông/nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có các quyền sau đây: Xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của HĐQT, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm theo mẫu của hệ thống kế toán Việt Nam và các báo cáo của Ban kiểm soát; yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ; triệutập họp ĐHĐCĐ khi HĐQT và BKS không thực hiện yêu cầu triệu tập như trên; yêu cầu Ban kiểm soát kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết; yêu cầu cơ quan ĐKKD giám sát trình tự thủ tục, cách thức tiến hành hop và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ, nếu thấy cần thiết.

Một số cơ chế khá hiệu quả nhằm bảo vệ quyền của cổ đông đã được áp dụng rộng rãi trên thế giới được thừa nhận trong LDN năm 2005.

·                    Quy định cho phép cổ đông ủy quyền bằng văn bản cho bên thứ ba để chủ thể này biểu quyết thay mình tại các cuộc họp ĐHĐCĐ.

·                    Quy định cho phépnhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có quyền kiến nghị vấn đề đưa vào chương trình họp ĐHĐCĐ cho người triệu tập họp ĐHĐCĐ. Người triệu tập họp ĐHĐCĐ phải chấp nhận và đưa kiến nghị này vào dự kiến chương trình và nội dung cuộc họp (trừ trường hợp kiến nghị được gửi đến không đúng thời hạn hoặc không đủ, không đúng nội dung; vấn đề kiến nghị không thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ; và các trường hợp khác theo quy định của Điều lệ công ty). Kiến nghị được chính thức bổ sung vào chương trình và nội dung cuộc họp nếu được ĐHĐCĐ chấp thuận.

Tuy nhiên Luật Doanh nghiệp không đề cập đến quyền khiếu kiện Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc/giám đốc công ty vì làm trái Điều lệ, pháp luật, xâm hại lợi ích của công ty và cổ đông (mặc dù, đối với công TNHH, Luật Doanh nghiệp quy định cho các thành viên công ty được quyền khởi kiện Giám đốc khi không thực hiện đúng nghĩa vụ, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên hoặc công ty theo quy định của pháp luật;

Các quy định về trình tự, thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ (từ Điều 97 đếnĐiều 101) của Luật Doanh nghiệp về cơ bản đảm bảo cho cổ đông được đối xử công bằng trong việc tiếp cận các thông tin liên quan đến cuộc họp cũng như sự chuẩn bị cần thiết của từng cổ đông phục vụ cho cuộc họp. Các quy định này, về nguyên tắc tạo điều kiện cho các cổ đông có thông tinh như nhau và có sự chuẩn bị tối đa, cần thiết trước khi tham dự cuộc họp để biểu quyết thông qua các quyết định quan trọng thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ.

Đại hội đồng cổ đông họp thường niên hoặc bất thường bất cứ khi nào HĐQT, BKS hoặc cổ đông thấy cần thiết. Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì được triệu tập họp lần thứ hai, cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. Trường hợp cuộc họp triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành thì được triệu tập họp lần thứ ba, cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông được tiến hành trong trường hợp này không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp. Quy định trên về điều kiện tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ đã bảo đảm được quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ của cổ đông thiểu số trong trường hợp cần thiết, giúp các cổ đông thiểu số có ảnh hưởng đến các quyết định của công ty và qua đó giúp cân bằng được lợi ích với cổ đông đa số, bảo vệ hợp lý các quyền và lợi ích của các cổ đông thiểu số.

Luật Doanh nghiệp cũng quy định quyết định của ĐHĐCĐ được chia thành hai loại: (i) đối với những vấn đề thông thường thuộc thẩm quyền thì quyêt định được thông qua khi có sự chấp thuận của số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần được quyền biểu quyết tham dự cuộc họp, nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác và (ii) với những quyết định quan trọng (như bán tài sản có giá trị trên 50% tổng tài sản của công ty ghi trong báo cáo tài chính gần nhất) thì thì quyêt định được thông qua khi có sự chấp thuận của số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số cổ phần được quyền biểu quyết tham dự cuộc họp, nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác.

Quy chế Quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở Giao dịch Chứng khoán/Trung tâm Giao dịch Chứng khoán ban hành theo quyết định 12/2007/QĐ-BTC con quy định thêm một số quyền của cổ đông như:

·                    Quyền được thông báo đầy đủ thông tin định kỳ và thông tin bất thường về hoạt động của công ty.

·                    Cổ đông có quyền bảo vệ các quyền lợi hợp pháp của mình. Trong trường hợp nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông, nghị quyết của Hội đồng quản trị vi phạm pháp luật hoặc vi phạm những quyền lợi cơ bản của cổ đông theo quy định của pháp luật, cổ đông có quyền đề nghị không thực hiện các quyết định đó theo trình tự, thủ tục pháp luật quy định. Trường hợp các quyết định vi phạm pháp luật nêu trên gây tổn hại tới công ty, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Ban giám đốc phải đền bù cho công ty theo trách nhiệm của mình. Cổ đông có quyền yêu cầu công ty bồi thường theo trình tự, thủ tục pháp luật quy định.

·                    Công ty niêm yết có trách nhiệm xây dựng cơ cấu quản trị công ty hợp lý, xây dựng hệ thống liên lạc hiệu quả với các cổ đông để đảm bảo:(i) Cổ đông thực hiện đầy đủ các quyền theo pháp luật và Điều lệ công ty quy định; (ii) Cổ đông được đối xử công bằng.

·                    Mỗi cổ phần của cùng một loại đều tạo cho cổ đông sở hữu nó các quyền, nghĩa vụ và lợi ích ngang nhau. Trường hợp công ty có các loại cổ phần ưu đãi, các quyền và nghĩa vụ gắn liền với các loại cổ phần ưu đãi phải được công bố đầy đủ cho cổ đông và phải được Đại hội đồng cổ đông thông qua.

Quy định về các quyền của cổ đông như trong Luật Doanh nghiệp, các văn bản hướng dẫn và các văn bản có liên quan đã cơ bản thiết lập được chế độ giám sát nội bộ để cổ đông nói chung có thể giám sát những người quản lý, cổ đông thiểu số giám sát được cổ đông đa số. Cụ thể là:

·                    Tất cả các cổ đông đều có quyền tham gia thảo luận và quyết định các vấn đề quan trọng của công ty.

·                    Tỷ lệ sở hữu cần thiết để thông qua các quyết định được quy định tương đối cao đã tạo cho các cổ đông nhỏ có ảnh hưởng thực sự đến các quyết định của ĐHĐCĐ.

·                    Cổ đông được cung cấp và được quyền yêu cầu cung cấp thông tin cần thiết để làm cơ sở thực hiện giám sát và ra quyết định hợp lý khi cần thiết.

·                    Khi có những quyết định dẫn đến thay đổi cơ cấu sở hữu, cơ cấu quyền của cổ đông trong công ty thì các cổ đông hiện hữu được ưu tiên quyền mua trước để việc thực hiện các quyết định này không làm thay đổi quyền và lợi ích hiện tại của cổ đông.

·                    Khi cổ đông không hài lòng với kết quả hoạt đông của công ty hoặc lợi ích có nguy cơ hoặc đã bị xâm phạm thì ngoài việc tham gia vào các quyết định của ĐHĐCĐ để điều chỉnh cho phù hợp mong muốn của mình, thì cổ đông/nhóm cổ đông có thể bảo vệ lợi ích của mình bằngcách: (i) chuyển nhượng cổ phần cho người khác; (ii) Yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình theo mức giá hợp lý và công bằng; (iii) yêu cầu triệu tập hoặc triệu tập họp ĐHĐCĐ để thảo luận các quyết định vấn đề cổ đông quan tâm; (iv) khởi kiện yêu cầu Tòa án hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ nếu cuộc họp ra quyêt định đó được triệu tập theo trình tự thủ tục trái pháp luật/Điều lệ công ty hoặc nội dung quyết định vi phạm pháp luật/Điều lệ công ty.

Với các phân tích và so sánh các quy định trên với một số thông lệ quốc tế phổ biến thì quyền của cổ đông còn một số khiếm khuyết:

·                    Quyền tiếp cận thông tin của cổ đông còn yếu xét về số thông tin và loại thông tin mà cổ đông được quyền tiếp cận hoặc có quyền được yêu cầu cung cấp.

·                    Luật không quy định quyền cổ đông được trực tiếp khi kiện HĐQT, BKS, Giám đốc/Tổng Giám đốc nếu cần thiết.

·                    Luật không quy định quyền của cổ đông yêu cầu Tòa án xem xét miễn nhiệm thành viên HĐQT/BKS trong trường hợp cần thiết.

·             Luật không quy định quyền của cổ đông yêu cầu cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền hoặc Tòa án hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ/HĐQT trong trường hợp khẩn cấp để bảo vệ lợi ích của công ty, của cổ đông và các bên liên quan.

·                    Luật không quy định quyền của cổ đông yêu cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền hoặc Tòa án xem xét quyết định giải thể công ty hoặc chia, tách công ty trong trường hợp bế tắc không thông qua được các quyết định quan trọng của ĐHĐCĐ, HĐQT dẫn đến việc công ty không thể hoạt động bình thường.

Quan sát trong thực tế, có thể nhận định rằng đa số các công ty cổ phần đã tôn trọng quyền cổ đông và các quyền này đã được tuân thủ trên thực tế. Tuy nhiên, vẫn có một số hiện tượng ảnh hưởng tiêu cực đến quyền cổ đông (mặc dù không phổ biến nhưng cũng không quá hiếm gặp);

·                    Cổ đông lớn (nhất là cổ đông nhà nước) đã lạm dụng quyền và thực thi quyền của mình chưa đúng với quy định của pháp luật như trực tiếp bổnhiệm đại diện của mình làm thành viên HĐQT, trực tiếp quyết định tăng vốn điều lệ hoặc điều chuyển, sử dụng tài sản của công ty phục vụ cho lợi ích riêng của mình hoặc cho công ty con khác; hoặc đã sử dụng vị thế là cổ đông đa số biểu quyết dành cho mình quyền mua nhiều hơn với giá ưu dãi khi công ty phát hành thêm cổ phần mới, v.v…

·                    Cổ đông sáng lập không góp đủ và đúng số cổ phần đăng ký mua là khá phổ biến. Có sự nhầm lẫn phổ biến (vô tình hoặc cố ý) giữa vốn điều lệ, số cổ phần tạo thành vốn điều lệ và số cổ phần được quyền phát hành. Vốn điều lệ là giá trị danh nghĩa của tổng số cổ phần đã phát hành của công ty và là một trong số các nội dung đăng ký kinh doanh của công ty. Tuy vậy, trên thực tế ở một số lớn công ty cổ phần hiện nay ở nước ta, vốn điều lệ khai báo và đăng ký là giá trị danh nghĩa của cả số cổ phần đã bán và số cổ phần được quyền chào bán (nhưng chưa bán hay chưa phát hành). Thậm chí ở một số công ty cổ phần đã phát hành chỉ chiếm một số rất nhỏ, chiếm khoảng 1/20 tổng số cổ phần đăng ký thành vốn điều lệ của công ty. Vi phạm nói trên đã tạo ra một số hệ quả không tốt đối với công ty, cổ đông của công ty và cả các bên có liên quan. Trước hết, nó tạo ra một sự nhầm lẫn về sở hữu và cơ cấu sở hữu công ty; có thể có sự chênh lệch lớn giữa cơ cấu sở hữu theo cổ phần đã góp và cơ cấu sở hữu theo số cổ phần đăng ký góp.

Và đó là nguyên nhân của không ít các tranh chấp, mâu thuẫn trong nội bộ cổ đông của công ty. Hai là, về bản chất, có thể coi số cổ phần đã đăng ký và chưa góp đó là số cổ phần mà cổ đông đã mua chịu (với giá bằng giá trị danh nghĩa) của công ty. Hay nói ngược lại, công ty đã bán chịu số cổ phần đó cho cổ đông với giá bằng giá trị danh nghĩa của cổ phần. Bằng cách đó, công ty đã mất đi cơ hội huy động vốn cổ phần để phát triển; bởi vì, nếu giá cổ phần tăng lên, tất cả thặng dư vốn có được thuộc về sở hữu của cổ đông, chứ không phải của công ty; thậm chí công ty còn có thể không thu được số vốn bằng giá trị danh nghĩa của cổ phần đó. Điều này làm hại đến phát triển lâu dài của công ty và cả lợi ích lâu dài của cổ đông. Ba là, gây nhầm lẫn có thể dẫn tới cả lừa dối làm hại đến lợi ích của bên thứ ba ít nhất trên 2 điểm. Điều thứ nhất là, vốn điều lệ thực tế, đúng nghĩa và hợp pháp có thể thấp hơn nhiều so với vốn điều lệ đăng ký; điều này có thể gây nhẫm lẫn đối với chủ nợ và các bên có quan tâm tìm hiểu về công ty; qua đó, có thể thiết lập giao dịch với công ty dựa trên thông tin không chính xác. Điểm thứ hai là, cổ đông hiện hữu chuyển nhượng “cổ phần” của mình cho người khác có thể chỉ là chuyển nhượng “quyền mua” cổ phần. Hay nói cách khác, người nhận chuyển nhượng cổ phần có thể hiểu nhầm, coi “quyền mua” cổ phần là cổ phần và đã trả giá chuyển nhượng cho quyền mua ngang bằng với trị giá của cổ phần. Tất cả những điều nói trên là vi phạm quy định củaLuật Doanh nghiệp về việc yêu cầu cổ đông phải thanh toán đủ số cổ phần đăng ký mua và chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính khác của công ty trong phạm vi giá trị số cổ phần đã thanh toán.

·                    Quyền ưu tiên mua trước bị vi phạm hoặc lạm dụng; và nó thường biểu hiện dưới một số hình thức sau đây. Một là, cổ đông đa số với vị thế chi phối của mình tại ĐHĐCĐ đã bỏ phiếu ra nghị quyết phát hành thêm cổ phần mới theo phương thức phát hành nội bộ và dành cho mình quyền mua nhiều hơn so với các cổ đông khác. Hai là, phát hành dưới hình thức “ưu tiên cho người lao động”. Trong các công ty cổ phần được chuyển đổi từ DNNN, thì phần lớn, thậm chí tất cả cổ đông đều là người lao động. Đại hội đồng Cổ đông biểu quyết ưu tiên cho người lao động mua cổ phần cũng chính là ưu tiên cho mình, nhưng với tỷ lệ khác so với tỷ lệ sở hữu. Lúc này, những cổ đông đã làm việc lâu năm và thường là thành viên HĐQT và những người quản lý khác được hưởng lợi nhiều hơn so với các cổ đông-người lao động khác. Ba là, hình thức lạm dụng cái gọi là cổ đông chiến lược. Cụ thể là, các cổ đông lớn trong công ty tự coi mình la cổ đông chiến lược và cố tình vận động các cổ đông khác coi mình là cổ đông chiến lược. Với vị thế lớn cổ đông đa số và với danh nghĩa là cổ đông chiến lược, cổ đông này đã “hợp pháp hoá” nghị quyết của ĐHĐCĐ dành quyền ưu tiên mua cổ phần mới phát hành của công ty với tỷ lệ cao hơn và với mức giá thấp hơn nhiều so với các cổ đông “bình thường” khác. Những hiện tượng nói trên đã vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa các cổ đông cùng loại; là hành vi tước đoạt một phần giá trị tài sản của các cổ đông nhỏ; và đó cũng có thì coi là một hình thức tham ô giá trị tài sản của công ty.

