Đặc điểm và nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật đối với giai đoạn tiền hợp đồng?

Hợp đồng là loại giao dịch dân sự phổ biến mà quá trình hình thành trải qua nhiều giai đoạn khác nhau, bao gồm: giai đoạn trước khi hợp đồng có hiệu lực; giai đoạn hợp đồng có hiệu lực; giai đoạn thực hiện hợp đồng và giai đoạn chấm dứt hợp đồng.Trong hợp đồng, các bên có sự thỏa thuận thống nhất ý chí với nhau nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự cho nhau. Để đạt được sự thống nhất ý chí giữa các bên trong hợp đồng, biểu hiện bằng việc ký kết hợp đồng, trên cơ sở đó làm phát sinh các quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự của họ thì giữa các bên phải trải qua giai đoạn chuẩn bị cho việchình thành hợp đồng, giai đoạn này – khoa học pháp lý gọi là giai đoạn tiền hợp đồng. Đây là một công đoạn có tính chất tiền đề, xác định các yếu tố liên quan, cung cấp các điều kiện cần thiết (nhu cầu của các bên, thông tin,…) cho việc hình thành hợp đồng. Ở giai đoạn tiền hợp đồng, có thể tồn tại thỏa thuận sơ bộ của các bên – những người dự tính sẽ cùng nhau thiết lập hợp đồng trong tương lai. Thông thường, thoả thuận sơ bộ xuất hiện khi vì lý do này hay lý do khác mà các bên muốn tham gia vào một thỏa thuận tạm thời hoặc thỏa thuận ban đầu, sau này nếu một hợp đồng chính thức được thiết lập sẽ ghi lại đầy đủ các quyền và nghĩa vụ đó của họ. Trong một số trường hợp, một thỏa thuận sơ bộ sẽ không nhằm tạo ra các mối quan hệ hợp đồng ràng buộc, mà chỉ nhằm mục đích như một tuyên bố để đảm bảo một cam kết đạo đức từ các đối tác kinh doanh hoặc nhà đầu tư tiềm năng. Trong một số trường hợp nhất định, thoả thuận sơ bộ cũng bao gồm điều khoản bảo mật (những thông tin không được tiết lộ cho bên thứ ba) để hỗ trợ cho quá trình đàm phán sau này ngay cả khi không có thỏa thuận ràng buộc hợp đồng nào được đưa vào. Mặc dù không có hợp đồng nào được dự định thiết lập, bản chất ràng buộc của điều khoản bảo mật là bắt buộc với các bên. Kết quả cuộc đàm phán có thể là chính các thỏa thuận của họ ở thời điểm ban đầu đó. Một thỏa thuận sơ bộ có thể mang lại cho các bên sự thoải mái và động lực để họ tiến tới việc giao kết hợp đồng trong tương lai. Như vậy, giai đoạn tiền hợp đồng hay thoả thuận sơ bộ là hết sức cần thiết cho các chủ thể có ý định tham gia vào hợp đồng chính thức. Nghiên cứu kỹ về vấn đề này có ý nghĩa trong việc nhận thức đầy đủ về nội dung, tính chất, đặc thù của giai đoạn tiền hợp đồng cũng như nghĩa vụ tiền hợp đồng.

Bất kì hành vi nào của con người dù ở trạng thái đơn phương hay có sự liên quan tới nhiều chủ thể cũng cần được “lập kế hoạch” đầy đủ và chi tiết. Hợp đồng là sản phẩm của sự thống nhất ý chí các bên tham gia quan hệ dân sự là một trong các căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ, hợp đồng làm hình thành mối quan hệ giữa các bên mà trong đó, quyền dân sự của bên này là nghĩa vụ tương ứng của bên kia và ngược lại.

