Đặc điểm của các loại tài sản, bất động sản thế chấp tại ngân hàng?

Theo quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015, BĐS được định nghĩa theo phương pháp liệt kê bao gồm: (1) đất đai; (2) nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; (3) tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng và (4) tài sản khác theo quy định của pháp luật. Từ định nghĩa nói trên cho thấy, BLDS 2015 nhận diện BĐS trước tiên thông qua yếu tố (đặc tính) vật lý – không có khả năng di dời của tài sản (trong tương quan so sánh với động sản). Dựa trên yếu tố này, BĐS được nhận diện trước hết là đất đai và nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai. Yếu tố tiếp theo được xem là tiêu chí xác định BĐS, đó chính là các tài sản có đặc tính gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng. Yếu tố cuối cùng là yếu tố pháp lý, nghĩa là, theo quy định của pháp luật, một tài sản được coi là BĐS, mặc dù, không thỏa mãn các tiêu chí định danh BĐS mang tính truyền thống nói trên. Đây chính là sự “cho phép” pháp luật chuyên ngành quy định các loại hình BĐS khác, ngoài các BĐS “truyền thống” đã được liệt kê và định danh tại khoản 1 Điều 107 BLDS 2015. Quy định này có tính chất để “mở”, mang tính linh hoạt nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc thừa nhận các loại hình BĐS mới trong tương lai của pháp luật chuyên ngành.

Ngoài những BĐS nói trên, do Việt Nam áp dụng chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên BĐS không chỉ là từng mảnh đất riêng biệt mà còn bao gồm cả quyền sử dụng đối với từng mảnh đất riêng biệt đó. Về loại hình tài sản, BLDS 2015 xếp quyền sử dụng đất vào nhóm quyền tài sản. Tiếp cận này của BLDS 2015 thể hiện tính đặc thù của khoa học pháp lý Việt Nam, nhằm khẳng định về mặt pháp lý, quyền sử dụng đất là tài sản, có tính chất độc lập với đất mà quyền được xác lập trên đó. Các nhà lập pháp đã không mạnh dạn xếp quyền sử dụng đất chính danh vào nhóm loại hình tài sản là BĐS theo cách phân loại tài sản có tính chất “phụ thêm” tại khoản 2 Điều 105 BLDS 2015 mà xếp quyền sử dụng đất vào nhóm quyền tài sản theo cách phân loại “chính” có tính truyền thống của dân luật Việt Nam hiện đại về tài sản ghi nhận tại khoản 1 Điều 105 Bộ luật này. Nếu xem xét trong bốn nhóm tài sản theo khoản 1 Điều 105 BLDS 2015, thì việc xếp quyền sử dụng đất vào loại hình quyền tài sản là hợp lý nhất, thể hiện sự thận trọng của các nhà lập pháp. Tuy nhiên, xét về bản chất pháp lý, sẽ hợp lý và khoa học hơn nếu xếp quyền sử dụng đất vào nhóm tài sản là BĐS vì đặc tính của quyền sử dụng đất là quyền tài sản gắn với BĐS do bản chất tự nhiên là đất đai.

Mặc dù vậy, cũng cần phải nói thêm rằng, về phương diện lập pháp, tuy khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 không đề cập chính danh quyền sử dụng đất là BĐS, nhưng suy rộng ra từ tiêu chí “tài sản khác gắn liền với đất đai” cũng được xác định là BĐS, có thể khẳng định quyền sử dụng đất là BĐS. Ngoài ra, với vai trò “luật riêng” quy định về kinh doanh BĐS, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 tại khoản 4 Điều 5 cũng đã quy định quyền sử dụng đất như một loại hình BĐS được phép đưa vào kinh doanh. Như vậy, tuy Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 không khẳng định một cách minh thị quyền sử dụng đất là BĐS nhưng với quy định tại khoản 4 Điều 5 cho thấy, Luật này đã gián tiếp thừa nhận quyền sử dụng đất là BĐS. Đây cũng có thể xem là trường hợp BĐS được xác định “theo quy định của pháp luật” ghi nhận tại điểm d khoản 1 Điều 107 BLDS 2015, đồng thời, cũng có thể nói, quyền sử dụng đất là BĐS có tính chất đặc thù của Việt Nam so với nhiều nước trên thế giới.

Trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Luật Đất đai năm 2013 ghi nhận quyền sử dụng đất là đối tượng của biện pháp thế chấp và xây dựng quy chế pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất như một loại hình BĐS thuộc sở hữu “tư nhân” của người sử dụng đất. Như vậy, tuy chưa có quy định của pháp luật thực định minh định quyền sử dụng đất là BĐS, nhưng về mặt thực tiễn và pháp lý, việc đối xử với quyền sử dụng đất như một BĐS có tính chất “mặc định” và không phải là vấn đề pháp lý gây nên nhiều tranh cãi cả trên phương diện nghiên cứu cũng như áp dụng pháp luật tại Việt Nam.