·                    Các cổ đông trong các công ty, kể cả một số công ty niêm yết có xu hướng thiên về lợi ích ngắn hạn của riêng mình mà không chú ý đúng mức đến lợi ích phát triển lâu dài của công ty và của chính họ. Xu hướng nói trên thể hiện trong một số hình thức sau đây. Một là chia cổ tức bằng cổ phiếu, tính theo mệnh giá, chứ không phải là trị giá của cổ phiếu khi giá cổ phiếu của công ty đang tăng lên. Bằng cách này, trên thực tế, các cổ đông đã lấy đi một phần thặng dư vốn của công ty, một nguồn vốn hết sức cần thiết để phát triển. Ngoài ra, cách làm nói trên còn có thể làm giảm giá trị cổ phần của công ty theo hai cách: (i) “pha loãng” cổ phiếu công ty, tức là tăng cung về cổ phiếu công ty, và (ii) làm suy giảm tiềm năng phát triển của công ty trong tương lai. Hai là, “cổ phần hoá” thặng dư vốn và phân phối số cổ phần đó cho cổ đông. Cách làm này về thực chất là công ty chia cổ phần cho các cổ đông; và thay vì phát hành cổ phần để huy động vốn, thì các cổ đông đã chia cổ phần đó cho nhau để chuyển nhượng cho người khác không chỉ thu lại vốn đã đầu tư mà cả phần thặng dư vốn đáng ra là thuộc sở hữu của công ty. Ba là, phát hành nội bộ theo mệnh giá, khi trị giá cổ phần của công ty cao hơn, thậm chí cao hơn nhiều so với mệnh giá của nó. Hệ quả của cách làm này tương tự như cách làm thứ nhất nói trên. Tóm lại, cổ đông của không ít các cổ phần đang có xu hướng chạy theo lợi ích ngắn hạn, đầu cơ trước mắt, hơn là chú ý tăng cường tiềm năng phát triển lâu dài của công ty để đảm bảo lợi ích lâu dài và bền vững của chính họ.

·                    Ngoài ra còn có một số biểu hiện khác trong việc thực hiện chưa đúng các quy định về quyền của cổ đông như: (i) bỏ phiếu tại cuộc họp của ĐHĐCĐ theo đầu người, chứ không theo số cổ phần sở hữu, (ii) Điều lệ của một số công ty đã quy định chỉ có những cổ đông với một mức sở hữu cổ phần nhất định mới được quyền trực tiếp tham dự họp và biểu quyết tại ĐHĐCĐ, hay quy định hạn chế quyền tự do chuyển nhượng cổ phần; (iii) một số không nhỏ công ty cổ phần không lập Sổ đăng ký cổ đông và không cấp cổ phiếu cho cổ đông, v.v.v….

Tóm lại, các quyền của cổ đông theo quy định của pháp luật nhìn chung ở mức độ khác nhau đã được thực hiện trên thực tế. Tuy nhiên, hiệu lực của việc thực hiện các quyền đó, nhất là của cổ đông thiểu số, trong quá trình ra quyết định tại công ty là khá hạn chế. Hiện tượng vi phạm quyền và nghĩa vụ của cổ đông là khá nhiều với các hình thức đa dạng, và khó nhận biết một cách trực tiếp. Xu hướng chạy theo lợi ích trước mắt, mà quên đi, thậm chí đánh đổi lợi ích lâu dài của công ty và của chính các cổ đông là khá rõ nét trong không ít các công ty cổ phần.

2. Về Hội đồng quản trị và Giám đốc/Tổng Giám đốc.

Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ (Khoản 1 Điều 108 Luật Doanh nghiệp). Như vậy, về địa vị pháp lý, ngoài các chức năng, thẩm quyền và nhiệm vụ thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ, việc quyết định và thực hiện tất cả các vấn đề còn lại trong quản lý và điều hành kinh doanh của công ty đều thuộc thẩm quyền của HĐQT; và ĐHĐCĐ không được uỷ quyền thực hiện một, một số hoặc tất cả các vấn đề thuộc thẩm quyền của mình cho HĐQT.

HĐQT gồm từ 3 đến không quá 11 thành viên, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một quy mô khác (Điều lệ mẫu quy định HĐQT có từ 5 đến 11 thành viên). Thành viên HĐQT có thể là cổ đông hoặc người khác. Cổ đông là cá nhân sở hữu trên 5% số cổ phần thuộc loại đủ điều kiện làm ứng cử viên HĐQT; còn đối với các cổ đông sở hữu ít hơn 5% số cổ phần hoặc người không phải là cổ đông, thêm trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp của họ là tiêu chuẩn để họ có thể được bầu làm thành viên HĐQT. Tuy nhiên, Điều lệ công ty có thể quy định các tiêu chuẩn và điều kiện khác, hoặc bổ sung thêm so với các điều kiện nói trên; và trong trường hợp này, tiêu chuẩn và điều kiện do Điều lệ quy định sẽ được ưu tiên áp dụng. Ngoài ra, đối với các công ty cổ phần mà Nhà nước nắm hơn 50% tổng số cổ phần, thì những người có liên quan của người đại diện phần vốn nhà nước sẽ không được làm thành viên HĐQT của công ty đó.

Nhiệm kỳ của HĐQT là 5 năm. Nhiệm kỳ của thành viên HĐQT không quá 5 năm; thành viên HĐQT có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. (ii) HĐQT của nhiệm kỳ vừa kết thúc tiếp tục hoạt động cho đến khi HĐQT mới được bầu và tiếp quản công việc. (iii) Trường hợp có thành viên được bầu bổ sung hoặc thay thế thành viên bị miễn nhiệm, bãi nhiệm trong thời hạn nhiệm kỳ thì nhi���m kỳ của thành viên đó là thời hạn còn lại của nhiệm kỳ HĐQT. ĐHĐCĐ được tự quyền quyết định số thành viên HĐQT phải thường trú tại Việt Nam và được thể hiện cụ thể trong Điều lệ công ty.

Thành viên HĐQT do ĐHĐCĐ bầu theo phương thức bầu dồn phiếu. Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty[9]. Tuy nhiên, quy định này chưa bao quát được trường hợp có nhiều hơn một ứng viên có đủsố phiếu bầu thấp nhất đủ để trúng cử thành viên HĐQT. Nếu trường hợp này xảy ra thì các ứng viên có đủ số phiếu bầu thấp nhất đủ để trúng cử thành viên HĐQT phải trải qua bầu cử vòng hai hay phải tiến hành bầu lại toàn bộ các ứng cử viên? Vì vậy có thể thấy, phương thức bầu dồn phiếu vẫn cần phải được hướng dẫn thêm.

Trường hợp số thành viên Hội đồng quản trị bị giảm quá 1/3 (một phần ba) so với số quy định tại Điều lệ công ty thì HĐQT phải triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong thời hạn sáu mươi ngày, kể từ ngày số thành viên bị giảm quá một phần ba để bầu bổ sung thành viên Hội đồng quản trị. Trong các trường hợp khác, tại cuộc họp gần nhất, Đại hội đồng cổ đông bầu thành viên mới thay thế thành viên Hội đồng quản trị đã bị miễn nhiệm, bãi nhiệm.

Về vấn đề này Điều lệ mẫu lại có quy định khác. Khoản 6 Điều 24 ĐLMcó quy định “Hội đồng quản trị có thể bổ nhiệm thành viên Hội đồng quản trị mới để thay thế chỗ trống phát sinh và thành viên mới này phải được chấp thuận tại Đại hội đồng cổ đông ngay tiếp sau đó. Sau khi được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận, việc bổ nhiệm thành viên mới đó sẽ được coi là có hiệu lực vào ngày được Hội đồng quản trị bổ nhiệm”[10], điểm c khoản 3 Điều 13 ĐLM quy định “HĐQT phải triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường khi số lượng thành viên HĐQT ít hơn số thành viên mà luật pháp quy định hoặc ít hơn một nửa số thành viên quy định trong Điều lệ”.

Như vậy, khoản 6 Điều 24 Điều lệ mẫu đã vi phạm nguyên tắc “ĐHĐCĐ là cơ quan bầu thành viên HĐQT” đã nêu trong Luật Doanh nghiệp. Mặt khác, nếu áp dụng quy định tại Điều lệ mẫu thì trong trường hợp ĐHĐCĐ không chấp thuận thì việc bổ nhiệm thành viên mới của HĐQT đương nhiên không có hiệu lực. Vậy, vấn đề đặt ra là: (i) Tư cách thành viên của người được HĐQT bầu sẽ được xác định như thế nào? (ii) Giá trị của các quyết định, phiếu biểu quyết của người đó trong thời gian từ khi được HĐQT bổ nhiệm cho đến khi có quyết định của ĐHĐCĐ? (iii) Các hợp đồng, giao dịch mà người đó đã biểu quyết với tư cách là thành viên; (iv) HĐQT có hiệu lực ra sao và các hậu quả pháp lý sau đó được giải quyết như thế nào? Luật Doanh nghiệp bắt buộc HĐQT phải triệu tập họp ĐHĐCĐ trong vòng 60 ngày kể từ ngày số lượng thành viên HĐQT bị giảm quá 1/3 so với số lượng quy định trong Điều lệ, Điều lệ mẫu lại cho phép khisố lượng thành viên HĐQT bị giảm quá 1/2 so với số lượng quy định trong Điều lệ thì HĐQT mới phải triệu tập ĐHĐCĐ để bầu bổ sung. Quy định này của Điều lệ mẫu là trái với Khoản 3 Điều 115 Luật Doanh nghiệp.

Luật Doanh nghiệp quy định “…thành viên HĐQT có thể bị miễn nhiệm bất cứ lúc nào theo quyết định của ĐHĐCĐ mà không cần nêu lý do” (khoản 2 Điều 115). Quy định dường như để tạo áp lực cho các thành viên HĐQT phải hoàn thành nhiệm vụ được giao, thực hiện đúng các nghĩa vụ và trách nhiệm theo luật định, Tuy nhiên, xét ở góc độ bảo vệ cổ đông nhỏ thì quy định này mang lại lợi thế cho cổ đông lớn. Theo quy định bầu dồn phiếu, các cổ đông nhỏ có thể gom phiếu bầu để dồn cho đại diện của mình trúng cử thành thành viên HĐQT (giả sử HĐQT có 5 người thì nhóm cổ đông có 20% cổ phần phổ thông chắc chắn có đại diện trong HĐQT). Tuy nhiên, nhóm cổ đông lớn có thể bãi miễn thành viên HĐQT đại diện của nhóm cổ đông nhỏ chỉ với 65% số cổ phần có quyền biểu quyết dự họp. Tiếp theo, việc bầu bổ sung 01 thành viên vào HĐQT thì quy định bầu dồn phiếu mất tác dụng bảo vệ nhóm cổ đông nhỏ.

HĐQT có hàng loạt chức năng và nhiệm vụ theo luật định và có thể chia thành năm nhóm sau đây.

Nhóm thứ nhất gồm các quyền và nhiệm vụ liên quan đến hoạch định và giám sát thực thi chiến lược và phương hướng kinh doanh của công ty, bao gồm:

·                    Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hàng năm của công ty;

·                    Quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư theo thẩm quyền do pháp luật hoặc Điều lệ công ty quy định;

·                    Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ; thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị lớn;

·                    Quyết định thành lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn, mua cổ phần ở các doanh nghiệp khác (Theo Điều lệ mẫu, HĐQT có quyền quyết định việc mua cổ phần ở nước ngoài);

·                    Giám sát, chỉ đạo, Giám đốc, Tổng giám đốc và những người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty;

·                    Kiến nghị về tổ chức lại công ty.

Nhóm thứ hai bao gồm các chức năng và nhiệm vụ liên quan đến nhân sự và quản lý nội bộ công ty, gồm:

·                    Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với giám đốc/tổng giám đốc và những người quản lý khác do Điều lệ công ty quy định;

·                    Quyết định cử người đại diện theo uỷ quyền thực hiện quyền sở hữu cổ phần, phần góp vốn ở các công ty khác; Quyết định về mức lương, thù lao và lợi ích khác đối với họ;

·                    Quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty;

Nhóm thứ ba bao gồm các chức năng và nhiệm vụ liên quan đến quản lý vốn và tài sản của công ty. Đó là:

·                    Kiến nghị loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại;

·                    Quyết định thời điểm, phương thức và giá chào bán cổ phần trong số cổ phần được quyền chào bán;

·                    Quyết định mua lại tối đa không quá 10% tổng số cổ phần của từng loạiđã phát hành trong mỗi 12 tháng;

·                    Quyết định mua lại cổ phần và thanh toán số cổ phần mua lại theo yêu cầu của cổ đông;

·                    Quyết định phát hành trái phiếu và huy động vốn theo hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty;

·                    Kiến nghị mức cổ tức được trả;

·                    Quyết định thời hạn trả cổ tức và thủ tục trả cổ tức; quyết định xử lý các khoản lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh.

Nhóm thứ tư bao gồm các chức năng, nhiệm vụ liên quan đến cổ đông và quyền của cổ đông. Đó là:

·                    Quản lý Sổ đăng ký cổ đông và đăng ký thay đổi cổ đông;

·                    Triệu tập và tổ chức tiến hành họp ĐHĐCĐ;

·                    Chuẩn bị, thông qua chương trình, nội dung họp và các tài liệu họp ĐHĐCĐ, gồm cả báo cáo tài chính hàng năm;

·                    Chuẩn bị các nghị quyết, quyết định của ĐHĐCĐ;

·                    Tổ chức lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản để thông qua quyết định; kiểm phiếu lấy ý kiến và soạn thảo nội dung quyết định;

·                    Xem xét và thông qua các giao dịch của công ty với cổ đông là người có liên quan thuộc thẩm quyền.