Khi trở thành chủ thể (một bên) của hợp đồng họ có những lợi ích nhất định (quyền dân sự) nhưng chính họ cũng phải đảm nhận, gánh vác một số nghĩa vụ dân sự. Khi tham gia hợp đồng, đích đến cuối cùng của mọi chủ thể là đạt được một lợi ích nhất định do bên kia mang lại và vì vậy, họ cũng phải thực hiện những nghĩa vụ nhất định để mang lại lợi ích cho bên kia. Trong mối liên quan đó, về mong muốn chủ quan mỗi bên đều hướng tới những lợi ích cao nhất với những nghĩa vụ thấp nhất có thể.

Tại Việt Nam, tác giả Nguyễn Văn Huy có lập luận: “Các nghĩa vụ tại thời điểm trước khi hợp đồng được giao kết hợp thành trách nhiệm tiền hợp đồng” trong bài viết “Trách nhiệm tiền hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2015 và vấn đề pháp lý đặt ra”. Với những bình giải liên quan, tác giả Đỗ Văn Đại đã thể hiện quan điểm về giai đoạn tiền hợp đồng là giai đoạn các bên trao đổi thông tin trước khi hợp đồng được giao kết trong cuốn sách“Luật hợp đồng Việt Nam: bản án và bình luận bản án”. Trong luận án tiến sĩ “Giai đoạn tiền hợp đồng trong pháp luật Việt Nam”, tác giả Lê Trường Sơn cũng đồng quan điểm khi tiếp cận: “giai đoạn tiền hợp đồng là giai đoạn bắt đầu từ việc một bên thể hiện ý muốn xác lập một hợp đồng đến khi hợp đồng được giao kết”.Nhóm tác giả Vũ Thị Ngọc Huyền và Trần Ngọc Phương Minh cũng bày tỏ:“Giai đoạn đàm phán hợp đồng hay giai đoạn tiền hợp đồng bắt đầu khi một bên thể hiện ý định muốn xác lập một hợp đồng đến khi hợp đồng được giao kết” trong bài viết “Trách nhiệm trung thực, thiện chí trong giai đoạn tiền hợp đồng dưới góc độ luật học so sánh Bộ luật dân sự 2015 và CISG”. Với bài viết “Trách nhiệm tiền hợp đồng và việc bảo vệ quyền của các bên trong tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng”,nhóm tác giả Võ Minh Trí và Trần Phú Quý có đưa ra nhận xét tương tự:“Vấn đề quy định trách nhiệm của các bên trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng, hay còn được gọi là trách nhiệm tiền hợp đồng”.

Nội dung khái niệm về giai đoạn tiền hợp đồng còn tiếp tục được nhóm tác giả Nguyễn Hải Yến và Nguyễn Ngọc Yến thể hiện: “Giai đoạn từ khi một bên chủ thể thể hiện mong muốn xác lập một hợp đồng bảo hiểm được giao kết, các bên chưa chịu sự rằng buộc của hợp đồng mà các bên muốn xác lập nhưng họ đã có mối quan hệ qua lại, tác động lẫn nhau”trong bài viết “Nghĩa vụ tiền hợp đồng của bên bảo hiểm trong Bộ nguyên tắc của Luật Hợp đồng bảo hiểm Châu Âu và một số đề xuất”. Cũng có cách hiểu và áp dụng trên thực tiễn cho rằng: Giai đoạn tiền hợp đồng chỉ diễn ra khi các bên chưa ký kết hợp đồng, gọi là “giai đoạn đàm phán”, khi đã ký kết hợp đồng thì phải xác định là hợp đồng, còn thời điểm có hiệu lực hợp đồng là do các bên thoả thuận, phụ thuộc vào ý chí của các bên.

Giai đoạn tiền hợp đồng là một quá trình tìm kiếm nhu cầu của các chủ thể trong xã hội, trao đổi thông tin, thảo luận các hướng đi phù hợp cho việc hình thành hợp đồng. Giai đoạn này cho phép tìm kiếm các cá nhân, tổ chức phù hợp với nhu cầu giao kết hợp đồng, xác định và tăng cường năng lực thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên sau khi ký hợp đồng. Nghiên cứu về giai đoạn tiền hợp đồng không chỉ có ý nghĩa đối với việc thực tiễn thực hiện hợp đồng dân sự mà còn cung cấp lý giải cần thiết cho quá trình hoàn thiện pháp luật về hợp đồng.

