Cơ sở phát sinh và căn cứ thực tế của nghĩa vụ tiền hợp đồng?

Trong giai đoạn tiền hợp đồng, các chủ thể vừa có khả năng tự xử sự để đáp ứng các quyền dân sự nhưng đồng thời cũng chịu sự ràng buộc của các nghĩa vụ – phải thực hiện những xử sự/không được thực hiện một số xử sự nhất định vì quyền lợi của chủ thể khác.Nhìn nhận về mối quan hệ giữa nghĩa vụ tiền hợp đồng và nghĩa vụ trong hợp đồng có nhiều hướng tiếp cận. Pháp luật La Mã cổ đại thừa nhận mối quan hệ hợp đồng giữa các bên trải rộng từ lúc thương lượng, đàm phán đến khi hình thành và thực hiện hợp đồng. Quan điểm này coi nghĩa vụ tiền hợp đồng là một loại nghĩa vụ hợp đồng, bởi vì, hợp đồng chính là kết quả của toàn bộ quá trình đàm phán trước đó.Ở một cách tiếp cận khác, một số học giả ở Pháp, Bỉ lại nhấn mạnh tính độc lập, tách bạch giữa giai đoạn tiền hợp đồng và giai đoạn trong hợp đồng . Do đó, nghĩa vụ tiền hợp đồngvà nghĩa vụ trong hợp đồng tồn tại như hai nghĩa vụ độc lập. Hướng tiếp cận này về mối quan hệ giữa nghĩa vụ tiền hợp đồng và nghĩa vụ trong hợp đồng tạo ra địa vị pháp lý vững chắc cho nghĩa vụ tiền hợp đồng là một loại nghĩa vụ ngoài hợp đồng.Từ đó, việc bảo đảm cho nghĩa vụ tiền hợp đồng trong thực tế được đầy đủ và nghiêm minh hơn.

Nghĩa vụ tiền hợp đồng là cách xử sự bắt buộc mà chủ thể phải thực hiện theo quy định của pháp luật, theo đó các bên phải thực hiện các công việc hoặc không thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể kháctrong giai đoạn tiền hợp đồng.Theo đó, trong quan hệ nghĩa vụ tiền hợp đồng thì chủ thể của nghĩa vụ tiền hợp đồng là cá nhân, pháp nhân có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi pháp luật dân sự. Những chủ thể này tham gia vào giai đoạn trước đàm phán và trong đàm phán hợp đồng để thực hiện các quyền và nghĩa vụ tiền hợp đồng. Khách thể của quan hệ nghĩa vụ tiền hợp đồng là cái mà các bên tác động tới trong việc xác lập, thực hiện quan hệ tiền hợp đồng, được hiểu đó chính là thông tin của tài sản, công việc cụ thể. Về nội dung của quan hệ nghĩa vụ tiền hợp đồng bao gồm ba sự cần thiết đã phân tích ở trên: các chủ thể phải tiến hành những xử sự nhất định, các chủ thể không được tiến hành những xử sự nhất định và các chủ thể phải chịu trách nhiệm trước các chủ thể khác và trước nhà nước nếu vi phạm nghĩa vụ tiền hợp đồng.

Nghĩa vụ tiền hợp đồng là những xử sự buộc các chủ thể phải thực hiện trong giai đoạn tiền hợp đồng. Nhận thức vềđặc điểm của loại nghĩa vụ này nhằm nhận biết dễ dàng hơn về nghĩa vụ tiền hợp đồng cũng như phân biệt nghĩa vụ tiền hợp đồng với các loại nghĩa vụ khác.