Nhóm thứ năm gồm các chức năng và thẩm quyền liên quan đến công khai

hoá thông tin, minh bạch. Cụ thể là:

·                    Kiến nghị ĐHCĐ về thù lao và những lợi ích khác đối với thành viên HĐQT và Ban kiểm soát;

·                    Theo dõi, kiểm tra, giám sát và kiểm soát các giao dịch của công ty với các bên có liên quan của công ty;

·                    Thiết lập hệ thống trao đổi thông tin và hệ thông kiểm soát nội bộ của công ty.

Như vậy, có thể nói thẩm quyền của HĐQT là rất lớn, bao quát hết tất cả các lĩnh vực hoạt động của công ty từ chiến lược phát triển, kế hoạch kinh doanh, vốn, nhân lực chủ chốt cho đến công khai hoá, minh bạch hoá và kiểm tra, giám sát. Tuy nhiên, quyền lực đó có được thực hiện một cách có hiệu quả hay không lại phụ thuộc nhiều vào quy mô, cơ cấu của HĐQT, vị thế và năng lực của từng thành viên HĐQT, cũng như phương thức và cơ chế làm việc, ý thức và thái độ làm việc của từng thành viên nói riêng và của HĐQT nói chung.

Chủ tịch HĐQT do ĐHĐCĐ bầu trực tiếp hoặc do các thành viên HĐQT bầu và miễn nhiệm (Khoản 1 Điều 111 Luật Doanh nghiệp). Chủ tịch HĐQT có các quyền và nhiệm vụ:

 ·                    Lập chương trình và kế hoạch hoạt động của HĐQT;

 ·                    Chuẩn bị, tổ chức chuẩn bị chương trình, nội dung và tài liệu để họp ĐQT;

 ·                    Triệu tập và chủ toạ các cuộc họp HĐQT;

 ·                    Tổ chức thông qua quyết định của HĐQT theo các hình thức khác không phải họp;

 ·                    Giám sát việc tổ chức thực hiện các quyết định của HĐQT;

 ·                    Chủ toạ các cuộc họp ĐHĐCĐ

 ·                    Ký các quyết định, hợp đồng, giao dịch thuộc thuộc thẩm quyền của HĐQT;

 ·                    Ký các hồ sơ, tài liệu khác của công ty theo thẩm quyền quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

 Như vậy, Chủ tịch HĐQT là người thực hiện những công việc hàng ngày của HĐQT. Như vậy, ngoài chức năng, nhiệm vụ của một thành viên HĐQT, thì chủ tịch còn phải thực hiện các công việc chung hàng ngày của HĐQT. Vì vậy, trên thực tế, có nhầm lẫn cho rằng chủ tịch mới là thành viên chuyên trách, còn các thành viên khác, nếu không kiêm chức năng quản lý, là thành viên không chuyên trách, hay thành viên kiêm nhiệm. Thực ra, tất cả các thành viên HĐQT đều là “chuyên trách”, họ phải toàn tâm, toàn ý, và dành một lượng thời gian đủ để thực hiện, góp phần thực hiện có hiệu quả nhiệm vụ chung của HĐQT. Rõ ràng, với tư cách là thành viên “đặc biệt” như trình bày trên đây, Chủ tịch HĐQT thêm một số quyền, có điều kiện và cơ hội thuận lợi hơn trong việc ra các quyết định tại công ty.

HĐQT họp định kỳ mỗi quý ít nhất một lần và có thể họp bất kỳ khi nào, nếu xét thấy cần thiết. Các trường hợp cần thiết bao gồm:

– Chủ tịch HĐQT xét thấy cần thiết;

– Có đề nghị của Ban kiểm soát;

– Có đề nghị của Giám đốc, Tổng giám đốc hoặc 5 người quản lý khác;

– Có đề nghị của ít nhất 2 thành viên HĐQT.

Cuộc họp của HĐQT có hiệu lực pháp lý, khi có ít nhất ¾ số thành viên dự họp (đối với trường hợp triệu tập lần thứ nhất); và ít nhất hơn một nửa số thành viên dự họp (đối với trường hợp triệu tập lần thứ hai).

Quyết định của HĐQT được thông qua khi có hơn 1/2 số thành viên dự họp chấp thuận; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch Hội đồng quản trị.

Luật Doanh nghiệp (Điều 112) cũng đã quy định khá chi tiết về trình tự, thủ tục và cách thức triệu tập họp HĐQT đảm bảo tất cả các thành viên đều có cơ hội và điều kiện công bằng tiếp cận, làm quen với các thông tin, tài liệu phục vụ họp và có đủ thời gian cần thiết để chuẩn bị để tham dự họp một cách tích cực và hiệu quả.

Quan khảo sát có thểđưa ra một số nhận xét sau đây:

– Số lượng thành viên HĐQT ở các công ty cổ phần ở nước ta là không lớn (trung bình là 5 người) và có trình độ chuyên môn khá cao.

– Đại đa số thành viên HĐQT đều là cổ đông lớn, hoặc đại diện của cổ đông lớn; và trực tiếp nắm giữ các chức danh quản lý khác nhau trong công ty; gần 75% chủ tịch HĐQT đồng thời kiêm giám đốc, hoặc tổng giám đốc; chưa có sự tách biệt giữa thành viên HĐQT và người quản lý điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày. Thực tế cũng cho thấy, thành viên không điều hành hoàn toàn không phải là thành viên độc lập; mà lại rất phụ thuộc vào Chủ tịch HĐQT và những thành viên điều hành khác. Bởi vì, vị trị của những thành viên này trong cơ cấu quản lý điều hành thường thấp hơn nhiều so với Chủ tịch HĐQT và các thành viên điều hành khác. Mặt khác, các thành viên HĐQT còn kiêm nhiệm công việc tại các doanh nghiệp, tổ chức khác vì vậy để bảo đảm sự “chuyên trách” của thành viên HĐQT cần có quy định hạn chế số lượng công ty, tổ chức khác mà thành viên HĐQT được kiêm nhiệm công việc quản lý, điều hành[13].

– Quyền lực của HĐQT có thể tập trung chủ yếu vào Chủ tịch HĐQT đồng thời kiêm Giám đốc, Tổng giám đốc công ty.

Cuối cùng, cơ cấu, số lượng và thành phần của HĐQT như đã trình bày trên

đây có thể dẫn đến một số hệ quả sau đây:

·                    HĐQT về cơ bản nắm giữ và chi phối quyền của ĐHĐCĐ, quyền của bản thân HĐQT, và quyền điều hành của giám đốc.

·                    Tuy vậy, hoạt động thực tế của HĐQT có vẻ thiên lệch, thiên về điều hành hơn là hoạch định chiến lược và giám sát thực thi chiến lược phát triển công ty. Ngoài chủ tịch HĐQT, còn lại các thành viên khác có thể làm việc thụ động trong vai trò là thành viên HĐQT, mà chủ yếu tập trung vào quản lý điều hành công việc cụ thể được giao.

·                    Xét về giám sát giữa cổ đông đối với người quản lý, thì mô hình nói trên trong cơ cấu sở hữu tập trung có thể giúp giảm chi phí giám sát nội bộ; nhưng cũng có thể là thiếu giám sát đủ mạnh từ bên ngoài, nhất là từ cổ đông thiểu số.

·                    Nguy cơ lạm dụng quyền lực của HĐQT nói chung và của Chủ tịch HĐQT nói riêng để thu lợi riêng cho mình và cho người khác là rất lớn. Quan sát thực tế cho thấy việc lạm dụng quền lực của HĐQT ở các công ty cổ phần đã xảy ra; và các hình thức lạm dụng thường thấy là kiến nghị phát hành cổ phiếu ưu đãi cho thành viên HĐQT (và chính họ cũng là cổ đông bỏ phiếu cho kiến nghị đó); kiến nghị ưu đãi riêng cho người lao động, trong đó, họ được hưởng phần nhiều hơn so với người lao động bình thường khác; thực hiện giao dịch nội gián và giao dịch của công ty với các bên có liên quan của chính họ; sử dụng thông tin, bí quyết và cơ hội kinh doanh của chính công ty phục vụ lợi ích riêng cho mình và các bên có liên quan.

Để hạn chế các hệ quả này, Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành theo Quyết định 12/2007/QĐ-BTC khuyến nghị các công ty niêm yết cần hạn chế thành viên Hội đồng quản trị kiêm nhiệm chức vụ trong bộ máy điều hành của công ty[15]. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết yêu cầu phải có ít nhất 1/3 số thành viên HĐQT là thành viên độc lập[16]. Về lý thuyết thì đây là một sáng kiến tốt. Có các thành viên HĐQT độc lập là để giảm nguy cơ HĐQT lạm dụng quyền hạn. Vì những thành viên HĐQT độc lập không tham gia trực tiếp vào việc quản lý nên không có các cơ hội như các thành viên HĐQT điều hành để lạm dụng chức vụ vì lợi ích riêng thay vì bảo vệ lợi ích của công ty và cổ đông. Do vai trò của các thành viên HĐQT độc lập là giám sát hoạt động của thành viên HĐQT điều hành và các cán bộ quản lý khác, để làm được điều này, bản thân họ phải độc lập với thành viên HĐQT điều hành và các cán bộ quản lý khác.

Ở Mỹ, nhiều công ty phát hành chứng khoán ra công chúng có đa số thành viên HĐQT là thành viên độc lập. Nhưng ở Việt Nam các công ty cổ phần niêm yết hoặc không niêm yết thường có các cổ đông chi phối (ưu thế) và các mối quan hệ gia đình, họ hàng, bạn bè trong công ty, thậm chí bài học về sự lãng phí, kém hiệu quả của các công ty nhà nước ( dù trường hợp này có nguyên nhân khác) làm xu hướng tách quyền quản lý ra khỏi chủ sở hữu là chưa phổ biến, vì vậy các cổ đông, nhất là các cổ đông lớn, cổ đông chi phối không có động cơ bổ nhiệm thành viên độc lập trong HĐQT để không mất một phần quyền kiểm soát của mình.

Tuy vậy, trong chừng mực các thành viên HĐQT độc lập tiếp cận được thông tin, họ vẫn có khả năng thi hành chức năng giám sát dù không tạo thành đa số trong Hội đồng Quản trị.

Theo quy định hiện nay, ứng viên HĐQT phải do cổ đông/nhóm cổ đông hoặc các thành viên HĐQT đương nhiệm đề cử. Và với cơ chế bầu đông phiếu thì thành viên HĐQT độc lập có thể phải chịu ơn cổ đông/nhóm cổ đông về việc được bổ nhiệm hay vì một lý do khác nào đó. Do đó, thành viên độc lập này thường chỉ bảo vệ quyền lợi cho một nhóm cổ đông đã đề cử hoặc bỏ phiếu cho mình. Nếu nhóm cổ đông/cổ đông chi phối đề cử và bầu thành viên HĐQT độc lâp thì, họ sẽ thường khuyến khích việc bổ nhiệm những người mà họ cảm thấy sẽ không can thiệp nhiều vào các quyết định của họ.

Mặt khác, nhiều thành viên độc lập được bổ nhiệm chủ yếu là những cá nhân đã thành đạt, rất bận rộn và đang nắm giữ một số vị trí tương tự ở nhiều nơi khác. Thời gian họ có thể giành cho công ty hạn chế. Lại thêm vấn đề, đôi khi các công ty hoạt động trong các ngành rất kỹ thuật mà các thành viên HĐQT độc lập không am hiểu nhiều. Trong tình huống đó, sẽ cực kỳ khó khăn cho các thành viên độc lập đóng vai trò hữu ích trong những sự bàn tính của HĐQT. Thường thì, các thành viên độc lập không có lựa chọn nào khác ngoài việc dựa vào phán đoán của ban giám đốc. Thật ra, các số liệu thống kê và thông tin chỉ có thể giúp HĐQT đến mức nào đó thôi, tất nhiên, nếu chúng được công khai đầy đủ. Cuối cùng thì, khi phải đưa ra các quyết định có tính chiến lược, chỉ còn cách phải dựa lên sự phán đoán. Do các thành viên độc lập không có quá trình đào tạo hay kinh nghiệm hoạt động trong lĩnh vực hay ngành của công ty, cái tối đa mà họ có thể làm trong quá trình HĐQT ra quyết định là ngăn chặn những ý kiến quá kém cỏi.

Cuối cùng, sự thiếu kiến thức và chuyên môn của các thành viên độc lập về hoạt động của công ty trao lợi thế đáng kể cho ban giám đốc. Ngoài ra, ban giám đốc có trong tay cả bộ máy điều hành của công ty. Vì thế, các thành viên độc lập không thể tránh khỏi tình trạng phải phụ thuộc vào ban giám đốc. Các thành viên độc lập nói chung chẳng có chọn lựa nào khác ngoài việc phải tin vào thiện chí của ban giám đốc và hoạt động trên cơ sở thông tin mà ban giám đốc cung cấp cho họ. Và tất nhiên, nếu ban giám đốc không có thiện chí thì các thành viên HĐQT độc lập sẽ bị bất lợi và không thể hoàn thành chức năng giám sát của họ một cách hiệu quả.

Tóm lại, HĐQT trong các công ty ở nước ta thường thiếu tầm nhìn chiến lược, chưa phải là thể chế giám sát và cân bằng quyền lực giữa các bên trong công ty, nhất là giữa chử sở hữu và điều hành. Thêm vào đó, trình độ năng lực của thành viên HĐQT còn hạn chế; họ thường chưa phải là những người quản lý chuyên nghiệp (phần lớn họ là vừa là chủ sở hữu và vừa là người quản lý). Họ vẫn quen và thiên về lối làm việc trong chế độ quản lý theo “thuận tiện”. Vai trò và cách thức làm việc thực tế đó của HĐQT thường làm cho các công ty ở nước ta lâm vào tình trạng:

(i) Sự phát triển thiếu của từng doanh nghiệp đơn lẻ là thiếu chiến lược, ngắn hạn và không bền vững;

(ii) Đối với cả cộng đồng doanh nghiệp, thì khả năng kết nối hài hoà, bền vững và ổn định giữa các doanh nghiệp trong trao đổi, cung cấp sản phẩm dịch vụ theo đúng số lượng, đúng chất lượng, quy cách, mẫu mã và đúng thời hạn là rất hạn chế

Thực trạng nói trên đang thực sự hạn chế năng lực cạnh tranh của từng doanh nghiệp nói riêng và cả cộng đồng doanh nghiệp nói chung

Luật Doanh nghiệp quy định Giám đốc (Tổng giám đốc) là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Giám đốc do HĐQT bổ nhiệm (có thể là thành viênHĐQT hoặc người khác); chịu sự giám sát của HĐQT và chịu trách nhiệm trước HĐQT và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao.