Mỗi giai đoạn, tiến trình của hợp đồng đều có những dấu hiệu nhận biết riêng, qua đó giúp xác định được từng giai đoạn đồng thời có thể phân biệt được các giai đoạn đó với nhau. Đối với giai đoạn tiền hợp đồng, việc làm rõ các đặc điểm của tiến trình này sẽ có nhiều ý nghĩa đối với các nội dung liên quan đến nghĩa vụ tiền hợp đồng.

Xét dưới góc độ nghĩa của từ, tiền là trước, tức là những hoạt động diễn ra trước khi xuất hiện bản hợp đồng chính thức. Giai đoạn tiền hợp đồng được xác định là giai đoạn chuẩn bị về các yếu tố liên quan cho việc đàm phán để hướng tới hình thành hợp đồng. Giai đoạn tiền hợp đồng bắt đầu từ lời mời giao kết hợp đồng hay còn gọi là “lời mời giao dịch”, “lời mời thương lượng” , “thông báo mời đề nghị giao kết hợp đồng”(Điều 12, Nghị định 52/2013/NĐ-CP về thương mại điện tử; “đề nghị thương lượng hợp đồng”  hay là “lời mời chào hàng” tại Điều 473, BLDS Trung Quốc năm 2020. Chẳng hạn, nếu một người muốn giao kết hợp đồng mua bán với siêu thị, lời mời giao kết hợp đồng của siêu thị hoặc người mua hàng xuất hiện khi khách hàng đó đi vào siêu thị để tìm hiểu về loại hàng hoá cần mua, lời mời giao kết có thể thể hiện dưới dạng quảng cáo, trưng bày sản phẩm…Có thể thấy, lời mời giao kết hợp đồng chưa tạo ra sự ràng buộc về mặt pháp lý khi chưa thể hiện ý chí đích thực, mong muốn xác lập quan hệ hợp đồng với mục đích phát sinh các quyền và nghĩa vụ dân sự nhưng đây lại là thời điểm khởi đầu quả quá trình đàm phán. Quan hệ tiền hợp đồng kéo dài từ lời mời giao kết hợp đồng đến trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực vì kể từ thời điểm hợp đồng phát sinh hiệu lực thì các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng. Chính vì vậy, những hoạt động diễn ra trong khoảng thời gian trước khi tồn tại một hợp đồng hợp pháp được xác định nằm trong giai đoạn tiền hợp đồng.

Tự do lựa chọn ký kết hợp đồng là nguyên tắc cơ bản của giao kết hợp đồng nói chung. Theo đó, dù thiết lập quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực nào, các chủ thểđều được tự do về mặt ý chí, không có chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác giao kết hợp đồng. Quyền tự do giao kết xuất phát từ bản chất của hợp đồng. Hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí giữa các chủ thể, nhưng không phải tất cả những thỏa thuận giữa các chủ thểđều là hợp đồng. Sự thỏa thuận chỉ có thể trở thành hợp đồng khi ý chí của các chủ thểđược thể hiện (trong sự thỏa thuận) phù hợp với “ý chí thực” của họ. Với yêu cầu đó, tự do trong giao kết hợp đồng phải được ghi nhận là một nguyên tắc cơ bản . Đây là sự thể hiện của nguyên tắc tự do hợp đồng. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là các bên được hoàn toàn tự do và tùy tiện trong hành vi của mình. 

Đặc điểm này có mối liên hệ khá chặt chẽ với đặc điểm đầu tiên. Khi được tiếp cận với dòng thông tin vừa đủ, các bên tham gia đàm phán hợp đồng sẽ cân nhắc chắc chắn hơn về khả năng giao kết hợp đồng. Đây là biểu hiện của tự do ý chí – nền tảng chính của hợp đồng. Không có tự do ý chí không thể hình thành quan hệ hợp đồng và ngược lại, tự do ý chí có vai trò quan trọng trong việc hỗ trợ nhằm biến các dựđịnh hoặc kế hoạch trở thành hiện thực. Giai đoạn tiền hợp đồng biểu hiện đầy đủ và rõ nét nhất của tự do giao kết hợp đồng và thời điểm giai đoạn tiền hợp đồng kết thúc chính là khi hợp đồng có hiệu lực.