Thứ nhất, nghĩa vụ tiền hợp đồng là loại nghĩa vụ xuất hiện và tồn tại trong giai đoạn tiền hợp đồng, bắt đầu từ khi một bên đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng đến trước khi hợp đồng có hiệu lực.Đề nghị giao kết hợp đồng là việc một bên biểu lộ ý chí của mình về việc mong muốn giao kết một hợp đồng với người khác. Trên cơ sở của nguyên tắc thiện chí và trung thực đòi hỏi bên đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng phải bị ràng buộc vào nghĩa vụ duy trì đề nghị và bảo đảm nghĩa vụ phát sinh từ bởi đề nghị đó . Ngoài ra, trong khoảng thời gian trước khi hợp đồng có hiệu lực thì các quyền và nghĩa vụ của các bên chưa được minh định trong văn bản hợp đồng nên hầu hết tồn tại ở dạng cung cấp giấy tờ, thông tin và việc được bảo mật các giấy tờ, thông tin đó. Có thể dẫn chiếu tới nghĩa vụ cung cấp thông tin trong giai đoạn tiền hợp đồng bảo hiểm. Để hạn chế sự bất cân xứng về thông tin ảnh hưởng tới việc giao kết hợp đồng, nghĩa vụ này được thừa nhận là một trong các nghĩa vụ mà các bên phải gánh vác trong giai đoạn tiền hợp đồng. Thời điểm kết thúc của nghĩa vụ tiền hợp đồng là thời điểm trước khi hợp đồng có hiệu lực vì kể từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng.

Nghĩa vụ tiền hợp đồng tồn tại trong giai đoạn tiền hợp đồng nên đây cũng là loại nghĩa vụ dân sự chịu sự tác động của các nguyên tắc pháp luật dân sự ở giai đoạn này (trung thực, thiện chí, tự nguyện, tự do cam kết…). Khi nghĩa vụ tiền hợp đồng có sự tác động từ các nguyên tắc của pháp luật dân sự này cũng đồng nghĩa với việc nghĩa vụ tiền hợp đồng có nền tảng pháp lý vững chắc. Nếu các bên vi phạm nghĩa vụ tiền hợp đồng thì họ phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý tiền hợp đồng.

Thứ hai, nghĩa vụ tiền hợp đồng xuất hiện trước khi hợp đồng có hiệu lực nên đòi hỏi sự thiện chí rất cao của các chủ thể tham gia thương lượng, đàm phán. Các bên phát đi đề nghị giao kết hợp đồng sẽ gia tăng cơ hội ký kết hợp đồng nếu như họ trung thực và thiện chí đưa ra các thông tin có độ chính xác cao. Bởi vì, “một lần bất tín, vạn lần bất tin”, hơn nữa thông tin ngày nay có tính lan truyền chóng mặt với sự xuất hiện của các phương tiện truyền tin và mạng xã hội. “Tinh thần” của trung thực, thiện chí trong giai đoạn tiền hợp đồng được thể hiện gián tiếp trong một sốđiều luật. Chẳng hạn, pháp luật cho phép một bên tham gia giao dịch dân sự do bị lừa dối, đe dọa hoặc cưỡng ép có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu, bởi lẽ khi một bên có hành vi lừa dối, đe dọa, cưỡng ép thì bên đó đã vi phạm nguyên tắc trung thực, thiện chí. Hoặc BLDS 2015 có quy định: “Trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời, nếu bên đề nghị lại giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh”. Đây cũng là biểu hiện của nguyên tắc trung thực, thiện chí trong giai đoạn tiền hợp đồng. Quy định này cũng được tìm thấy trong pháp luật của nhiều nước khác nhau thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa. Vì thế, nếu các bên mong muốn có nhiều hợp đồng được thiết lập, họ phải tự ràng buộc mình với trách nhiệm trung thực, thiện chí. Trung thực là việc cung cấp chất lượng chính xác của thông tin, còn thiện chí là việc cung cấp số lượng thông tin càng nhiều về sản phẩm/dịch vụ hoặc bản thân càng nhiều càng tốt.

Thứ ba, nghĩa vụ tiền hợp đồng là nền tảng của nghĩa vụ trong hợp đồng. Trong hợp đồng mua bán tài sản, muốn bên bán hàng thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng (giao hàng đúng chất lượng, giao chứng từ kèm hàng hoá, giao hàng đúng hạn, giao đúng địa điểm, tạo điều kiện cho bên mua kiểm tra hàng hoá trước khi giao hàng, đảm bảo quyền sở hữu đối với hàng hoá, bảo hành hàng hoá) hoặc bên mua thực hiện các nghĩa vụ (nhận hàng, thanh toán) thì giữa các bên phải thực hiện tốt các nghĩa vụ tiền hợp đồng (trung thực cung cấp thông tin).Một trong những yêu cầu của quan hệ dân sự là các bên phải cùng nhau hợp tác, thiện chí, trung thực khi xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự.Các bên không chỉ chăm lo đến quyền, lợi ích hợp pháp của mình mà còn phải tôn trọng, quan tâm đến lợi ích của nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Trong quá trình xác lập, thực hiện quan hệ dân sự, các bên không được lừa dối, chây ỳ mà phải giúp đỡ, tạo điều kiện thuận lợi cho nhau thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự, không bên nào được lừa dối bên nào.Có thể nói, nếu nghĩa vụ tiền hợp đồng được thực hiện không đầy đủ, chính xác thì nghĩa vụ trong hợp đồng rất khó suôn sẻ, thuận lợi dẫn đến những tranh chấp trong hợp đồng rất dễ dàng xuất hiện. 