Giám đốc có các quyền và nhiệm vụ sau đây:

– Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hàng ngày của công ty;

– Tổ chức triển khai thực hiện các quyết định của HĐQT, kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;

– Kiến nghị phương án tổ chức và quy chế quản lý nội bộ công ty;

– Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản ly công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của HĐQT;

– Quyết định lương và phụ cấp (nếu có) đối với người lao động trong công ty, kể cả những người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm, bãi miễn của giám đốc;

– Tuyển dụng lao động;

– Kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;

 – Các nhiệm vụ khác theo quy định của Điều lệ hoặc quyết định của HĐQT.

Xem xét quyền và nhiệm vụ của giám đốc theo quy định của Luật Doanh nghiệp ta thấy: (i) thẩm quyền của giám đốc trong quản trị công ty là không

lớn; chủ yếu thiên về điều hành, triển khai thực hiện quyết định của HĐQT; và do đó, về nguyên tắc, chỉ chỉ đạo và điều hành các công việc, hoạt động thường ngày của công ty mà thôi; (ii) xét về nhân sự, thì giám đốc có toàn quyền tuyển dụng những người lao động bình thường; còn việc quyết định đề bạt, bổ nhiệm cán bộ quản lý trong công ty phụ thuộc vào sự phân chia quyền lực giữa HĐQT và Giám đốc được quy định tại Điều lệ công ty; (iii) Giám đốc có ảnh hưởng lớn đến cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ, và phương án trả cổ tức, bởi vì, giám đốc là người kiến nghị các giải pháp về vấn đề đó. Tuy nhiên, xét về phạm vi ảnh hưởng (số lượng hoạt động, số người chịu sự chỉ đạo và giám sát), thì ảnh hưởng của giám đốc (Tổng giám đốc) là rất lớn.

Luật doanh nghiệp (Điều 119) đã quy định các nghĩa vụ cụ thể của thành viên HĐQT, Giám đốc và những người quản lý công ty. Nghĩa vụ ở đây là các thước đo, chuẩn mực “đo lường”, đánh giá mức độ nỗ lực, cố gắng và cách thức ứng xử của họ trong thực thi nhiệm vụ được giao. Các nghĩa vụ này bao gồm:

– Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp, pháp luật có liên quan, Điều lệ công ty, quyết định của Đại hội đồng cổ đông;

– Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty;

– Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

– Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghiệp mà mình và người có liên quan của mình làm chủ hoặc có phần vốn góp, cổ phần chi phối; thông báo này được niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty; Đình hoãn các giao dịch giữa công ty và người có liên quan, chưa thực hiện các giao dịch đó, khi chưa thông báo cho công ty và chưa có quyết định chấp thuận của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT theo quy định của pháp luật; Đình hoãn ngay các công việc kinh doanh nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác mà những công việc kinh doanh đó thuộc phạm vi công việc kinh doanh của công ty; đồng thời, thông báo, công khai hoá các công việc đó đến công ty; và chưa thực hiện các công việc đó, khi chưa có sự chấp thuận của HĐQT.

Ngoài ra, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không được tăng lương, trả thưởng khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn.

Có thể nói, những khái niệm về nghĩa vụ cẩn trọng, nghĩa vụ trung thành còn mới và xa lạ trong thực tiễn quản trị công ty ở nước ta. Việc đưa chúng vào Luật Doanh nghiệp là cần thiết, là tiến bộ; nhưng điều đó chưa đảm bảo rằng chúng sẽ được áp dụng và thực thi một cách có hiệu quả trong thực tiễn quản trị công ty ở nước ta

3. Về Thù lao của Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc/Tổng Giám đốc và các lợi ích khác của họ

Tiền lương của giám đốc, thù lao của hội đồng quản trị và lợi ích khác của họ là đòn bẩy quan trọng thúc đẩy họ hành động vì lợi ích của công ty và cổ đông của công ty. Luật Doanh nghiệp (Điều 117) đã quy định khá rõ các nguyên tắc trả lương, thù lao cho giám đốc, thành viên HĐQT theo hướng gắn lợi ích của họ với lợi ích của công ty và cổ đông của công ty. Cụ thể là, thù lao của HĐQT, tiền lương của giám đốc (Tổng giám đốc) và những người quản lý khác có thể được trả theo kết quả và hiệu quả kinh doanh của công ty. Thù lao của thành viên HĐQT được tính theo số ngày cần thiết để hoàn thành nhiệm vụ của HĐQT và mức thù lao mỗi ngày; và mức tổng thù lao của HĐQT do ĐHĐCĐ quyết định tại cuộc họp thường niên. Ngoài ra, thành viên HĐQT còn được thanh toán các khoản chi phí đi lại, ăn ở và chi phí hợp lý khác phải chi trả khi họ thực hiện nhiệm vụ được giao. Mức tiền lương của giám đốc do HĐQT quyết định. Thù lao, tiền lương và các khoản chi phí khác của thành viên HĐQT, giám đốc và những người quản lý khác được tính đầy đủ vào chi phí kinh doanh hợp lý của công ty; và được thể hiện thành mục riêng trong báo cáo tài chính hàng năm và thông báo công khai tại cuộc họp cổ đông thường niên.

Đối với các công ty niêm yết, công ty có thể mua bảo hiểm trách nhiệm cho các thành viên Hội đồng quản trị sau khi có sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Tuy nhiên, bảo hiểm này không bao gồm bảo hiểm cho những trách nhiệm của thành viên Hội đồng quản trị liên quan đến việc vi phạm pháp luật và Điều lệ công ty[17]. Thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc điều hành, Phó giám đốc hoặc Phó tổng giám đốc công ty niêm yết cần tham gia các khóa đào tạo cơ bản về quản trị công ty do các cơ sở đào tạo có chương trình đào tạo tập huấn liên quan đến quản trị công ty tổ chức.[18]

Như vậy, về quy định liên quan đến thù lao, tiền lương, lợi ích khác của thành viên HĐQT, giám đốc theo Luật Doanh nghiệp có nhận xét sau:

–Không khống chế mức tối đa và mức cụ thể do chính công ty (tức là các cơ quan có thẩm quyền trong quản trị nội bộ) quyết định dựa theo kết quả và hiệu quả kinh doanh của công ty.

– Tất cả tiền lương, thù lao và chi phí khác của HĐQT, giám đốc, người quản lý khác đều được tính vào chi phí kinh doanh của công ty.
– Tổng mức lương, thù lao và mức cụ thể đối với từng người được công khai hoá tại ĐHĐCĐ và các bên có liên quan khác biết trong báo cáo tài chính hàng năm của công ty.

– Việc đào tạo về quản trị công ty cho thành viên HĐQT và Giám đốc đã được quan tâm đến (đối với các công ty niêm yết).

– Việc mua bảo hiểm cho thành viên HĐQT bắt đầu được quan tâm tới (đối với các công ty niêm yết).

4. Công khai hoá và kiểm soát các giao dịch đối với các bên liên quan

Như trên đã nói, công khai hoá các giao dịch của những người có liên quan của mình với công ty và các giao dịch khác có nguy cơ xung đột lợi ích của công ty là một ứng xử thể hiện nghĩa vụ trung thành của người quản lý đối với công ty và cổ đông của công ty. Tuy vậy, các bên có liên quan và các giao dịch có liên quan cần kiểm soát và giám sát đa dạng và phức tạp hơn rất nhiều. Các giao dịch của công ty với các bên có liên quan theo quy của Luật Doanh nghiệp bao gồm:

– Giao dịch của công ty với công ty mẹ; giao dịch của công ty với những người quản lý công ty mẹ; giao dịch của công ty với những người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ.

– Giao dịch của công ty với người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định của công ty thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp[19].

– Giao dịch của công ty với chính những người quản lý của công ty.

– Giao dịch của công ty với vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, với anh, chị, em ruột của người quản lý công ty;

– Giao dịch của công ty với vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, với anh, chị, em ruột, v.v.. của những cổ đông sở hữu cổ phần chi phối tại công ty.

– Giao dịch của công ty với công ty con khác của cùng một công ty mẹ; giao dịch của công ty với doanh nghiệp mà ở đó vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý công ty làm chủ sở hữu hoặc sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối

Các giao dịch của công ty với các bên có liên quan có thể là kinh tế, dân sựhoặc lao động. Liệt kê nói trên cho thấy các giao dịch của công ty với cácbên có liên quan là tương đối rộng và rất đa dạng. Các bên có liên quan có liên hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với công ty thông qua những người có quyền hoặc có ảnh hưởng đến những người có quyền quyết định công việc kinh doanh tại công ty. Tuy vậy, trên thực tế giao dịch của công ty với các bên có liên quan chắc chắn còn nhiều hơn, đa dạng hơn và cũng phức tạp hơn. Do đó, tùy điều kiện cụ thể, Điều lệ công ty có thể quy định bổ sung thêm “danh mục” những người có liên quan; qua đó, mở rộng thêm loại giao dịch “không bình thường” cần xem xét và giám sát “không bình thường” tương ứng của công ty.

Luật Doanh nghiệp đòi hỏi các giao dịch của công ty với các bên có liên quan phải được Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông chấp thuận. Theo Điều 120 Luật Doanh nghiệp, các giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản15 của công ty ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định; còn các giao dịch của công ty với các bên có liên quan có giá trị cao hơn phải được Đại hội đồng cổ đông xem xét và chấp thuận.

Như vậy, Luật Doanh nghiệp đã quy định khá chi tiết và cụ thể các bên có liên quan của công ty và cả chế độ, cách thức kiểm soát các giao dịch của công ty với các bên có liên quan. Tuy nhiên, trên thực tế, kiểm soát các giao dịch của công ty với các bên có liên quan ở nước ta còn hết sức yếu kém, thậm chí có thể nói chưa hiện diện trong chế độ quản trị các công ty ở nước ta.

Trước hết, các cổ đông, các thành viên HĐQT và những quản lý khác, các cơ quan thực thi pháp luật và xã hội nói chung chưa thực sự ý thức được sự tồn tại và tác hại đối với lợi ích của công ty, của cổ đông và những người khác, nếu giao dịch của công ty với các bên có liên quan bị lạm dụng. Trên thực tế, trong hầu hết các trường hợp, các công ty chưa xác định cụ thể các đối tượng thuộc diện các bên có liên quan của công ty; chưa có cơ chế và cách thức thu thập, tập hợp, lưu trữ và quản lý hồ sơ về các bên có liên quan; chưa xác định danh tính cụ thể của từng bên có liên quan của công ty, v.v… Vì thế, chưa xác định được cụ thể các giao dịch cần kiểm soát với các bên có liên quan. Như vậy, có thể kết luận rằng, yêu cầu công khai hóa và kiểm soát các giao dịch của công ty với các bên có liên quan hầu như chưa thực hiện được. Đây thực sự đang là một lỗ hổng lớn trong khung quản trị công ty hiện nay ở nước ta.

5. Công khai và minh bạch hoá thông tin

Những yêu cầu về công khai hoá thông tin được quy định tại Luật Doanh nghiệp, Luật chứng khoán và một số văn bản hướng dẫn thi hành.

Về nghĩa vụ công khai hoá và công bố thông tin, có sự khác biệt đáng kể giữa công ty cổ phần đại chúng và công ty cổ phân phi đại chúng. Công ty cổ phần phi đại chúng nói chung theo quy định của Luật Doanh nghiệp chỉ phải:

– Đăng báo về nội dung đăng ký kinh doanh hoặc thay đổi các nội dung đăng ký kinh doanh đã đăng ký trên ba số báo liên tiếp;

– Gửi báo cáo tài chính hàng năm đã được kiểm toán đến các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền; Bản tóm tắt báo cáo tài chính hàng năm được gửi tới và lưu giữ tại cơ quan đăng ký kinh doanh; và bất kỳ ai có quan tâm đều có thể xem, sao chụp bản tóm tắt báo cáo tài chính đang được cơ quan đăng ký kinh doanh lưu giữ và quản lý.

Ngoài các nghĩa vụ công khai hoá thông tin ra công chúng, thì pháp luật đòi

hỏi công ty cổ phần phải công khai hoá một số thông tin trong nội bộ công ty, gồm (i) thông tin về sổ đăng ký cổ đông, (ii) thông tin về cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần trở lên, (iii) thông tin về các bên có liên quan của công ty và các giao dịch của công ty với các bên có liên quan đó, (iv) báo cáo tài chính, báo cáo kết quả kinh doanh, (v) biên bản và các nghị quyết, quyết định của ĐHĐCĐ, (vi) Báo cáo đánh giá của HĐQT và Ban kiểm soát.

Theo Luật Chứng khoán và các văn bản hướng dẫn[20], Công ty đại chúng phải công bố thông tin định kỳ, thông tin bất thường và thông tin theo yêu cầu của Uỷ ban chứng khoán nhà nước. Các phương tiện

và hình thức công bố thông tin bao gồm:

– Báo cáo thường niên, trang thông tin điện tử và các ấn phẩm khác của tổ chức thuộc đối tượng công bố thông tin.

– Các phương tiện công bố thông tin của UBCKNN bao gồm: báo cáo thường niên, trang thông tin điện tử và các ấn phẩm khác của UBCKNN.

– Các phương tiện công bố thông tin của SGDCK, TTGDCK bao gồm: bản tin thị trường chứng khoán, trang thông tin điện tử của SGDCK, TTGDCK, bảng hiển thị điện tử tại SGDCK, TTGDCK, các trạm đầu cuối tại SGDCK, TTGDCK.

– Phương tiện thông tin đại chúng.

Báo cáo tài chính thường niên là loại thông tin định kỳ mà công ty đại chúng phải công bố. Báo cáo tài chính được công bố phải là báo cáo đã được kiểm toán; bao gồm các nội dung: Bảng cân đối kế toán; Báo cáo kết quả hoạt động kinh doanh; Báo cáo lưu chuyển tiền tệ; Bản thuyết minh báo cáo tài chính theo qui định của pháp luật về kế toán.

Trường hợp công ty đại chúng là công ty mẹ của một tổ chức khác thì nội dung công bố thông tin về báo cáo tài chính năm bao gồm Báo cáo tài chính của công ty đại chúng (công ty mẹ) và Báo cáo tài chính hợp nhất theo qui định của pháp luật về kế toán.

Báo cáo tài chính năm, Báo cáo Thường niên của công ty đại chúng phải công bố trên các ấn phẩm, trang thông tin điện tử của công ty đại chúng và lưu trữ ít nhất mười (10) năm tại trụ sở chính của tổ chức để nhà đầu tư tham khảo.