Có thể thấy, “nền tảng” không chỉ là cụm từ thể hiện vai trò, ý nghĩa của giai đoạn tiền hợp đồng mà còn thể hiện nét đặc trưng chỉ có ở giai đoạn này.Trong giai đoạn này, để đi đến sự thoả thuận các bên phải bày tỏ ý chí với nhau bằng cách đưa ra các ý tưởng, trao đổi các ý kiến, cung cấp cho nhau các thông tin cần thiết có liên quan đến hợp đồng. Thông tin trong giai đoạn này có ý nghĩa quan trọng giúp cho các bên hiểu rõ về nội dung, đối tượng của hợp đồng mà mình sẽ giao kết và thực hiện để đi đến sự thoả thuận giao kết cũng như chịu trách nhiệm về những cam kết của mình sau đó. 

Chẳng hạn, muốn tham gia hợp đồng mua bán tài sản, bên mua và bên bán phải trải qua giai đoạn tiền hợp đồng. Trong đó, cả hai bên trong hợp đồng là người mua và người bán có nghĩa vụ cung cấp thông tin. Quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin giai đoạn tiền hợp đồng đảm bảo quyền lợi của cả người mua và người bán để họ biết một cách rõ ràng nhất các thông tin cần thiết của bên kia, giúp các bên có liên quan có khả năng đưa ra quyết định có giao kết hợp đồng hay không; sau đó, tạo thuận lợi cho quá trình thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên sau khi đã giao kết hợp đồng. Điều này sẽ đảm bảo cho việc giao kết hợp đồng sau này đúng theo nguyên tắc giao kết hợp đồng là tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực. Các hoạt động của giai đoạn tiền hợp đồng có vai trò đặc biệt quan trọng và không thể thiếu vắng đối với hợp đồng.

Ngoài ra, có thể thấy giai đoạn tiền hợp đồng và giai đoạn thực hiện hợp đồng là hai giai đoạn độc lập, tuy nhiên tính chất độc lập ở đây chỉ mang tính chất tương đối, thể hiện ở một số hành vi diễn ra trong giai đoạn đàm phán hợp đồng nhưng có thể dẫn đến hậu quả pháp lý trong các giai đoạn tiếp theo của hợp đồng (cung cấp thông tin sai sự thật, không bảo mật thông tin như thoả thuận…).

Tự do giao kết trong giai đoạn tiền hợp đồng là một nguyên tắc cơ bản chi phối các hành vi của chủ thểở giai đoạn này – chỉ tình trạng của mọi chủ thể không bị sự ép buộc, không một chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí ngăn cản hay bắt buộc chủ thể khác và có cơ hội để lựa chọn, hành động theo đúng với ý chí nguyện vọng của chính mình khi tham gia tiền hợp đồng (thoả thuận ban đầu). Như vậy, tự do được đề cập đến như một quyền pháp lý và bao gồm các khả năng: Khả năng tự thực hiện những hành động nhất định nhằm đạt được lợi ích của mình (tự xử sự – tự làm gì cho mình); khả năng yêu cầu của chủ thể bên kia của quan hệ pháp luật dân sự phải được thực hiện những hành động nào đó đểđáp ứng việc thực hiện quyền của mình hoặc yêu cầu chấm dứt những hành động cản trở việc họ thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự (yêu cầu người khác làm gì cho mình); khả năng yêu cầu các cơ quan nhà nước có thẩm quyền bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi bị xâm hại (yêu cầu nhà nước làm gì cho mình). 