Xét về tính chất của tài sản, thì BĐS thế chấp bao gồm quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Tài sản gắn liền với đất được áp dụng quy chế thế chấp dành cho BĐS bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng và cây lâu năm. Việc thế chấp tài sản gắn liền với đất có thể được thực hiện đồng thời hoặc không đồng thời với thế chấp quyền sử dụng đất. Cơ chế này áp dụng trong cả hai trường hợp, người sử dụng đất đồng thời hoặc không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất.

Nếu căn cứ vào thời điểm hình thành BĐS và thời điểm xác lập quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS thì BĐS thế chấp gồm BĐS hiện có và BĐS HTTTL. Tiếp cận BĐS thế chấp bao gồm cả BĐS HTTTL thể hiện tư duy pháp lý cởi mở của các nhà lập pháp nhằm tạo điều kiện pháp lý thuận lợi cho chủ sở hữu BĐS trong tiếp cận vốn để phát triển sản xuất, kinh doanh, góp phần tối đa hóa các giá trị và tiềm năng kinh tế của BĐS. Bên cạnh đó, cùng với cơ chế cho phép thế chấp, pháp luật hiện hành đã đưa ra các điều kiện pháp lý – kỹ thuật để BĐS được xác định là sẽ HTTTL. Quy định này góp phần hạn chế rủi ro cho các bên trong việc xác lập biện pháp thế chấp đối với loại hình BĐS tồn tại ở dạng thức này.

Theo quy định của khoản 3 Điều 295 BLDS 2015, tài sản bao gồm cả BĐS thế chấp có thể ở trạng thái hiện có hoặc ở trạng thái HTTTL. Việc xác định BĐS hiện có và BĐS HTTTL được thực hiện dựa trên quy định có tính nguyên tắc chung của BLDS 2015. Bên cạnh đó, đối với nhà ở, công trình xây dựng thì việc xác định nhà ở, công trình xây dựng hiện có (có sẵn); nhà ở, công trình xây dựng HTTTL được áp dụng theo quy định riêng của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

– (i) Quy định của BLDS 2015 về BĐS hiện có và BĐS hình thành trong tương lai BLDS 2015 phân biệt BĐS hiện có và BĐS HTTTL dựa trên hai yếu tố, đó là, yếu tố

vật chất (trạng thái) vật lý: hình thành hay chưa hình thành của BĐS và yếu tố (trạng thái) sở hữu: đã thuộc hay chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp. Hay nói cách khác, BLDS 2015 căn cứ vào mức độ hình thành trạng thái vật chất tự nhiên của BĐS và tình trạng sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp để phân loại (phân biệt) BĐS hiện có và BĐS HTTTL. Theo khoản 1 Điều 108 BLDS 2015, BĐS được xác định ở trạng thái “hiện có” nếu thỏa mãn đồng thời hai điều kiện: Thứ nhất: điều kiện vật lý (điều kiện về thuộc tính (trạng thái) vật chất tự nhiên) của BĐS là đã hình thành. Thứ hai: điều kiện về mặt sở hữu (trạng thái sở hữu) của BĐS là bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu đối với BĐS trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp.

Theo quy định của khoản 2 Điều 108 BLDS 2015, BĐS HTTTL gồm BĐS chưa hình thành và BĐS đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Như vậy, theo cách tiếp cận của BLDS 2015, yếu tố “hình thành trong tương lai” của BĐS thể hiện cả trên phương diện vật chất và phương diện sở hữu, nghĩa là, BĐS sẽ hình thành (về mặt vật chất) trong tương lai hoặc đã hình thành về mặt vật chất nhưng sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai. Theo cách tiếp cận này, có những BĐS hiện hữu về mặt vật chất, có thể sử dụng, khai thác công năng vật chất tự nhiên vốn có của BĐS như nhà để ở, công trình xây dựng để kinh doanh nhưng chủ thể chưa xác lập quyền sở hữu thì vẫn được xác định là BĐS HTTTL. Cũng có cách tiếp cận tương tự nhưng có sự cụ thể hơn, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm xác định yếu tố “xác lập quyền sở hữu” chính là đăng ký quyền sở hữu. Theo khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, trường hợp BĐS đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp thì BĐS đó mới được đăng ký được xác định là BĐS HTTTL. Trên quan điểm tiếp cận này, khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP đã loại trừ quyền sử dụng đất khỏi danh mục tài sản HTTTL vì tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp, bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) đã phải được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, do vậy, không thể tồn tại trạng thái sở hữu “hình thành trong tương lai” của quyền sử dụng đất.