Nghĩa vụ tiền hợp đồng được phát sinh dựa trên nguyên tắc trung thực và thiện chí. Tuy nhiên, CISG đã gặp rất nhiều khó khăn bởi sự khác biệt trong quan điểm của các hệ thống luật mà đại diện là hai hệ thống Civil law và Common law. Ghi nhận nghĩa vụ trung thực, thiện chí tại Điều 7 của CISG là minh chứngchonỗ lực thành công nhất của cộng đồng quốc tế trong việc sự dung hoà giữa hai hệ thống luật:“1.Trong việc giải thích Công ước này, cần xem xét đến tính chất quốc tế của nó cũng như sự cần thiết phải thúc đẩy việc áp dụng Công ước này một cách thống nhất và bảo đảm nguyên tắc thiện chí trong thương mại quốc tế.2. Các vấn đề pháp lý liên quan đến đối tượng điều chỉnh của Công ước này mà không có các quy định rõ ràng trong Công ước này thì sẽ được giải quyết theo các nguyên tắc chung làm nền tảng của Công ước, hoặc nếu không có các nguyên tắc chung đó thì giải quyết theo luật áp dụng được xác định dựa trên các quy tắc của tư pháp quốc tế.” . Quy định này cho thấy, phạm vi của Điều 7 không chỉ điều chỉnh quan hệ giữa cácbên trong giai đoạn thực hiện hợp đồng mà còn bao trùm cả giai đoạn tiền hợp đồng. Quan điểm này được nhiều học giả thừa nhận. Khi các bên tham gia giai đoạn tiền hợp đồng, họ ràng buộc các trách nhiệm tiền hợp đồng dựa vào nguyên tắc trung thực, thiện chí – yếu tố bảo đảm cho những thông tin được cung cấp (hay phải bảo mật) đúng theo yêu cầu của các bên và pháp luật.

Với hợp đồng bảo hiểm – một loại hợp đồng chuyên ngành cần sự bảo đảm rất lớn của sự trung thực, thiện chí. Trong giai đoạn giao kết hợp đồng bảo hiểm nhân thọ, bên mua bảo hiểm sẽ phải cung cấp khá nhiều thông tin về nhân thân như tuổi tác, tình trạng sức khoẻ, điều kiện tài chính, gia đình…cho doanh nghiệp bảo hiểm. Bên cạnh đó, các thông tin mà bên mua bảo hiểm sẽảnh hưởng đến quyết định chấp nhận yêu cầu tham gia bảo hiểm của bên mua bảo hiểm vàđịnh giá phí bảo hiểm của doanh nghiệp bảo hiểm cũng như các quyết định về sau này của doanh nghiệp bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm. Điểm b khoản 2 Điều 18 Luật KDBH 2000, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010 quy định, bên mua bảo hiểm có nghĩa vụ “kê khai đầy đủ, trung thực mọi chi tiết có liên quan đến hợp đồng bảo hiểm theo yêu cầu của doanh nghiệp bảo hiểm”; khoản 1 Điều 19 Luật KDBH quy định: “Khi giao kết hợp đồng bảo hiểm, … bên mua bảo hiểm có trách nhiệm cung cấp đầy đủ thông tin liên quan đến đối tượng bảo hiểm cho doanh nghiệp bảo hiểm. Các bên chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của thông tin đó”. Qua những quy định này cho thấy, nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên mua bảo hiểm là nghĩa vụ bắt buộc.