Nguyên tắc tự do trong giai đoạn tiền hợp đồng xuất phát từ bản chất của hợp đồng. Để có kết quả của một hợp đồng hợp pháp, tức là mọi vấn đề liên quan đến hợp đồng đều phù hợp với quy định của pháp luật. Giai đoạn tiền hợp đồng rất cần đến sự tự do của các bên. Với yêu cầu đó, tự do trong giao kết hợp đồng phải được ghi nhận là một nguyên tắc cơ bản.

Gắn liền với cơ chế thị trường, sự tự do của con người trong các lĩnh vực dân sự ngày càng được coi trọng. Trên cơ sở đó, quyền tự do của các chủ thể trong giai đoạn tiền hợp đồng, mà quan trọng hơn cả là tự do của giai đoạn tiền hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh, từng bước được ghi nhận và bảo đảm trên thực tế. Tự do trong giai đoạn tiền hợp đồng được thể hiện ở những nội dung dưới đây:

Một là, quyền được tự dotham gia vào giai đoạn tiền hợp đồng

Tự do giao kết trong giai đoạn tiền hợp đồng là nguyên tắc không thể thiếu vắng của giao kết hợp đồng nói chung. Theo đó, dù thiết lập quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực nào (dân sự, thương mại hay lao động), các chủ thểđều được tự do về mặt ý chí, không có chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác tham gia vào giai đoạn tiền hợp đồng. Quyền tự do trong giai đoạn tiền hợp đồng trước hết các chủ thể phải được định đoạt việc có hay không tham gia vào giai đoạn tiền hợp đồng. Theo đó, ở ví dụGreat Minneapolis đăng quảng cáo trên báo của thành phố Minneapolis về chào bán hàng khuyến mại, Great hoàn toàn được tự quyết định việc tham gia vào giai đoạn tiền hợp đồng. Để quảng cáo sản phẩm áo lông mới hiệu Sharp và khăn choàng lông thỏ màu đen dành cho phụ nữ, Great đã chủđộng đăng quảng cáo với mục đích thông báo rộng rãi đến những chủ thể trong xã hội muốn sở hữu một sản phẩm ưu đãi từ phía cửa hàng của Great. Về mặt lý luận, hành vi của Great Minneapolis hoàn toàn phù hợp với khả năng tự xử sựđểđáp ứng nhu cầu của bản thân trong quyền pháp lý đã nêu trên. Với yêu cầu đó, tự do trong giao kết hợp đồng phải được ghi nhận là một nguyên tắc cơ bản . 

Quyền tự do trong giai đoạn tiền hợp đồng được thể hiện trong pháp luật hợp đồng khá nhất quán. Khoản 2 Điều 3 BLDS 2015 quy định việc thiết lập giai đoạn tiền hợp đồng được thực hiện theo các nguyên tắc: “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.” Điều 11 Luật Thương mại 2005 quy định nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại: “1. Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó. 2. Trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào”. Điều 15 Bộ luật Lao động năm 2019 quy định về nguyên tắc thiết lập giai đoạn tiền hợp đồng lao động: “1. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực.2. Tự do giao kết hợp đồng lao động nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội.”. Quyền tự do trong giai đoạn tiền hợp đồng còn được thể hiện ở quy định về phạm vi những chủ thể có quyền dân sự trong giai đoạn tiền hợp đồng. Tùy thuộc vào tính chất của từng loại hợp đồng, phạm vi chủ thể có quyền có những sự khác nhau nhất định: (i) Theo BLDS 2015, chủ thể của hợp đồng dân sự bao gồm: cá nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi pháp luật dân sự, pháp nhân,(ii) Theo Luật Thương mại 2005, chủ thể của hợp đồng thương mại là thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh; (iii) Theo BLLĐ 2019, chủ thể của hợp đồng lao động là người sử dụng lao động và người lao động.