– (ii) Quy định của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 về nhà ở, công trình xây dựng hiện có (có sẵn); nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai

Khác với BLDS 2015 và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, Luật Nhà ở năm 2014, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 chỉ thuần túy dựa vào yếu tố vật chất (vật lý) tự nhiên của BĐS là đã hình thành hay chưa hình thành để xác định BĐS có sẵn hay BĐS HTTTL, chứ không căn cứ vào yếu tố sở hữu. Theo khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014; khoản 3, khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014, nhà, công trình xây dựng có sẵn là nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành việc xây dựng và đưa vào sử dụng, còn nhà, công trình xây dựng HTTTL được hiểu là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Như vậy, theo tiếp cận của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014, nếu nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành việc xây dựng và đưa vào sử dụng, không phụ thuộc vào việc chủ thể đã xác lập hay chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp đều được xác định là nhà, công trình xây dựng hiện có. Điều này cho thấy, tính “hiện có” của BĐS được các luật nói trên tiếp cận dưới giác độ “hiện có” về phương diện vật chất, chứ không phải là “hiện có” về mặt sở hữu.

Pháp luật Việt Nam hiện hành đã có những quy định cụ thể về điều kiện của BĐS được dùng để thế chấp dựa trên tính đặc thù của BĐS, qua đó, định hướng cho các bên trong việc xác lập biện pháp thế chấp, đồng thời tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho các cơ quan trong việc giải quyết các tranh chấp. Theo quy định của BLDS 2015 và Nghị định số 11/2012/NĐ- CP, BĐS được dùng để thế chấp nếu thỏa mãn các điều kiện sau đây: Một là, BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Hai là, BĐS thế chấp phải đáp ứng điều kiện đối tượng của nghĩa vụ, đó là phải “xác định được”. Ba là, BĐS được dùng để thế chấp phải là BĐS không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, đối với BĐS là quyền sử dụng đất, nhà ở thì ngoài việc đáp ứng các điều kiện có tính nguyên tắc nói trên, còn phải đáp ứng các điều kiện cụ thể do pháp luật đất đai và nhà ở quy định.

– (i) Điều kiện về sở hữu: phải có chứng thư pháp lý do Nhà nước cấp để chứng minh (xác thực) quyền sở hữu của bên thế chấp đối với quyền sử dụng đất, nhà ở

Nếu như đối với các BĐS thông thường, việc xác định quyền sở hữu dựa vào suy đoán pháp lý về tình trạng và quyền của người đang thực tế chiếm hữu theo nguyên tắc chung ghi nhận tại Điều 184 BLDS 2015, đối với BĐS là quyền sử dụng đất, nhà ở, pháp luật yêu cầu phải có chứng thư pháp lý do Nhà nước (đại diện cho quyền lực công) chứng nhận quyền sở hữu để làm căn cứ (chứng cứ) chứng minh quyền sở hữu đích thực của bên thế chấp đối với BĐS. Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014, điều kiện đầu tiên, có tính chất quan trọng của quyền sử dụng đất, nhà ở được dùng để thế chấp, đó chính là phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở.

Liên quan đến vấn đề này, pháp luật hiện hành đang có sự phân tách thời điểm chuyển quyền sở hữu với thời điểm được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận với ý nghĩa là chứng thư pháp lý do Nhà nước cấp xác nhận quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS. Cụ thể, Luật Đất đai năm 2013 tiếp cận tách biệt giữa quan hệ “trao” quyền sử dụng đất giữa Nhà nước và người dân thông qua các quyết định giao đất, cho thuê đất với quan hệ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất với tính chất là sự kiện pháp lý xác nhận quyền sở hữu của người dân đối với quyền sử dụng đất mà trước đó Nhà nước đã thay mặt chủ sở hữu toàn dân về đất đai “trao quyền”. Luật Nhà ở năm 2014 cũng có cách tiếp cận tương tự khi quy định tách biệt thời điểm bên mua nhà ở xác lập quyền sở hữu nhà ở và thời điểm chủ sở hữu nhà ở được Nhà nước chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở. Theo điểm a khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014, thời điểm chủ sở hữu nhà ở được thực hiện quyền thế chấp nhà ở có sẵn là thời điểm chủ sở hữu được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, chứ không phải thời điểm nhận chuyển quyền sở hữu nhà ở theo Điều 12 Luật Nhà ở năm 2014. Như vậy, khác với BĐS thông thường, đối với quyền sử dụng đất và nhà ở, để trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, xác lập quyền sở hữu thôi chưa đủ, chủ sở hữu phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với BĐS – chứng thư pháp lý thể hiện sự xác nhận quyền của Nhà nước thông qua một thủ tục hành chính (xin cho) khá chặt chẽ, đồng thời, quyền sở hữu đó phải đang có “hiệu lực”, nghĩa là, phải đang trong thời hạn sử dụng đất, thời hạn có quyền sở hữu nhà ở. Với quy định này cho thấy, về nguyên tắc, thời điểm người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở được thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở là thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở.