Khác với các loại hợp đồng khác, đối tượng của hợp đồng bảo hiểm nhân thọ là tính mạng, tuổi thọ của con người – là những thứ vô hình, không thểđịnh lượng bằng mắt thường hay những phương pháp định giá thông thường. Bản chất của bảo hiểm nhân thọ là sựđể dành quyền lợi tài chính của người mua bảo hiểm bằng việc chuyển giao những rủi ro liên quan đến tính mạng, tuổi thọ của người được bảo hiểm sang doanh nghiệp bảo hiểm. Những rủi ro này là những rủi ro sẽ hình thành trong tương lai, chưa tồn tại tại thời điểm giao kết hợp đồng. Do đó, những thông tin mà bên mua bảo hiểm cung cấp sẽ giúp cho doanh nghiệp bảo hiểm xác định được phạm vi trách nhiệm của doanh nghiệp bảo hiểm đối với bên mua bảo hiểm và vì vậy, những thông tin này đòi hỏi phải mang tính trung thực vàđầy đủ. Dựa vào những thông tin mà bên mua bảo hiểm cung cấp, doanh nghiệp bảo hiểm sẽ dựđoán rủi ro, từđó quyết định có chấp nhận hay không chấp nhận bảo hiểm. 

Nhìn chung, trách nhiệm phải thực hiện một số xử sự hoặc không được tiến hành một số xử sự nhất định; phải chịu trách nhiệm trước các chủ thể khác và nhà nước khi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng những xử sự theo yêu cầu trong giai đoạn tiền hợp đồng (nghĩa vụ tiền hợp đồng) phát sinh khi có sự gặp gỡ của các bên để tiến hành thoả thuận ban đầu. Việc gặp gỡ giữa các bên có thể qua các hình thức: gặp trực tiếp, qua điện thoại/fax hoặc qua mạng xã hội (facebook/viber/zalo…). Về nội dung gặp gỡ, trao đổi bước đầu cùng nhau về những vấn đề sẽ ký hợp đồng trong tương lai. Ví dụ, thời điểm A đến cửa hàng máy ảnh Canon xem loại máy ảnh A quan tâm thì đó cũng là lúc phát sinh nghĩa vụ cung cấp thông tin trung thực của cửa hàng về chiếc máy ảnh A quan tâm cho A biết.

Nghĩa vụ tiền hợp đồng cũng chỉ phát sinh khi những người tham gia (hoặc đại diện của họ) cuộc đàm phán sơ bộ (ban đầu) có năng lực hành vi dân sự. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Người thành niên có năng lực hành vi dân sựđầy đủ, trừ trường hợp người đã bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, hạn chế năng lực hành vi dân sự. Đối với cá nhân tham gia giai đoạn tiền hợp đồng: Cá nhân từ 18 tuổi trở lên, có đầy đủ năng lực hành vi được phép tham gia tất cả các hợp đồng dân sự và tự mình chịu trách nhiệm về việc thực hiện hợp đồng đó; cá nhân từđủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của pháp luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý; cá nhân từ đủ 6 tuổi đến dưới 15 tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi. Các pháp nhân là chủ thể của giai đoạn tiền hợp đồng dân sự phải có đủ các điều kiện sau đây: Có tài sản riêng, tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình, tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập; Khi tham gia ký kết hợp đồng dân sự, các bên phải tuân thủ nguyên tắc hoàn toàn tự nguyện. Không bên nào ép buộc bên nào trong việc ký kết và trong quá trình thực hiện hợp đồng. Tính chất của mối quan hệ hợp đồng đòi hỏi trách nhiệm cao của các bên, khi tham gia vào hợp đồng các bên đạt được nhiều lợi ích nhưng cũng gắn liền với nghĩa vụ dân sự. Vì vậy, pháp luật dân sựđặt ra các yêu cầu về chủ thể của giai đoạn tiền hợp đồng là hoàn toàn phù hợp, tránh ảnh hưởng đến các chủ thể khác. Thông thường, những chủ thể tham gia giai đoạn tiền hợp đồng cũng chính là những chủ thể sẽ tham gia hợp đồng, nếu những chủ thể này không đáp ứng các tiêu chuẩn của quan hệ pháp luật dân sự, giao dịch đó có thể sẽ bị tuyên vô hiệu.