Công ty đại chúng phải công bố Báo cáo tài chính năm tóm tắt theo Mẫu trên ba (03) số báo liên tiếp của một (01) tờ báo Trung ương và một (01) tờ báo địa phương nơi công ty đại chúng đóng trụ sở chính hoặc thông qua phương tiện công bố thông tin của UBCKNN.

Các thông tin bất thường mà công ty đại chúng phải công bố bao gồm:

– Các quyết định, nghị quyết đã được Đại hội đồng cổ đông thông qua theo thẩm quyền quy định tại Điều 104 Luật Doanh nghiệp;

– Các quyết định của Hội đồng quản trị về việc mua lại cổ phiếu của công ty mình hoặc bán lại số cổ phiếu đã mua, về ngày thực hiện quyền mua cổ phiếu của người sở hữu trái phiếu kèm theo quyền mua cổ phiếu hoặc ngày thực hiện chuyển đổi trái phiếu chuyển đổi sang cổ phiếu và các quyết định khác thuộc thẩm quyền quy định tại khoản 2 Điều 108 Luật Doanh nghiệp.

Ngoài ra, công ty đại chúng còn phải công bố thông tin bất thường trong các trường hợp:

– Tài khoản của công ty tại ngân hàng bị phong toả hoặc tài khoản được phép hoạt động trở lại sau khi bị phong toả;

– Tạm ngừng kinh doanh;

– Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy phép thành lập và hoạt động hoặc Giấy phép hoạt động;

– Có quyết định khởi tố đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc, Kế toán trưởng của công ty; có bản án, quyết định của Toà án liên quan đến hoạt động của công ty; có kết luận của cơ quan thuế về việc công ty vi phạm pháp luật về thuế.

– Quyết định vay hoặc phát hành trái phiếu có giá trị từ ba mươi phần trăm (30%) vốn thực có trở lên;

– Quyết định thay đổi phương pháp kế toán áp dụng;

– Công ty nhận được thông báo của Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp.

Các thông tin bất thường, trong trường hợp cần thiết, còn phải nêu rõ sự kiện xảy ra, nguyên nhân, kế hoạch và các giải pháp khắc phục (nếu có).

Ngoài việc phải công bố thông tin định kỳ và thông tin bất thường, như trình bày trên đây, Uỷ ban chứng khoán nhà nước có quyền yêu cầu công ty đại chúng phải công bố thông tin trong trường hợp:

– Có thông tin liên quan đến công ty đại chúng ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư;

– Có thông tin liên quan đến công ty đại chúng ảnh hưởng lớn đến giá chứng khoán và cần phải xác nhận thông tin đó.

Nội dung công bố thông tin trong trường hợp này phải nêu rõ sự kiện được UBCKNN yêu cầu công bố; nguyên nhân; mức độ xác thực của sự kiện đó.

Có thể nói, những yêu cầu về công bố và công khai hoá thông tin như quy định hiện hành, đặc biệt đối với các công ty đại chúng là một bước tiến đáng kể trong việc hoàn thiện khung khổ pháp lý về quản trị công ty cổ phần; thúc đẩy phát triển thị trường tài chính và nâng cao hiệu lực và hiệu quả quản lý nhà nước đối với phát triển thị trường tài chính nói chung.

Tuy vậy, những yêu cầu về công bố, công khai hoá thông tin đối với công ty cổ phần đại chúng còn chưa thật đầy đủ so với các thông lệ tốt đã được thừa nhận về nghĩa vụ công bố thông tin. Cụ thể là, các công ty chưa có nghĩa vụ công bố, công khai hoá các thông tin về:

– Sở hữu, cổ đông và cơ cấu sở hữu công ty, nhất là các cổ đông lớn và sở hữu trong cơ cấu nhóm công ty theo kim tự tháp;

– Những đánh giá, dự báo của HĐQT về tiềm năng phát triển, và nhất là các rủi ro có thể xảy đến với công ty và mức độ của những rủi ro đó;

– Về nhân thân, trình độ chuyên môn, năng lực và uy tín nghề nghiệp, của những thành viên HĐQT và những người quản lý quan trọng khác và thù lao, tiền lương và những lợi ích có liên quan của họ;

Ngoài ra, chưa có cơ chế và thể chế đánh giá và kiểm soát thông tin, đảm bảo thông tin được công bố là chính xác, trung thực, đầy đủ và kịp thời.Chủ sở hữu, các cổ đông không nhận được một cách kịp thời, chính xác và đầy đủ các thông tin cơ bản về công ty. Các thông tin cơbản đó bao gồm từ tổng số tài sản đến đánh giá chính xác về thực trạng tài chính hiện nay và thông tin về lưu chuyển tiền tệ trong quá khứ. Đó là những thông tin “cứng”, thông tin chuẩn mực cho phép các nhà đầu tư đánh giá trị giá công ty theo thực trạng, nghĩa là đánh giá trị giá công ty theo đúng những gì đã diễn ra trong quá khứ; hoặc cho phép nhà đầu tư ước tính được trị giá giải thể công ty theo cách các tài sản của công ty được bản một cách đơn lẻ. Mặt khác, chủ sở hữu, các cổ đông nói chung cũng không nhận được thông tin “mềm”, hay thông tin dự tính tương lai. Thông tin loại này bao gồm những dự đoán của Hội đồng quản trị hay cán bộ quản lý khác về những biến đổi giá có thể xảy ra trên mỗi loại thị trường mà công ty đang hoạt động (thị trường sản phẩm, thị trường cung ứng nguyên liệu, thị trường vốn, thị trường lao động, v. v. . ), và ước tính thay đổi cầu đối với sản phẩm của công ty. Thông tin loại này là không thể thiếu được để đánh giá trị giá công ty trong dòng vận động, vì nó cho phép nhà đầu tư dự tính được những thay đổi có thể xảy ra trong tương lai trong lưu chuyển tiền tệ. Các thông tin trực tiếp liên quan đến lợi ích của những người quản lý cũng rất ít, thậm chí không được công khai hoá. Đó là các thông tin về tiền lương, thù lao, và lợi ích khác của người quản lý (thường chỉ được công bố dưới dạng tổng mức thù lao của tất cả các đối tượng này), thông tin về dòng tiền đến với cổ đông đa số.

Như vậy, có thể nói kém công khai và minh bạch hoá các thông tin đang là vấn đề nổi cộm nhất của việc quản trị công ty tại Việt Nam.

6. Về Ban Kiểm soát

Ban Kiểm soát như quy định trong Luật Doanh nghiệp không có trong cấu trúc quản trị theo mô hình hội đồng một tầng (hội đồng đơn) có trong luật công ty của hầu hết các nước thuộc hệ thống thông luật (common law) như Mỹ, Anh, Australia, New Zealand, Canada… Mặt khác, Ban Kiểm soát cũng không giống với Hội đồng giám sát (Aufsichtsrat) trong cấu trúc hội đồng hai tầng, ví dụ theo luật Đức bởi (i) BKS trong CTCP ở Việt Nam do ĐHĐCĐ bầu và chỉ có chức năng cơ bản nhất là giám sát công tác quản lý, điều hành của bộ máy quản trị; (ii) nó không có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các thành viên của bộ máy quản lý, điều hành; (iii) cũng không có chức năng tham gia quyết định các vấn đề quan trọng về quản trị công ty như Hội đồng giám sát theo luật Đức. Ban kiểm soát theo Luật Doanh nghiệp được “thiết kế” là một cơ quan riêng trong cơ cấu quản trị nội bộ công ty cổ phần ở nước ta, chuyên trách giám sát và đánh giá HĐQT và những người quản lý điều hành nhân danh cổ đông, vì lợi ích của cổ đông và của công ty.

Luật Doanh nghiệp chỉ bắt buộc thành lập Ban kiểm soát trong các công ty công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50 % tổng số cổ phần thì phải có Ban kiểm soát. Như vậy, thiếu sót của Luật Doanh nghiệp ở điểm này là chỉ tập trung bảo vệ cổ đông là cá nhân mà quên mất việc bảo vệ các cổ đông nhỏ khác. Cổ đông là cá nhân chưa chắc đã là cổ đông nhỏ, và cổ đông là tổ chức chưa chắc đã là cổ đông lớn. Luật Doanh nghiệp đã có rất nhiều quy định đểbảo vệ cổ đông thiểu số đã phân tích ở trên, nhưng riêng quy định này về Ban kiểm soát chỉ dừng ở bảo vệ các cổ đông thiểu số là cá nhân. Nhìn tổng thể, các cổ đông tổ chức có nhiều lợi thế, nhưng không có nghĩa rằng họ luôn mạnh và đủ sức để tự bảo vệ mình. Vì vậy, sự có mặt của Ban Kiểm soát trong những công ty cổ phần có nhiều cổ đông nhỏ là tổ chức vẫn thực sự cần thiết.

Ban kiểm soát gồm từ 3 đến 5 thành viên với các tiêu chuẩn và điều kiện

sau đây (các Điều 121 và 122, Luật Doanh nghiệp):

–  Là cá nhân không dưới 21 tuổi, có đủ năng lực hành vi dân sự;

– Không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp;

– Không phải là người có liên quan của thành viên HĐQT, Giám đốc (Tổng giám đốc), và những người quản lý khác của công ty;

– Không giữ các chức vụ quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh tại công ty;

– Ít nhất một thành viên phải là kế toán viên hoặc kiểm toán viên;

– Ít nhất hơn ½ số thành viên phải thường trú tại Việt Nam;

– Và cuối cùng là, thành viên Ban kiểm soát không nhất thiết phải là người làm việc tại công ty.

Ban kiểm soát có chức năng và nhiệm vụ (Điều 123, Luật Doanh nghiệp) sau đây:

– Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh; trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính;

– Thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hàng năm và sáu tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT;

– Trình báo cáo thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh hàng năm của công ty và báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT tại cuộc họp thường niên của ĐHĐCĐ;

– Xem xét sổ sách kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý, điều hành hoạt động của công ty bất cứ khi nào, nếu xét thấy cần thiết; hoặc theo quyết định của ĐHĐCĐ, hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 79 Luật Doanh nghiệp; trong trường hợp này, Ban kiểm soát phải tiến hành kiểm tra vấn đề được yêu cầu trong 7 ngày, kể từ khi có yêu cầu và phải báo cáo giải trình kết quả kiểm tra đến HĐQT và cổ đông, nhóm cổ đông có yêu cầu;

– Kiến nghị HĐQT hoặc ĐHĐCĐ các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty.

– Khi phát hiện có thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc) vi phạm nghĩa vụ của người quản lý, thì phải thông báo ngay bằng văn bản cho HĐQT, và yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả.

Ban kiểm soát trong các công ty niêm yết có thể báo cáo trực tiếp với Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước hoặc các cơ quan quản lý Nhà nước khác trong trường hợp phát hiện những hành vi mà họ cho là vi phạm pháp luật hoặc vi phạm Điều lệ công ty của các thành viên Hội đồng quản trị, các thành viên Ban giám đốc và các cán bộ quản lý[21].

Thành viên Ban kiểm soát có quyền sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện nhiệm vụ được giao; thành viên Ban kiểm soát cũng có quyền tiếp cận đến các thông tin của công ty tương tự như các thành viên HĐQT (Điều 124, Luật Doanh nghiệp).

Thù lao của các thành viên Ban kiểm soát cũng được xác định theo các nguyên tắc tương tự như đối với các thành viên HĐQT. Mức thù lao của Ban kiểm soát do ĐHĐCĐ quyết định, căn cứ vào số ngày làm việc dự tính, số lượng và tính chất của công việc và mức thù lao hàng ngày của từng thành viên. Ngoài ra, thành viên Ban kiểm soát cũng được thanh toán các chi phí đi lại, ăn ở và chi phí sử dụng dịch vụ tư vấn ở mức hợp lý. Thù lao và chi phí hoạt động của Ban kiểm soát cũng được tính vào chi phí hoạt động kinh doanh của công ty.

Trong thực thi nhiệm vụ được giao, thành viên Ban Kiểm soát cũng phải tuân thủ đúng các nghĩa vụ tương tự như các nghĩa vụ của thành viên HĐQT và những người quản lý khác của công ty.

Có thể nói các quy định có liên quan của Luật Doanh nghiệp về Ban Kiểm soát là khá đầy đủ và đã đạt được một số tiến bộ sau đây:

– Ban kiểm soát đã nâng cao được địa vị pháp lý, tính độc lập của mình so với HĐQT và người quản lý; đồng thời, đã được tạo điều kiện thuận lợi về khuyến khích vật chất, về năng lực chuyên môn đủ để hoàn thành nhiệm vụ được giao.

– Nhiệm vụ và phương thức làm việc của Ban kiểm soát là rất cụ thể. Thành viên Ban kiểm soát có thể thực hiện giám sát thường xuyên theo kế hoạch hoạt động của mình, hoặc giám sát đột xuất theo quyết định của ĐHĐCĐ hoặc theo yêu cầu của cổ đông, nhóm cổ đông có thẩm quyền.

– Chức năng và thẩm quyền của Ban kiểm soát như quy định đã phần nào bù đắp được một số khiếm khuyết của các quy định liên quan đến quyền của cổ đông. Cụ thể là, cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 10% số cổ phần hoặc tỷ lệ nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có thể thông qua Ban kiểm soát kiểm tra, xem xét sổ sách kế toán và bất cứ công việc kinh doanh khác của công ty, nếu xét thấy cần thiết; cổ đông cũng có thể thông qua Ban kiểm soát để yêu cầu chấm dứt ngay các hành vi vi phạm của thành viên HĐQT gây hại đến lợi ích của công ty và cổ đông của công ty.

Tuy vậy, có thể nói, về vai trò, địa vị và nhiệm vụ của Ban kiểm soát như quy định vẫn có một số khiếm khuyết như:

– Chưa bắt buộc thành viên Ban kiểm soát phải là người ngoài công ty, không là người lao động của công ty. Do đó, tính độc lập, khách quan và chuyên nghiệp của Ban kiểm soát có thể chưa được bảo đảm.

– Hoạt động kiểm tra, giám sát của Ban kiểm soát thiên về quá khứ, tức là những hoạt động và công việc đã làm, hơn là những dự kiến, kế hoạch của tương lai.

– Thù lao và các lợi ích khác của các thành viên Ban kiểm soát được xây dựng theo kiểu làm việc bán thời gian, hơn là dành thực hiện giám sát cách liên tục, đảm bảo nâng cao hiệu lực kiểm soát nội bộ công ty.

–  Vai trò của Ban kiểm soát trong việc giám sát các bên có liên quan và các giao dịch của công ty với các bên có liên quan đó cũng như trong việc giám sát chất lượng các thông tin được công bố càng mờ nhạt.