Bên cạnh quy định mang tính nguyên tắc nói trên, Luật Đất đai năm 2013 còn ghi nhận các ngoại lệ về thời điểm được quyền thế chấp quyền sử dụng đất, cụ thể là sớm hơn hoặc muộn hơn thời điểm được cấp giấy chứng nhận. Theo khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai năm 2013, trong trường hợp thừa kế, người sử dụng đất được quyền thế chấp ngay cả khi chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà chỉ cần đủ điều kiện để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Ngược lại, trường hợp người sử dụng đất được chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc được ghi nợ nghĩa vụ tài chính thì thời điểm được quyền thế chấp quyền sử dụng đất được tính muộn hơn, đó là khi thực hiện xong nghĩa vụ tài chính. Như vậy, trong trường hợp này, mặc dù, người sử dụng đất đã có chứng thư pháp lý xác nhận quyền sử dụng đất nhưng vẫn chưa được phép thực hiện quyền thế chấp vì chưa thực hiện xong nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước.

Theo quy định của khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, quyền sử dụng đất thế chấp phải bảo đảm điều kiện đất không có tranh chấp và quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án. Tương tự như vậy nhưng có sự mở rộng hơn, khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 quy định, chủ sở hữu được thế chấp nhà ở khi nhà ở không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu và không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; đồng thời, nhà ở phải không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyền.

Quy định về điều kiện quyền sử dụng đất, nhà ở thế chấp phải đang trong tình trạng không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật là hợp lý vì nếu cho phép thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở đã bị kê biên để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ khác của bên thế chấp sẽ không đảm bảo được mục đích và chức năng “bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ” của BĐS thế chấp. Quy định này còn giúp phòng ngừa các tranh chấp phát sinh, đảm bảo sự ổn định, sự vận hành bình thường của quan hệ dân sự.

Theo quy định của Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 thì tùy từng trường hợp, việc thế chấp nhà ở HTTTL phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

– (i) Điều kiện về tính xác thực của yếu tố sẽ “hình thành trong tương lai” trên phương diện vật chất của nhà ở: Cụ thể, đối với trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở HTTTL xây dựng trong dự án thì phải có hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng. Đối với trường hợp tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở HTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư thì phải có Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng.

– (ii) Điều kiện về chứng thư pháp lý xác nhận quyền đối với quyền sử dụng đất mà nhà ở HTTTL được xây dựng và điều kiện về tính xác thực của quyền sở hữu nhà ở sẽ thuộc về bên thế chấp trong tương lai: Theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014, trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở HTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai. Trường hợp người mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thế chấp nhà ở HTTTL thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở), có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở. Việc Luật Nhà ở năm 2014 xây dựng các tiêu chí pháp lý để xác định được tính “chắc chắn” sẽ hình thành và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp đối với nhà ở HTTTL là hợp lý nhằm đảm yếu tố “sẽ hình thành” trên phương diện vật chất và “sẽ thuộc quyền sở hữu” của bên thế chấp đối với nhà ở HTTTL, qua đó góp phần giảm thiểu rủi ro và tranh chấp giữa các bên, tạo sự ổn định và phát triển của thị trường tài chính – tín dụng và kinh doanh BĐS.

– (iii) Điều kiện về tình trạng pháp lý của nhà ở HTTTL: Theo quy định của điểm b khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014, trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở HTTTL xây dựng trong dự án thì nhà ở thế chấp phải không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp, nghĩa là, phải đang trong tình trạng pháp lý “chưa được thế chấp”. Quy định nói trên của Luật Nhà ở năm 2014 cho thấy, Luật này không cho phép nhà ở HTTTL được thế chấp nhiều lần dưới các trạng thái tài sản khác nhau để bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ. Quy định này thể hiện sự can thiệp khá sâu của Luật Nhà ở năm 2014 vào quan hệ thế chấp nhà ở HTTTL, thể hiện sự thận trọng cần thiết của các nhà lập pháp nhằm giảm thiểu rủi ro và tranh chấp phát sinh liên quan đến thế chấp nhà ở trong trạng thái “hình thành trong tương lai”.