Đối tượng được đề cập đến trong giai đoạn tiền hợp đồng phải là đối tượng hợp pháp – được pháp luật dân sự và quy định khác thừa nhận/cho phép làđối tượng của quan hệ pháp luật dân sự. Nghĩa vụ tiền hợp đồng chỉ phát sinh khi các bên trong cuộc đàm phán sợ bộ hướng đến đối tượng hợp pháp để giao kết hợp đồng. Đối tượng của hợp đồng là yếu tố tiên quyết giúp các chủ thểđạt mục đích của mình. Mục đích của giao dịch dân sự chính là kết quả pháp lí sẽ phát sinh từ giao dịch mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch. Nói cách khác, mục đích ởđây luôn mang tính pháp lí (mục đích pháp lí). Mục đích pháp lí (mong muốn) đó sẽ trở thành hiện thực, nếu như các bên trong giao dịch thực hiện đúng nghĩa vụ của mình theo quy định của pháp luật. Ví dụ: Trong giai đoạn tiền hợp đồng của hợp đồng mua bán thì mục đích pháp lí trong tương lai của bên mua là sẽ trở thành chủ sở hữu tài sản mua bán, bên bán sẽ nhận tiền và chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua. Mục đích pháp lí đó sẽ trở thành hiện thực khi giai đoạn tiền hợp đồng mua bán tuân thủ mọi quy định của pháp luật – trong đó có sự tuân thủ vềđối tượng.Cũng có những trường hợp kết quả pháp lí phát sinh không phù hợp với mong muốn ban đầu. Điều đó có thể xảy ra do nguyên nhân chính là ngay khi bàn bạc vềđối tượng để giao kết hợp đồng nhưng đối tượng là bất hợp pháp.  Ví dụ: đối tượng mua bán làtài sản do một bên lấy trộm mà có hoặc là những tài sản cấm trao đổi, mua bán.

Nghĩa vụ trong hợp đồng và nghĩa vụ tiền hợp đồng là hai phạm trù có những điểm tương đồng, cụ thể: đều chỉ cách xử sự bắt buộc mà các chủ thể phải thực hiện theo quy định của luật dân sự và luật khác có liên quan nhằm đáp ứng việc thực hiện quyền của chủ thể còn lại; nội dung bao gồm ba phương diện (phải thực hiện những xử sự nhất định, không được thực hiện một số xử sự và phải chịu trách nhiệm dân sự khi vi phạm nghĩa vụ). Tuy nhiên, xét về phạm vi, công việc cụ thể phải thực hiện thì nghĩa vụ trong hợp đồng và nghĩa vụ tiền hợp đồng cũng có những khác biệt rõ rệt.

Về phương diện các chủ thể phải thực hiện một số xử sự nhất định. Đối với nghĩa vụ trong hợp đồng, các chủ thể có thể phải giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện một số công việc và những nội dung này đã được nêu rõ trong hợp đồng. Chẳng hạn, trong hợp đồng vay tiền, bên vay là người cần đến sự giúp đỡ về vật chất của bên cho vay. Do vậy khi hết hạn của hợp đồng, bên vay phải tự giác thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của mình phát sinh từ hợp đồng đã giao kết. Bên vay tài sản là tiền thì phải trảđủ tiền khi đến hạn; nếu tài sản là vật thì phải trả vật cùng loại đúng số lượng, chất lượng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp bên vay không thể trả vật thì có thể trả bằng tiền theo trị giá của vật đã vay tại địa điểm và thời điểm trả nợ, nếu được bên cho vay đồng ý. Địa điểm trả nợ là nơi cư trú hoặc nơi đặt trụ sở của bên cho vay, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.Còn đối với nghĩa vụ tiền hợp đồng, các chủ thể phải thiện chí, trung thực cung cấp thông tin ban đầu đầy đủ, chính xác, kịp thời cho bên còn lại nắm bắt được để họ suy nghĩ về giai đoạn giao kết hợp đồng; và khác biệt hơn so với nghĩa vụ trong hợp đồng, phương diện này của tiền hợp đồng không được ghi nhận trong hợp đồng chính thức.