Mặc dù trong các quy định cụ thể về chủ thể của các loại hợp đồng vẫn còn nhiều điểm chưa hợp lý và chặt chẽ, song về cơ bản, pháp luật hiện hành đã ghi nhận một phạm vi rộng rãi các chủ thể tự do tham gia giai đoạn tiền hợp đồng. Điều này tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể, đặc biệt là các chủ thể kinh doanh có khả năng chủ động trong việc thiết lập các giao dịch nhằm phục vụ hoạt động của mình. Với quyền tự do trong giai đoạn tiền hợp đồng, các chủ thể kinh doanh hoàn toàn có thể chủ động quyết định các hoạt động sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, mọi quyền tự do trong xã hội có Nhà nước đều phải đặt trong khuôn khổ pháp luật. Để bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội, trong đó có lợi ích của bản thân các chủ thể hợp đồng, pháp luật các nước cũng như pháp luật Việt Nam đều có những giới hạn nhất định đối với các chủ thể khi thực hiện quyền tự do giao kết hợp đồng. Các quy định hạn chế đối với quyền tự do giao kết hợp đồng thể hiện ở chỗ khi thực hiện quyền này, các chủ thể hợp đồng phải đáp ứng các yêu cầu: không trái pháp luật, không trái đạo đức xã hội, người giao kết có năng lực giao kết hợp đồng.

Hai là, quyền được tự do lựa chọn đối tác 

Quyền tự do lựa chọn đối tác tham gia giai đoạn tiền hợp đồng có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với các chủ thể, bởi lẽ, họ sẽ lựa chọn đối tác nào để đàm phán phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau như: văn hóa ứng xử của đối tác, khả năng, kinh nghiệm kinh doanh của đối tác, uy tín của đối tác, các điều kiện lợi ích kinh tế phát sinh từ sự thương thảo hợp đồng…Lựa chọn đối tác trong giai đoạn tiền hợp đồng là là cơ sở để xác định đối tác tham gia hợp đồng trong tương lai.Chủ thể chỉ cần căn cứ vào các quy định pháp luật tương ứng với nội dung hợp đồng ký để thỏa thuận, tuân thủ khi ký kết và thực hiện.

Pháp luật dân sự, thương mại và lao động chỉ quy định điều kiện các chủ thể được quyền giao kết các loại hợp đồng: đối với cá nhân phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi, những cá nhân đáp ứng đủ điều kiện là đại diện của pháp nhân, người đại diện pháp luật của pháp nhân, thương nhân (khoản 1, Điều 6 Luật Thương mại 2005), người sử dụng lao động và người lao động (Bộ luật Lao động 2019). Hệ thống pháp luật hiện hành không quy định cá nhân nào, pháp nhân nào, hay thương nhân nào, người sử dụng lao động hay người lao động nào được quyền tham gia giai đoạn tiền hợp đồng với nhau. Đây chính là sự thể hiện tôn trọng quyền được lựa chọn đối tác thoả thuận trong giai đoạn tiền hợp đồng cho các chủ thể.

Trong thực tiễn thì quyền tự do lựa chọn đối tác tham gia giai đoạn tiền hợp đồng giữa các bên được thực hiện khá phổ biến, rộng rãi, các bên tham gia đều nhận thức đầy đủ và thực hiện tốt về quyền năng này trong phạm vi có thể, thể hiện rõ nhất là (i) các bên lợi thế trong hợp đồng sẽ có sự lựa chọn đối tác yếu thế hơn để lấn át ý chí khi tham gia tiền hợp đồng với mục đích tìm lợi ích cao nhất trong quá trình thực hiện hợp đồng với đối tác đó. Ví dụ như hành vi của thương nhân mua ép giá nông dân, ngư dân đối với hàng nông sản hoặc hải sản khi trúng mùa; (ii) hoặc một thương nhân xuất khẩu hàng may mặc được tự do lựa chọn một đối tác sản xuất, gia công hàng may mặc có uy tín về chất lượng để tham gia tiền hợp đồng gia công hàng may mặc xuất khẩu.