– Các phát hiện, đề xuất của Ban kiểm soát chỉ mới ở dạng “kiến nghị”; chưa có cơ chế buộc thực thi các kiến nghị hợp lý của Ban kiểm soát;

– Ban kiểm soát không có quyền nhân danh công ty kiện HĐQT, người quản lý hoặc các cổ đông khác, nếu xét thấy cần thiết, để bảo vệ quyền và lợi ích chung của cổ đông và của công ty.

Những khiếm khuyết nói trên hoàn toàn có thể khắc phục được bằng cách đưa vào Điều lệ công ty các nội dung và giải pháp tương ứng.

Về hình thức, cơ cấu quản lý nội bộ của các công ty cổ phần ở nước ta là hợp lý và cân bằng. Ban kiểm soát thực hiện vai trò giám sát và kiểm soát nội bộ; trưc tiếp giám sát Hội đồng quản trị và giám đốc điều hành. Ban kiểm soát có vai trò và địa vị ngang bằng với HĐQT, cùng chịu trách nhiệm trước cổ đông trong thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình.

Xét cho cùng, thì các thành viên Ban kiểm soát làm việc theo chế độ “kiêm nhiệm”. Ban kiểm soát làm việc chủ yếu theo sáng kiến của các thành viên, theo các nghĩa vụ thường xuyên của họ. Rất ít trường hợp Ban kiểm soát thực hiện kiểm tra, giám sát hoạt động quản lý theo yêu cầu của các cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số.

Thông tin mà Ban kiểm soát nhận được chủ yếu bao gồm: (i) Các báo cáo tài chính thường kỳ hàng năm; (ii) Báo cáo kết quả hoạt động kinh doanh hàng năm; (iii) Biên bản họp và quyết định của ĐHĐCĐ; (iv) Biên bản họp và quyết định của HĐQT, và (v) Quyết định của giám đốc. Như vậy, thành viên ban kiểm soát nhận được các thông tin tương tự như các cổ đông bình thường.

Xét về mặt pháp lý, thì thành viên Ban kiểm soát do chính ĐHĐCĐ bầu và miễn nhiệm; nhưng trên thực tế, có thể nói thành viên Ban kiểm soát thường do chính các thành viên HĐQT chỉ định. Như trên đã nói, thành viên HĐQT thường cũng chính là các cổ đông lớn; và họ tự bầu cho mình làm thành viên HĐQT và đồng thời, có ảnh hưởng quyết định đến việc lựa chọn và bầu thành viên Ban kiểm soát. Thậm chí, có công ty được điều tra cho thấy thành viên HĐQT đồng thời là thành viên Ban kiểm soát. Kiểu quản lý theo thuận tiện nói trên có lẽ cũng ảnh hưởng lớn đến cách lựa chọn và bổ nhiệm thành viên Ban kiểm soát.

Như kết quả điều tra trên đây cho thấy cho đến nay, thành viên Ban kiểm soát đều là người lao động trong công ty. Như vậy, họ chỉ là kiểm soát viên kiêm nhiệm; và nhiệm vụ chính của họ có lẽ không phải là thực hiện giám sát quản lý nội bộ công ty; mà là thực hiện các công việc với vai trò là người lao động trong công ty.

Như vậy, các thành viên ban kiểm soát là không độc lập; họ là những người cấp dưới và hoàn toàn phụ thuộc vào các thành viên HĐQT, giám đốc điều hành. Họ cũng không phải là người có chuyên trách, có chuyên môn cao và giàu kinh nghiệm nghề nghiệp; không chuyên trách kiểm soát nội bộ công ty. Có thể nói, trong nội bộ công ty, họ có vị thế, trình độ chuyên môn và có cả uy tín thấp hơn so với các thành viên HĐQT và giám đốc.

Với các đặc điểm nói trên, Ban kiểm soát trên thực tế khó có thể hoàn thành được chức năng, nhiệm vụ như luật định; và trở nên hình thức. Vì vậy, thực trạng về Ban Kiểm soát ở nước ta chưa phải là một thế chế giám sát nội bộ, độc lập, chuyên môn và chuyên nghiệp để cân bằng lại quyền lực của HĐQT và giám đốc, phục vụ cho lợi ích tối đa của công ty và cổ đông của công ty.

II. Các vấn đề về quản trị của Công ty Trách nhiệm hữu hạn

1. Về Công ty TNHH một thành viên

Loại hình Công ty TNHH một thành viên hiện nay chưa phổ biến so với công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. Tuy nhiên, sau ngày 01 tháng 7 năm 2010 (thời điểm cuối cùng để chuyển đổi các công ty nhà nước) thì vấn đề quản trị công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức trở thành vấn đề bức thiết và gay gắt nhất, không tìm hiểu kỹ có thể sẽ dẫn đến những sai lầm về quản trị. Bởi vì, sau thời điểm 01 tháng 7 năm 2001, nếu các công ty nhà nước không tiến hành cổ phần hoá hoặc không chuyển đổi thì đương nhiên các doanh nghiệp nhà nước đó sẽ trở thành công ty TNHH một thành viên do nhà nước làm chủ sở hữu. Với ý nghĩa như vậy, trong phạm vi của báo cáo này, chúng tôi chỉ đề cập đến vấn đề kiểm soát và vấn đề thông qua các giao dịch với người có liên quan trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức.

Kiểm soát viên trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức là một cá nhân do chủ sở hữu bổ nhiệm để kiểm soát các hoạt động của công ty. Ý nghĩa của việc quy định chức danh kiểm soát viên trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức vì chủ sở hữu là một thực thể pháp lý vô hình, không thể trực tiếp quản lý hay điều hành công ty nên phải có một người thay mặt chủ sở hữu kiểm soát các hoạt động của công ty cũng như giám sát những người quản lý, điều hành nhằm đảm bảo tài sản của chủ sở hữu không bị thất thoát.

Theo quy định hiện nay của Luật Doanh nghiệp (Khoản 1 Điều 71) thì Chủ sở hữu có thể bổ nhiệm một đến ba kiểm soát viên. Tuy nhiên, Luật lại không nói rõ trường hợp bổ nhiệm hai hoặc ba kiểm soát viên thì các kiểm soát viên này làm việc độc lập hay phải lập thành một tổ chức như kiểu “Ban kiểm soát” trong công ty cổ phần. Vì luật không quy định phải thành lập Ban Kiểm soát nên có thể hiểu mỗi kiểm soát viên trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức có địa vị pháp lý độc lập, tức là từng kiểm soát viên có các quyền và nghĩa vụ độc lập với nhau, trực tiếp báo cáo và chịu trách nhiệm trước chủ sở hữu về việc kiểm soát của mình. Địa vị pháp lý này của kiểm soat viên khác với địa vị pháp lý của các thành viên Ban kiểm soát trong công ty cổ phần. Thành viên Ban kiểm soát trong công ty cổ phần thực hiện việc kiểm soát thông qua tổ chức của họ là Ban kiểm soát.

Kiểm soát viên trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức có 4 nhóm nhiệm vụ: (i) kiểm tra tính hợp pháp, trung thực, cẩn trọng của người quản lý, (ii) thẩm định các báo cáo, (iii) kiến nghị chủ sở hữu, (iv) nhiệm vụ khác do điều lệ quy định và theo yêu cầu, quyết định của chủ sở hữu. Để thực hiện 4 nhóm nhiệm vụ này, kiểm soát viên có quyền xem xét bất cứ hồ sơ, tài liệu nào của công ty và yêu cầu người quản lý, điềuhành công ty cung cấp kịp thời và đầy đủ.

So với điều kiện để trở thành viên Ban kiểm soát của công ty cổ phần, kiểm soát viên của trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức có những đặc thù nhất định. Thành viên Ban kiểm soát của công ty cổ phần phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và từ 21 tuổi trở lên trong khi đó Kiểm soát viên không bắt buộc phải ít nhất 21 tuổi mà chỉ cần có năng lực hành vi dân sự đầy đủ (tức đủ 18 tuổi trở lên). Một khác biệt nữa là thành viên Ban kiểm soát trong công ty cổ phần không được giữ các chức vụ quản lý công ty nhưng kiểm soát viên trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức thì có thể kiêm nhiệm các chức vụ quản lý điều hành công ty vì quy định Luật doanh nghiệp về công ty TNHH một thành viên là tổ chức không cấm việc kiêm nhiệm này.

Một quyền quan trọng khác của kiểm soát viên trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức là tham gia biểu quyết thông qua các giao dịch giữa công ty với những người liên quan (thành viên Ban kiểm soát trong công ty cổ phần không có quyền này). Theo quy định của Điều 75 Luật Doanh nghiệp, khi có một giao dịch tư lợi (được giao kết giữa công ty với chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên/ Chủ tịch công ty, Giám đốc, Kiểm soát viên) thì phải được thành viên Hội đồng thành viên/ Chủ tịch công ty, Giám đốc/ Tổng giám đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết. Và khi biểu quyết một giao dịch như vậy thì người có liên quan không bị loại trừ quyền biểu quyết.

Những quy định trên về kiểm soát viên tạo ra một lỗ hổng rất lớn trong việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức, tạo nguy cơ gây ra thất thoát tài sản của chủ sở hữu. Ví dụ: Chủ sở hữu cử 3 người đại diện làm thành viên Hội đồng thành viên, trong đó có một người vừa làm Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty vừa làm Giám đốc vừa làm kiểm soát viên (một cơ cấu tổ chức như vậy không vi phạm vào điều cấm nào của Luật Doanh nghiệp về công ty TNHH một thành viên là tổ chức). Sau đó, công ty do cá nhân kiêm ba chức danh trên làm đại diện đã ký một hợp đồng với vợ của anh ta. Theo Điều 75 Luật Doanh nghiệp thì hợp đồng này phải được thành viên Hội đồng thành viên, Giám đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết. Rắc rối xảy ra lúc này là: (i) cá nhân kiêm ba chức danh mặc dù có lợi ích trong hợp đồng nhưng lại không bị Luật Doanh nghiệp loại trừ quyền biểu quyết nên chắc chắn anh ta sẽ thông qua giao dịch có lợi cho vợ mình; (ii) cá nhân kiêm ba chức danh sẽ có một phiếu biểu quyết hay 3 phiếu biểu quyết, tức là phiếu biểu quyết tính theo chức danh hay theo cá nhân?

Như vậy, các vấn đề quản trị nói chung và vấn đề về kiểm soát viên nói riêng trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức cần phải được hướng dẫn chi tiết để theo hướng phải tách bạch ba quyền quản lý, điều hành và kiểm soát trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức để đảm bảo công ty hoạt động hiệu quả và có sự giám sát kiểm tra. Nếu Luật Doanh nghiệp vẫn để ngỏ trường hợp ba quyền quản lý, điều hành và kiểm soát có thể rơi vào tay một cá nhân (vừa làm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc, kiểm soát viên) thì tài sản của chủ sở hữu rất dễ dàng bị thất thoát.

Một vấn đề Luật Doanh nghiệp còn chưa quy định đó là khi biểu quyết thông qua các giao dịch tư lợi thì người có lợi ích liên quan đến giao dịch đó phải bị loại trừ quyền biểu quyết. Lỗ hổng này là một cơ hội cho những kẻ trục lợi rút ruột công ty.

Sắp tới, khi thời hạn chuyển đổi các doanh nghiệp nhà nước kết thúc (ngày 01 tháng 7 năm 2010) việc các công ty nhà nước đồng loạt chuyển thành loại hình công ty TNHH một thành viên là tổ chức sẽ trở thành một hiện tượng ảnh hưởng không nhỏ đến các nhà hoạch định chính sách vì khi đó nhà nước là một chủ sở hữu vô hình của các công ty TNHH một thành viên, còn tài sản của nhà nước lại được giao cho một số ít người quản lý trong bối cảnh pháp luật còn nhiều lỗ hổng để cho những người quản lý đó xâm hại đến tài sản của nhà nước. Thiết nghĩ cần phải hoàn thiện hơn nữa mô hình công ty TNHH một thành viên là tổ chức. Trước mắt cần phải hướng dẫn cụ thể trong việc biểu quyết thông qua các giao dịch tư lợi trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức.

2. Một số vấn đề về quản trị công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên

Công ty TNHH hai thành viên trở lên (theo Điều 38 Luật Doanh nghiệp) là công ty (i) có các thành viên là tổ chức, cá nhân, số lượng thành viên không vượt quá năm mươi, (ii) Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp.

Các thành viên không buộc phải góp vốn đủ một lần (có thể góp theo nhiều đợt theo thời hạn cam kết). Luật Doanh nghiệp cũng quy định về việc xử lý phần vốn chưa góp sau thời hạn cam kết góp vốn cuối cùng.

Thành viên được biểu quyết tại cuộc họp Hội đồng thành viên, được phân chia lợi nhuận và nhận tài sản còn lại của công ty, được ưu tiên mua phần vốn góp mới và/hoặc của thành viên khác tương ứng với phần vốn góp.

Như vậy, liên quan đến phần vốn góp và góp vốn của thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên có một số điểm chưa rõ như sau:

Một là, không quy định rõ về thời hạn góp vốn tối đa là bao nhiêu lâu, không quy định các thành viên phải góp vốn theo tiến độ như nhau. Việc không quy định rõ về thời hạn góp vốn tối đa (các thành viên có thể cam kết thời gian góp vốn là vô thời hạn) có thể gây hiểu lầm này có thể gây nhẫm lẫn đối với chủ nợ và các bên có quan tâm tìm hiểu về công ty; qua đó, có thể thiết lập giao dịch với công ty dựa trên thông tin không chính xác.

Hai là, các quyền quan trong nhất của thành viên như biểu quyết tại cuộc họp Hội đồng thành viên, được phân chia lợi nhuận và nhận tài sản còn lại của công ty, được ưu tiên mua phần vốn góp mới và/hoặc của thành viên khác đều được xác định căn cứ vào phần vốn góp. Nhưng “phần vốn góp” này là “phần vốn góp cam kết góp” hay “phần vốn góp đã góp”. Nếu các quyền như đã nêu trên của thành viên được căn cứ theo “phần vốn góp” này là “phần vốn góp cam kết góp” và công với việc các thành viên có thể góp vốn theo tiến độ khác nhau dẫn đến sự bất bình đẳng giữa các thành viên với nhau và sẽ có thành viên được hưởng lợi dựa trên lợi ích do vốn đã góp của thành viên khác trong khi bản thân mình chưa thực hiện góp vốn. Mặt khác, nếu căn cứ vào “phần vốn góp đã góp” để xác định quyền lợi của thành viên thì lại có mâu thuẫn với nguyên tắc “Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp”.