Về vi phạm nghĩa vụ, pháp luật dân sự của hầu hết các quốc gia đều đưa ra tuyên bố rất rõ ràng như thế nào là vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng để từđó làm căn cứ áp dụng các biện pháp chế tài cho việc vi phạm. Bên cạnh việc đưa ra khái niệm vi phạm nghĩa vụ, pháp luật dân sự cũng đưa ra khái niệm như thế nào là vi phạm nghiêm trọng nhằm áp dụng các biện pháp chế tài mang tính chất cứng rắn hơn. Cụ thể, vi phạm nghiêm trọng là việc không thực hiện đúng nghĩa vụ của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng. Đây là cơ sởđể bên có quyền áp dụng các biện pháp như hủy bỏ hợp đồng vàđơn phương chấm dứt hợp đồng theo quy định của pháp luật dân sự. Đối với vi phạm nghĩa vụ tiền hợp đồng, do pháp luật nhiều quốc gia còn chưa rõ ràng về giai đoạn tiền hợp đồng nên vấn đề vi phạm nghĩa vụ chưa thể hiện đầy đủ và chi tiết như vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng. Thực tiễn áp dụng, các cơ quan tư pháp (Toà án) thường viện dẫn đến các quy định có tính chất tương tựđể giải quyết.

Về hậu quả pháp lý khi vi phạm nghĩa vụ, đối với nghĩa vụ tiền hợp đồng không tồn tại biện pháp “phạt vi phạm hợp đồng”. Bởi vì phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên được áp dụng tronggiai đoạn thực hiện hợp đồng, theo đó bên vi phạm phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm. Vấn đề về phạt vi phạm hợp đồng được pháp luật Việt Nam đề cập đến tại Điều 418 BLDS và Điều 300 LTM. Tuy nhiên, trong khi BLDS không quy định một giới hạn tối đa cho số tiền phạt vi phạm (Điều 418 BLDS) thì LTM lại quy định hạn mức cho số tiền này là không quá 8% trên giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm (Điều 301 LTM). Nói cách khác, trong khi BLDS cho phép các bên tự do thỏa thuận một số tiền phạt vi phạm không phụ thuộc vào mức độ tổn thất, thì LTM lại khống chế mức trần nhằm không cho phép một bên nhận được số tiền từ phạt vi phạm quá cao so với thiệt hại thực tế xảy ra.Mức phạt vi phạm được quy định trong hai văn bản có sự khác nhau được lý giải như sau:Thứ nhất, trên cơ sở tôn trọng nguyên tắc thoả thuận giữa các bên, với vai trò là luậtchung, BLDS chỉ dừng lại ở việc quy định chung về mức phạt, còn quy định cụ thể mức phạt là bao nhiêu phụ thuộc vào lĩnh vực chuyên ngành. Việc quy định như vậy thể hiện sự hợp lý trong trình tự áp dụng văn bản pháp luật. Thứ hai, nhằm đảm bảo sự cân bằng lợi ích giữa các bên, đặc biệt là bảo vệ bên thế yếu trong quan hệ hợp đồng. Trong các hợp đồng thương mại thường có giá trị kinh tế cao nên việc Luật Thương mại giới hạn mức phạt vi phạm vừa tránh việc bên hưởng quyền lạm quyền, vừa giúp cho bên có nghĩa vụ duy trì khả năng kinh tế nhằm ổn đinh các quan hệ trong thương mại. Hơn nữa, trong BLDS 2015 có quy định các chủ thể có thể thoả thuận phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại, hoặc vừa phạt vi phạm vừa bồi thường nhưng trong Luật Thương mại lại quy định có căn cứ bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Chính vì vậy mức phạt vi phạm trong Luật Thương mại khống chế không quá 8% nghĩa vụ vi phạm bên cạnh chế tài bồi thường thiệt hại là hoàn toàn hợp lý và không mâu thuẫn với BLDS.

Như vậy, giữa nghĩa vụ trong hợp đồng và nghĩa vụ tiền hợp đồng có điểm tương đồng nhưng cũng có nhiều khác biệt. Điểm khác biệt cơ bản nhất ở đây là: nghĩa vụ trong hợp đồng đa phần được hình thành từ sự thỏa thuận của các chủ thể, còn nghĩa vụ tiền hợp đồng chủ yếu là theo quy định của pháp luật. Việc nghiên cứu về sự khác nhau này giúp cho việc nhận thức rõ hơn bản chất của nghĩa vụ tiền hợp đồng. Qua đó, các chủ thể tham gia đàm phán giao kết hợp đồng biết sâu hơn về các trách nhiệm khi thực hiện thương thảo ở giai đoạn đầu của hợp đồng.