Ba là, quyền được tự do lựa chọn nội dung trong giai đoạn tiền hợp đồng

Trước khi đi vào đàm phán thỏa thuận nội dung của hợp đồng, các bên được tự do xác định về các nội dung. Tự do lựa chọnnội dung trong giai đoạn tiền hợp đồng là yếu tố cơ bản nhất tác động đến lợi ích của các bên trong quan hệ tiền hợp đồng. Các bên hoàn toàn có quyền lựa chọn đối tượng hàng hóa để mua bán hoặc dịch vụ để cung cấp, thỏa thuận giá cả, cách tính giá, phương thức thanh toán; điều kiện giao nhận hàng, vận chuyển, đóng gói bao bì và các nội dung khác trong hợp đồng trên cơ sở đảm bảo hài hòa quyền và lợi ích của hai bên. Để đảm bảo quyền và lợi ích của các bên khi thực hiện quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng, BLDS, Luật Thương mại, Bộ luật Hàng hải, BLLĐ cũng như các văn bản pháp quy hướng dẫn đều có những quy định về nội dung của hợp đồng theo hướng các chủ thể phải thỏa thuận đầy đủ các điều khoản chủ yếu để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng; thỏa thuận về nội dung hợp đồng không thể trái với các nội dung được quy định bởi pháp luật.

Quyền tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng của các bên bị giới hạn bởi các quy định của pháp luật nhằm bảo đảm sự thỏa thuận của các bên không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ hay trật tự công cộng (các nguyên tắc cơ bản của pháp luật) như việc các bên không thể tự thỏa thuận trước trong hợp đồng việc bồi thường thiệt hại hợp đồng bằng một mức ấn định trước trong hợp đồng vì nguyên tắc bồi thường thiệt hại của pháp luật Việt Nam là chỉ chấp nhận cho việc bồi thường đối với những thiệt hại thực tế từ hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia (Điều 302 và 303 Luật Thương mại 2005.)

Bên cạnh đó, quyền tự do thỏa thuận hợp đồng còn bị giới hạn về hình thức.Hợp đồng mua bán hàng hóa (Điều 24 Luật Thương mại 2005) được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể, ngoại trừ đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hoá mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó. Đối với mua bán hàng hoá quốc tế (khoản 2 Điều 27 Luật Thương mại 2005), phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Trong khi đó, Công ước Viên 1980 quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có hình thức đa dạng hơn, chỉ cần có người làm chứng thì hợp đồng cũng được công nhận. Sự giới hạn này hiện nay là một rào cản gây trở ngại cho các chủ thể kinh doanh trong nước, hạn chế quyền tự do kinh doanh khi lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp hợp đồng trong nước, không thể kiện các đối tác nước ngoài khi họ ký kết hợp đồng theo hình thức có người làm chứng là bên môi giới nếu như Việt Nam chưa tham gia Điều ước quốc tế về lĩnh vực đó.

Nếu sự tự do của các bên khi giao kết hợp đồng là nguyên tắc chủ đạo thì sự tự do đó phải nằm trong sự hài hòa với lợi ích của các chủ thể khác, thiện chí và trung thực hiện diện như một trong những khái niệm điều tiết góp phần vào sự tồn tại này. Nguyên tắc trung thực và nguyên tắc thiện chí đóng vai trò là nền tảng của mọi giao dịch dân sự, bởi lẽ một giao dịch dân sự dù đơn giản hay phức tạp, giá trị dù lớn hay nhỏ thì khi thực hiện các quyền và thi hành các nghĩa vụ, sự trung thực và thiện chí luôn được đặt lên vị trí hàng đầu. Trung thực, thiện chí là thực hiện hành vi với ý định tốt một cách ngay thẳng, chính trực, nên cũng có tài liệu ghi nhận nguyên tắc này dưới tên là“nguyên tắc thẳng thắn và ngay tình” .