Luật Doanh nghiệp hiện nay cho phép thành viên có thể khiếu nại hoặc khởi kiện Giám đốc khi không thực hiện đúng nghĩa vụ, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên hoặc công ty theo quy định của pháp luật (điểm g Khoản 1 Điều 41). Tuy nhiên, quy định này hiện còn một số hạn chế như:

– Chưa quy định cụ thể những vi phạm của Giám đốc mà theo đó thành viên được khiếu nại hay khởi kiện Giám đốc.

– Chưa quy định việc thành viên được quyền khiếu nại, khởi kiện Chủ tịch Hội đồng thành viên khi không thực hiện đúng nghĩa vụ, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên hoặc công ty.

Một khiếm khuyết nữa của Luật Doanh nghiệp liên quan đến mô hình công ty TNHH là Luật không quy định về nhiệm vụ, quyền hạn, chế độ làm việc Ban Kiểm soát của công ty TNHH mà lại giao cho Điều lệ công ty. Khiếm khuyết này tạo ra cơ hội để các thành viên có phần vốn góp lớn có quyền tự quyết định các vấn đề của Ban kiểm soát theo ý muốn của họ. Khi mà các thành viên có tỷ lệ góp vốn lớn trong công ty TNHH luôn có xu hướng làm giám đốc điều hành, kiểm soát công ty, thì họ rất có thể sẽ chi phối, xây dựng một bản điều lệ công ty có lợi cho họ, làm giảm vai trò của Ban kiểm soát, vô hiệu hóa các cơ chế giám sát bằng các qui định hợp pháp và từ đó họ có thể thu lợi bất chính và “làm hại” các thành viên có vốn góp nhỏ.

Như đã phân tích ở trên, Luật Doanh nghiệp đã thể hiện việc bảo vệ các cổ đông nhỏ, thành viên có vốn góp nhỏ bằng nhiều cách thức khác nhau chẳng hạn như điều kiện họp và biểu quyết tại Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, cơ chế bầu dồn phiếu trong công ty cổ phần… thì việc bỏ qua các qui định về Ban kiểm soát trong các công ty TNHH là một sự không tương thích và không nhất quán.

III. Một số vấn đề khác có liên quan cần hướng dẫn

1. Về trường hợp người đại diện theo pháp luật của công ty vắng mặt ở Việt Nam quá 30 ngày

Theo Luật Doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam; trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên ba mươi ngày thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ công ty để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty. Tuy nhiên, trong thực tế, có trường hợp người đại diện theo pháp luật vắng mặt ở Việt Nam trên ba mươi ngày nhưng không ủy quyền theo quy định hoặc dù đã có ủy quyền nhưng người đại diện theo pháp luật không trở lại Việt Nam sau thời hạn đã ghi trong văn bản ủy quyền.

2. Chữ ký của thành viên trong cuộc họp Hội đồng thành viên, của thành viên HĐQT trong cuộc họp HĐQT

Trong thực tế xảy ra nhiều trường hợp thành viên tham dự cuộc họp HĐTV hoặc thành viên HĐQT tham dự cuộc họp HĐQT vì lý do nào đó không ký tên vào biên bản họp. Việc này dẫn đến, dù các quyết định cảu HĐTV, HĐQT có thể đã được thông qua nhưng biên bản họp lại không hợp lệ vì theo quy định của Điều 53 và 113 Luật Doanh nghiệp, tất các cả các thành viên dự họp HĐTV, họp HĐQT phải ký tên vào biên bản họp.

3. Vấn đề tổ chức lại công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH hai thành viên trở lên

 Hiện nay, các cơ quan đăng ký kinh doanh ở các địa phương có cách hiểu khác nhau về công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH hai thành viên trở lên. Một số nơi cho rằng, đây là hai loại hình công ty khác nhau, một số địa phương khác lại cho rằng đây chỉ là hai hình thức tồn tại của cùng một loại hình doanh nghiệp đó là công ty TNHH.

Luật Doanh nghiệp quy định chỉ các công ty cùng loại (công ty cổ phần, công ty TNHH) mới có thể sáp nhập, hợp nhất với nhau và công ty TNHH, công ty cổ phần có thể chia, tách thành các công ty cùng loại.

Nhận thức khác nhau như trên dẫn đến tình trạng, tại một số địa phương, cơ quan đăng ký kinh doanh chấp nhận thực hiện thủ tục để công ty TNHH một thành viên có thể sáp nhập với công ty TNHH hai thành viên, công ty TNHH (một hoặc hai thành viên trở lên) có thể chia, tách thành các công ty bao gồm cả công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH hai thành viên trở lên, một số địa phương khác thì không.

Như vậy, cần phải có hướng dẫn rõ ràng về loại hình công ty TNHH theo hướng công ty TNHH có hai dạng tồn tại bao gồm (i) công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH hai thành viên trở lên.

4. Chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty TNHH một thành viên hoặc công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên:

Quy định tại Điều 24 Nghị định 139/2007/NĐ-CP được xem là một bước đột phá giúp cho các doanh nghiệp tư nhân có thể chuyển đổi dễ dàng sang mô hình công ty TNHH có nhiều ưu điểm hơn, thuận lợi hơn trong hoạt động mà không cần phải trải qua thủ tục giải thể doanh nghiệp, thành lập mới công ty nhiều nhiêu khê, phức tạp trước đây. Như vậy, bên cạnh chuyển đổi qua lại công ty TNHH và công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, thì nay nhà đầu tư còn được phép chuyển đổi từ doanh nghiệp tư nhân sang công ty TNHH (một thành viên hoặc hai thành viên trở lên). Quy định này, theo chúng tôi, cần phải được xem xét trên các góc độ sau:

Một là, việc quy định như vậy là đã có sự mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp, vì Điều 154 Luật Doanh nghiệp chỉ cho phép chuyển đổi qua lại giữa công ty TNHH và công ty cổ phần, không có trường hợp chuyển đổi giữa doanh nghiệp tư nhân và công ty TNHH. Việc cho phép chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang mô hình công ty TNHH là cần thiết, nhưng nên để Quốc hội sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì phù hợp hơn.

Hai là, việc cho phép doanh nghiệp tư nhân được chuyển đổi sang công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên nhưng lại không cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty cổ phần lại chưa thực sự hợp lý. Nếu đã cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên, thì cũng nên cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi sang thành công ty cổ phần nếu họ đáp ứng được các yêu cầu về số lượng cổ đông, tổ chức quản lý… theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, điều đó sẽ tiết kiệm được cho nhà đầu tư được thời gian, công sức vì doanh nghiệp tư nhân muốn chuyển thành công ty công ty cổ phần phải thực hiện chuyển đổi thành công ty TNHH trước rồi mới tiếp tục được chuyển đổi thành công ty cổ phần.

5. Góp vốnbằng “thương hiệu”

Có nhiều ý kiến cho rằng, việc góp vốn bằng “thương hiệu” trong điều kiện hiện nay đang được nhiều doanh nghiệp, nhất là các doanh nghiệp lớn, doanh nghiệp nhà nước, sử dụng như là một tài sản để góp vốn vào doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, chưa thấy có văn bản pháp luật nào quy định cụ thể về việc này nên đề nghị phải có hướng dẫn.

Khoản 4 Điều 4, Luật Doanh nghiệp quy định tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty. Vì vậy muốn góp vốn được bằng thương hiệu, ta phải xác định xem “thương hiệu” có phải là một loại tài sản được pháp luật công nhận không?

Pháp luật Việt Nam hiện nay chưa có văn bản nào định nghĩa về “thương hiệu”, tuy nhiên “nhãn hiệu” đã được quy định trong Bộ Luật Dân sự 2005 (Điều 785) và Luật Sở hữu trí tuệ (Điều 4).Mặt khác, Theo Chuẩn mực kế toán – Tài sản cố định vô hình thì “thương hiệu” không được ghi nhận là tài sản vì (i) Nó không phải là nguồn lực có thể xác định được, (ii) Không đánh giá được một cách đáng tin cậy và (iii) Doanh nghiệp không kiểm soát được. Quyết định số 206/2003/QĐ-BTC của Bộ Tài chính ban hành Chế độ quản lý, sử dụng và trích khấu hao tài sản cố định cũng chưa quy định thương hiệu là tài sản cố định vô hình[22].

Như vậy, “thương hiệu” chưa được công nhận là một loại tài sản vì vậy không thể đem góp vốn được. Tuy nhiên, hướng dẫn thêm về việc góp vốn bằng sở hữu trí tuệ cũng là một sự cần thiết để tránh cho doanh nghiệp, nhà đầu tư và cơ quan đăng ký kinh doanh lúng túng.

6. Về vấn đề con dấu của doanh nghiệp

Điều 36 Luật Doanh nghiệp quy định con dấu là tài sản cảu doanh nghiệp, được lưu giữ tại trụ sở doanh nghiệp và người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm quản lý sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, trong nhiều vụ tranh chấp tại doanh nghiệp việc chiếm giữ con dấu trái phép được các bên tranh chấp sử dụng rất nhiều. Vì vậy, cần có quy định cụ thể hơn để tránh việc sử dụng con dấu làm “vũ khí” trong các vụ tranh chấp, gây thiệt hại cho công ty, chủ sở hữu và các bên có liên quan.

PHẦN II. CÁC KIẾN NGHỊ

Các phân tích, đánh giá và thực tiễn trên một lần nữa cho thấy, Luật Doanh nghiệp 2005 đã xác định nền tảng cho cơ chế quản trị công ty và cùng với Luật Chứng khoán và các văn bản hướng dẫn, một cơ chế quản trị có hiệu quả cho các doanh nghiệp, nhất là đối với loại hình công ty phổ biến hiện nay là công ty cổ phần, đã được hình thành. Tuy nhiên, nhận thức, kiến thức của cộng đồng doanh nghiệp về quản trị công ty là chưa đông đều và bản thân các quy định của pháp luật vẫn còn những khiếm khuyết nhất định nên trong thực tế vẫn còn nhiều sai phạm gây thiệt hại đến lợi ích của cổ đông nhỏ và bên thứ ba.

Thực tế đó dẫn đến một nhu cầu cần phải hoàn thiện khung khổ pháp luật về quản trị công ty thích ứng với giai đoạn phát triển hiện tạicũng như có thể đáp ứng được nhu cầu phát triển của doanh nghiệp. Với cách tiếp cận này và những kết luận đã được chỉ ra ở phần I, nhóm tác giả của Báo cáo xin đề xuất sửa đổi, bổ sung một số quy định của Nghị định 139/2007/NĐ-CP theo hướng như dưới đây.

1. Về vấn đề góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ

 Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, nhãn hiệu, bí mật kinh doanh đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn

2. Về vấn đề Vốn điều lệ của công ty và số cổ phần được quyền phát hành.

– Vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là giá trị danh nghĩa của các phần góp vốn do các thành viên cam kết góp đã được ghi vào Điều lệ công ty.

– Vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổng số vốn do chủ sở hữu cam kết góp đã được ghi vào Điều lệ công ty.

– Vốn điều lệ của công ty cổ phần là giá trị danh nghĩa của tổng số cổ phần đã phát hành.

 Vốn điều lệ của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là giá trị danh nghĩa số cổ phần do các cổ đông sang lập đăng ký mua và phải thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

– Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần là số cổ phần mà Đại hội đông quyết định sẽ phát hành để huy động thêm vốn.

Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng của số cổ phần do các cổ đông sáng lập đăng ký mua và số cổ phần sẽ phát hành thêm và được chào bán trong thời hạn 3 năm kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, được ghi tại Điều lệ công ty.

3. Về vấn đề con dấu của doanh nghiệp

– Con dấu là tài sản của doanh nghiệp, phải được lưu giữ và bảo quản tại trụ sở chính của doanh nghiệp. Ngoài giờ làm việc theo quy định không ai được quyền lưu giữ Con dấu của doanh nghiệp ngoàitrụ sở chính của doanh nghiệp.

– Con dấu của doanh nghiệp chỉ được sử dụng phục vụ cho hoạt động của doanh nghiệp. Không ai được quyền sử dụng con dấu của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích cá nhân của mình hoặc của người khác.

– Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm cá nhân về những thiệt hại đối với doah nghiệp và người khác do bảo quản, lưu giữ con dấu không đúng quy định, sử dụng con dấu không đúng mục đích.

4. Về trường hợp người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp không còn ở tại Việt Nam.

– Trường hợp có ủy quyền mà quá 30 ngày người đại diện theo pháp luật không trở lại Việt Nam thì (i) đối với doanh nghiệp tư nhân người được uỷ quyền vẫn tiếp tục làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân cho đến khi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trở lại Việt Nam hoặc cho đến khi Cơ quan đăng ký kinh doanh quyết định cử người khác làm đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; (ii) đối với công ty TNHH, CP, HD thì người được uỷ quyền vẫn tiếp tục làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi người đại diện theo pháp luật của công ty trở lại Việt Nam hoặc cho đến khi cơ quan có thẩm quyền của công ty quyết định cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của công ty.

– Trường hợp vắng mặt tại Việt nam quá 30 ngày mà không uỷ quyền cho người khác thực hiện các quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, thì thực hiện theo quy định sau đây (i) Cơ quan đăng ký kinh doanh cử một người làm đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân, nếu xét thấy cần thiết; (ii) Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty, Đại hội đồng cổ đông/Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty hợp danh cử người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty, (iii) Nếu Hội đồng thành viên, Chủ sở hữu công ty, Đại hội đồng cổ đông/Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty hợp danh không cử người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty thì Cơ quan đăng ký kinh doanh bổ nhiệm một người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty, nếu xét thấy cần thiết.

5. Về vấn đề thực hiện góp vốn và các quyền, nghĩa vụ liên quan đến việc góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên.

– Thành viên phải góp vốn đầy đủ, đúng hạn theo tiến độ đã cam kết trong Danh sách thành viên. Thời hạn góp vốn cuối cùng theo cam kết không được quá năm năm từ ngày công ty được cấp GCN ĐKKD.

– Trong thời hạn 15 ngày sau mỗi đợt góp vốn theo cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải báo cáo kết quả tiến độ góp vốnđến Cơ quan đăng ký kinh doanh. Trường hợp người đại diện theo pháp luật không thông báo kết quả tiến độ góp vốn theo quy định, thì chủ tịch HĐTV hoặc giám đốc, hoặc thành viên sở hữu lớn nhất tại công ty thực hiện báo báo kết quả tiến độ góp vốn.

– Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác.

– Sau thời hạn cam kết góp lần cuối mà vẫn có thành viên chưa góp đủ số vốn đã cam kết, thì thành viên chưa góp vốn vào công ty theo cam kếtđương nhiên không còn là thành viên của công ty và không có quyền chuyển nhượng phần góp vốn đó cho người khác; và số vốn chưa góp đủ được xử lý như sau: Trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày cam kết góp vốn lần cuối, số vốn chưa góp đủ được xử lý theo thứ tự ưu tiên như sau (i) Các thành viên còn lại nhận góp một phần hoặc toàn bộ số vốn chưa góp theo tỷ lệ số vốn đã góp vào công ty; (ii) Một hoặc một số thành viên nhận góp đủ số vốn chưa góp; hoặc (iii) Huy động thêm người khác góp đủ số vốn chưa góp. Sau khi xử lý như trên, người đại diện theo pháp luật phải báo cáo kết quả tiến độ góp vốn và đăng ký thay đổi thành viên của công ty

 Trường hợp có thành viên hoặc đại diện uỷ quyền của thành viênkhông ký tên trong Danh sách thành viên sửa đổi, thì Cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo danh sách nói trên đến thành viên có liên quan và yêu cầu họ xác nhận bằng văn bản về số vốn đã góp của mình trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày gửi thông báo. Quá thời hạn trên mà không nhận được xác nhận của thành viên có liên quan, Cơ quan đăng ký kinh doanh đăng ký thay đổi thành viên theo danh sách của công ty đã gửi.

Trường hợp thành viên không ký Danh sách thành viên có khiếu nại về số vốn góp, thì Cơ quan đăng ký kinh doanh giải quyết khiếu nại đó theo quy định của pháp luật về khiếu nại; và thực hiện việc đăng ký thay đổi thành viên theo kết quả giải quyết khiếu nại nói trên.

Trường hợp số vốn thực góp sau khi được xử lý vẫn thấp hơn so với tổng số vốn cam kết góp, thì Cơ quan đăng ký kinh doanh đăng ký số vốn đã góp là vốn điều lệ của công ty; các thành viên chưa góp đủ vốn theo cam kết phải liên đới chịu trách nhiệm tương đương với số vốn chưa góp về các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của công ty phát sinh trước khi đăng ký thay đổi thành viên.

6. Về vấn đề quyền khiếu nại, khởi kiện của thành viên đối với Giám đốc (Tổng Giám đốc), Chủ tịch HĐT.

– Thành viên có quyền khiếu nại, tố cáo đến Cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc khởi kiện truy cứu trách nhiệm đối với giám đốc (tổng giám đốc), chủ tịch HĐTV trong các trường hợp sau đây:

 (i). Chủ tịch HĐTV, giám đốc (tổng giám đốc) không thực hiện đúng các quyền và nhiệm vụ được giao, không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không kịp thời quyết định của HĐTV, thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty;

 (ii). Chủ tịch HĐTV, giám đốc (tổng giám đốc) sử dụng đã sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

 (iii). Chủ tịch HĐTV, giám đốc (tổng giám đốc) đã lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi riêng hoặcphục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

 (iv). Chủ tịch HĐTV, giám đốc (tổng giám đốc) đã lưu giữ con dấu công ty ngoài trụ sở chính, không sử dụng con dấu phục vụ hoạt động kinh doanh kinh doanh của công ty, hoặc sử dụng con dấu để tư lợi, phục vụ lợi ích của cá nhân hoặc của người khác.

 (v). Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

– Trình tự, thủ tục và kết quả giải quyết khiếu nại, tố cáo hoặc khởi kiện thực hiện tương ứng theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo hoặc pháp luật về tố tụng dân sự.

7. Về chữ ký của thành viên, người đại diện thành viên trong biên bản họp Hội đồng thành viên.

– Tất cả thành viên, người đại diện thành viên dự họp phải ký vào biên bản họp Hội đồng thành viên. Trường hợp thành viên, người đại diện thành viên không đồng ý về một hoặc một số nội dung đã được HĐTV thông qua và từ chối ký biên bản cuộc họp đó của HĐTV, thì chữ ký xác nhận việc tham dự họp của họ được coi là chữa ký của họ tại biên bản họp HĐTV.

– Tất cả thành viên HĐQT, người đại diện thành viên HĐQT dự họp phải ký vào biên bản họp HĐQT. Trường hợp thành viên HĐQT, người đại diện thành viên HĐQT không đồng ý về một hoặc một số nội dung đã được HĐQT thông qua và từ chối ký biên bản cuộc họp đó của HĐQT, thì chữ ký xác nhận việc tham dự họp của họ được coi là chữa ký của họ tại biên bản họp HĐQT.

8. Về cổ đông sáng lập cần hướng dẫn bổ sung như sau:

– Công ty cổ phần mới thành lập phải có ít nhất ba cổ đông sáng lập

– Trường hợp có cổ đông sáng lập, đại diện uỷ quyền cổ đông sáng lập không ký tên vào Danh sách bổ sung, sửa đổi cổ đông sáng lập được giải quyết theo quy định sau đây: (i) Cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo danh sách bổ sung, sửa đổi cổ đông sáng lập đến các cổ đông có liên quan và yêu cầu họ xác nhận tính chính xác của số cổ phần đã thanh toán trong 30 ngày kể từ khi gửi thông báo. Sau 30 ngày nói trên mà không nhận được xác nhận của cổđông sáng lập có liên quan, Cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập theo yêu cầu của công ty; (ii) Trường hợp có khiếu nại, thì Cơ quan đăng ký kinh doanh giải quyết khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại; và thực hiện việc đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập theo kết quả giải quyết khiếu nại đối với cổ đông sáng lập có liên quan; (iii) Cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền kiểm tra kết quả góp vốn cổ phần nếu xét thấy cần thiết hoặc theo yêu cầu của ít nhất một cổ đông sáng lập. Kết quả kiểm tra việc góp vốn cổ phần được sử dụng để lập sổ đăng ký cổ đông, lập danh sách cổ đông sáng lập, cấp cổ phiếu cho cổ đông và các hồ sơ giấy tờ cần thiết khác của công ty.

– Sau ba năm, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nếu số cổ phần được quyền chào bán quy định tại khoản 4 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp không được bán hết thì công ty phải đăng ký điều chỉnh giảm số vốn được quyền phát hành ngang bằng với số cổ phần đã phát hành. Công ty cổ phần không được tăng số cổ phần được quyền phát hành khi số cổhiện có chưa được bán hết.

9. Về vấn đề chào báo chứng khoán riêng lẻ

– Chào bán chứng khoán riêng lẻ của công ty cổ phần là việc công ty cổ phần chào bán chứng khoán cho dưới một trăm nhà đầu tưđã được xác định (các hình thức chào bán chứng khoán ra công chúng theo quy định của pháp luật về chứng khoán).

– Công ty cổ phần chào bán cổ phiếu theo phương thức chào bán chứng khoán riêng lẻ phải thông báo việc chào bán đó đến Cơ quan đăng ký kinh doanh. Thông báo phải kèm theo danh sách những người đăng ký mua cổ phần và phương án sử dụng số vốn thu được từ đợt phát hành; và công ty có quyền chào bán cổ phiếu theo phương án đã định nếu cơ quan đăng ký kinh doanh không từ chối bằng văn bản trong thời hạn 20 ngày làm việc, kể từ khi gửi thông báo. Trường hợp từ chối, cơ quan đăng ký kinh doanh phải nêu rõ lý do và các nội dung cụ thể cần được bổ sung, sửa đổi.

10. Về việc chi trả cổ tức bằng cổ phiếu

– Việc chi trả cổ tức bằng cổ phiếu vẫn phải đáp ứng các yêu cầu quy định tại khoản 2 Điều 93 Luật Doanh nghiệp.

–  Giá trị của cổ phiếu được sử dụng để thanh toán cổ tức phải được tính theo giá trị trường tại thời điểm trả cổ tức; và mỗi cổ đông được nhận số cổ phiếu có giá trị tương đương với số cổ tức trong trường hợp công ty chi trả cổ tức bằng tiền mặt.

11. Về vấn đề quyền khiếu nại, khởi kiện đối với thành viên HĐQT, giám đốc.

– Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khiếu nại, khởi kiện truy cứu trách nhiệm đối với thành viên HĐQT, giám đốc(tổng giám đốc) trong các trường hợp sau đây:

 (i). Thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc) không thực hiện đúng các quyền và nhiệm vụ được giao, không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không kịp thời quyết định của ĐHĐCĐ, HĐQT thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao trái với quy định của pháp luật, Điều lệ công ty hoặc nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông;

(ii). Thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc) đã sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

(iii). Thành viên HĐQT,giám đốc (tổng giám đốc) đã lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi riêng hoặcphục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

 (iv). Chủ tịch HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc) đã lưu giữ Con dấu của công ty ngoài trụ sở chính, không sử dụng Con dấu phục vụ hoạt động kinh doanh kinh doanh của công ty, hoặc sử dụng Con dấu để tư lợi, phục vụ lợi ích của cá nhân hoặc của người khác.

 (v). Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.

– Quá thời hạn 90 ngày kể từ ngày đề nghị mà BKS không khiếu nại, khởi kiên theo yêu cầu của cổ đông thì nhóm cổ đông/cổ đông quy định trên có quyền khiếu nại, khởi kiện truy cứu trách nhiệm đối với thành viên HĐQT, giám đốc(tổng giám đốc) theo các lý do như đã nêu và có quyền khởi kiện BKS vì đã không thực hiện nhiệm vụ của mình.

– Trình tự, thủ tục và kết quả giải quyết khiếu nại, tố cáo hoặc khởi kiện thực hiện tương ứng theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo hoặc pháp luật về tố tụng dân sự.

12. Về vấn đề Công khai hoá những người có liên quan và các giao dịch của họ vớicông ty cần hướng dẫn bổ sung như sau:

Nếu Điều lệ công ty không quy định khác, việc công khai hoá những người có liên quan và các giao dịch của họ với công ty thực hiện như sau:

– Công ty phải tập hợp và cập nhật danh sách những người có liên quan của công ty theo quy định tại Khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp và các giao dịch tương ứng của họ với công ty; Danh sách này phải được lưu giữ tại trụ sở chính của công ty; trường hợp cần thiết có thể lưu giữ một phần hoặc toàn bộ nội dung Danh sách nói trên tại các chi nhánh của công ty;

– Tất cả các cổ đông, những người quản lý, thành viên Ban kiểm soát, người lao động của công ty và những người đại diện theo uỷ quyền của họ có quyền xem, trích lục và sao một phần hoặc toàn bộ nội dung Danh sách nói trên trong giờ làm việc.

– Công ty phải tạo điều kiện để Tất cả các cổ đông, những người quản lý, thành viên Ban kiểm soát, người lao động của công ty và những người đại diện theo uỷ quyền của họ có quyền xem tiếp cận, xem, trích lục và sao danh sách những người có liên quan của công ty và những nội dung khác một cách nhanh nhất, thuận lợi nhất. Không ai có quyền ngăn cản, gây khó khăn đối với họ trong thực hiện quyền tiếp cận thông tin quy định tại Điều này.

13. Về vấn đề bầu dồn phiếu cần hướng dẫn bổ sung theo hướng:

Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị hoặc thành viên Ban kiểm soát được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp, có nhiều hơn một ứng viên có đủ số phiếu bầu thấp nhất đủ để trúng cử thành viên HĐQT thì các ứng viên này phải trải qua bầu cử vòng thứhai để xác định số thành viên HĐQT còn thiếu. Trường hợp, bầu vòng 2 vẫn không xác định đủ số thành viên HĐQT theo Điều lệ thì ĐHĐCĐ quyết định bầu lại toàn bộ HĐQT hoặc giảm số thành viên HĐQT quy định trong Điều lệ bằng với số thành viên HĐQT đã bầu được trong vòng một.

14. Về vấn đề chuyển đổi công ty cần hướng dẫn bổ sung theo hướng:

– Chuyển đổi công ty TNHH một thành viên thành công ty TNHH 2 thành viên trở lên: Giá trị phần góp vốn được chuyển nhượng, cho, tăng hoặc huy động thêm tương ứng với các cách thức chuyển đổiphải theo giá trị trường, giá được định theo phương pháp tài sản, phương pháp dòng tiền chiết khấu hoặc phương pháp khác.

– Chuyển đổi công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên: Việc chuyển nhượng hoặc nhận đầu tư bằng cổ phần, phần góp vốn tương ứng với các cách chuyển đổi phải thực hiện theo giá thị trường, giá được định theo phương pháp tài sản, phương pháp dòng tiền khiết khấu hoặc phương pháp khác.

– Chuyển đổi công ty TNHH thành công ty cổ phần: Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể chuyển đổi thành công ty cổ phần theo một trong các cách sau đây (i) Chuyển đổi thành công ty cổ phần mà không huy động thêm người khác cùng góp vốn cổ phần, không bán cổ phần hiện có cho người khác, (ii) Chuyển đổi thành công ty cổ phần kết hợp với chào bán chứng khoán ra công chúng (iii) Chuyển đổi thành công ty cổ phần kết hợp với chào bán cổ phần cho ít hơn 100 nhà đầu tư đã xác định.

– Doanh nghiệp tư nhân được chuyển đổi thành công ty cổ phần theo những cách thức như sau (i) Chuyển đổi thành công ty cổ phần kết hợp với chào bán chứng khoán ra công chúng (ii) Chuyển đổi thành công ty cổ phần kết hợp với chào bán cổ phần cho ít hơn 100 nhà đầu tư đã xác định

15. Về vấn đề chia, tách, sáp nhập, hợp nhất công ty TNHH

Công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH có hai thành viên trở lên là các công ty cùng loại vì vậy: (i) Công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH có hai thành viên trở lên có thể sáp nhập, hợp nhất với nhau; (ii) công ty TNHH một thành viên có thể chia, tách thành các công ty TNHH một thành viên và TNHH hai thành viên trở lên hoặc cả hai hình thức này; (iii) công ty TNHH có hai thành viên trở lên có thể chia, tách thành các công ty TNHH một thành viên và TNHH hai thành viên trở lên hoặc cả hai hình thức này.

16. Vấn đề giải thể cần hướng dẫn bổ sung theo hướng sau:

Nếu Điều lệ Công ty không quy định khác thì Cổ đông/ nhóm cổ đông sở hữu trên 10% cổ phần phổ thông có quyền biểu quyết liên tục trong sáu tháng có quyềnyêu cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền hoặc Tòa án xem xét quyết định giải thể công ty trong trường hợp bế tắc không thông qua được các quyết định quan trọng của ĐHĐCĐ, HĐQT dẫn đến việc công ty không thể hoạt động bình thường