Mặc dù không tồn tại một khái niệm chính thức về “trung thực” và “thiện chí”  nhưng pháp luật của Đức, Hà Lan, Mỹ, Bộ Nguyên tắc PECL và Bộ nguyên tắc UNDROIT đều dành một vị trí quan trọng cho nguyên tắc trung thực và thiện chí và ghi nhận nguyên tắc này bao trùm lên tất cả các giai đoạn của hợp đồng. Công ước viên 1980 không thừa nhận một cách rõ ràng khái niệm thiện chí và trung thực như là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng nhưng lại ngầm định khi quy định tại Điều 7(1): “thiện chí và trung thực phải được ưu tiên”. Tại đoạn 1, Điều 1.7, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT ghi nhận: “các bên vẫn phải hành động với tinh thần thiện chí và trung thực trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng, kể cả trong giai đoạn đàm phán”. Bộ Nguyên tắc UNIDROIT định nghĩ về trung thực, thiện chí theo hướng phủ định là: “đàm phán với dụng ý xấu” tại Điều 2.1.15. Tương tự, Bộ Nguyên tắc Châu Âu về hợp đồng cũng thừa nhận vai trò của thiện chí và trung thực trong giai đoạn tiền hợp đồng tại Điều 2:301: “đàm phán trái với thiện chí và trung thực”. Dự luật PAVIE đưa ra định nghĩa về trung thực và thiện chí theo nghĩa phủ định gợi đến sự lạm dụng quyền và bắt buộc không được làm hại tới người khác, tại Điều 6 của Dự luật quy định về “Nghĩa vụ sửa chữa” đã ghi nhận những điều khoản liên quan đến sự bắt buộc thiện chí và trung thực trong giai đoạn đàm phán hợp đồng. 

Tuy nhiên, nguyên tắc này ở giai đoạn tiền hợp đồng chưa có sự thống nhất trong pháp luật các nước. Trên cơ sở học thuyết “Culpa in contrahendo” (lỗi trong giao kết hợp đồng) của Rudolph von JHERING, BLDS Ý năm 1942 là bộ luật đầu tiên đã pháp điển hóa yêu cầu về thiện chí và trung thực trong giai đoạn đàm phán  tiền hợp đồng, Điều 1337 ghi nhận các nghĩa vụ trong giai đoạn này bao gồm nghĩa vụ thông tin, rõ ràng và bí mật…Khoản 1 Điều 2 Bộ Dân luật Thụy Sỹ quy định rằng: “mỗi cá nhân phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo qui tắc thiện chí và trung thực”. Ngoài ra nguyên tắc này cũng được định chế tại Điều 1375 BLDS Kê – bếch; Điều 227 BLDS Bồ Đào Nha; Điều 197 BLDS Hy Lạp; Khoản 2 Điều 1 BLDS Nhật Bản, Điều 19 Bộ Dân luật Philippines, Điều 5 BLDS và Thương mại Thái Lan. Các quốc gia như Pháp, Bỉ không thừa nhận điều này trong BLDS  nhưng án lệ lại thừa nhận sự tồn tại của một nguyên tắc chung về thiện chí và trung thực điều chỉnh giai đoạn tiền hợp đồng. Pháp luật của Đức không sử dụng thuật ngữ thiện chí và trung thực nhưng có ghi nhận sự tồn tại của một mối quan hệ đặc biệt, tương tự như mối quan hệ hợp đồng, làm nảy sinh những quyền lợi và nghĩa vụ tại Điều 311. Ngược lại, pháp luật của Anh, Xcôtlen và pháp luật Hoa Kỳ không chính thức ghi nhận “nghĩa vụ đàm phán thiện chí và trung thực” .

Theo pháp luật Việt Nam, trách nhiệm trung thực, thiện chí của giai đoạn tiền hợp đồng được thể hiện khá rõ ràng tại Điều 3 của Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015 quy định về các nguyên tắc cơ bản: “Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực”. Tuy nhiên, việc này không thực sự ảnh hưởng tới vai trò của nguyên tắc trung thực, thiện chí như một nguyên tắc cơ bản. BLDS 2015 quy định nguyên tắc trung thực, thiện chí trong giai đoạn xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự đã thể hiện rõ ràng nghĩa vụ đặt ra đối với các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng.