Khái quát về nội dung của hợp đồng bảo đảm.

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Biện pháp bảo đảm (BPBĐ) là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh – thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:

Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.

3. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:

– Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực.

– Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.

Trường hợp tài sản bảo đảm được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; tài sản bảo đảm được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.

Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

4. Hình thức hợp đồng bảo đảm

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, trong 7 biện pháp bảo đảm, ngoại trừ duy nhất biện pháp ký cược là không bắt buộc phải được lập thành văn bản, còn lại 6 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp thì đều phải được lập thành văn bản. Quy định như vậy là không hợp lý và không cần thiết trong nhiều trường hợp. Nếu hợp đồng chính không phải bằng văn bản mà hợp đồng phụ phải được lập thành văn bản thì cũng không hợp lý. Ví dụ, khi mua bán vài chai bia thì thường là giao kết hợp đồng bằng lời nói và hình thức hợp đồng như vậy là hợp pháp. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, người mua phải đặt cọc một số tiền để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại vỏ chai cho ngưồi bán. Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì việc đặt cọc để trả vỏ chai sẽ buộc phải lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định hai biện pháp bảo đảm bắt buộc phải được lập thành văn bản là bảo lưu quyền sở hữu và tín chấp, còn lại 7 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh và cầm giữ tài sản thì không bắt buộc phải được lập thành văn bản. Tất nhiên, ngoại trừ một số trường hợp như thế chấp bất động sản thì vẫn bắt buộc phải được lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ hai trường hợp sau đây:

Thứ nhất, giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;

Thứ hai, giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực. Thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức là 2 năm, kể từ thời điểm “giao dịch dân sự được xác lập”.

Như vậy, các hợp đồng mà pháp luật quy định bắt buộc phải bằng văn bản như hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nếu không được lập thành văn bản thì sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, nếu các bên đã thực hiện được 2/3 hợp đồng hoặc tuy chưa thực hiện được 2/3 hợp đồng, nhưng đã quá thời hạn 2 năm thì vẫn được công nhận hiệu lực.

5. Khái quát về nội dung hợp đồng bảo đảm

Năm 1999 pháp luật đã từng quy định, hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản “có các nội dung chủ yếu”, bao gồm 6 nội dung (nghĩa vụ được bảo đảm; mô tả tài sản cầm cố, thế chấp; giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; bên giữ tài sản cầm cố, thế chấp; quyền và nghĩa vụ của các bên; các trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp) và thứ 7 là “các thỏa thuận khác”. Với cách viết như vậy, nếu một giao dịch bảo đảm thiếu “các thỏa thuận khác” thì có thể dẫn đến tranh cãi bị coi như chưa có hợp đồng và là vô hiệu, vì thiếu “nội dung chủ yếu của hợp đồng là những điều khoản mà thiếu những điều khoản đó, thì hợp đồng không thể giao kết được”.

Nhưng kể từ Bộ luật Dân sự năm 2005 trở đi, pháp luật không còn quy định hợp đồng nói chung, hợp đồng bảo đảm nói riêng bắt buộc phải có những nội dung nào, mà chỉ quy định chung là “tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về những nội dung sau đây”. Như vậy, trừ khi pháp luật có quy định cụ thể về điều khoản bắt buộc như hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm, còn các hợp đồng khác không cần biết có hay không có điều khoản chủ yếu (bắt buộc).

Ví dụ, giá trị của tài sản bảo đảm là một trong những nội dung trọng yếu của hợp đồng bảo đảm, nhưng theo hướng, dẫn của Bộ Tư pháp thì lại không nhất thiết phải ghi trong hợp đồng bảo đảm, trừ thế chấp nhà ở là phải ghi rõ, do phải thực hiện quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở, Luật Nhà ở năm 2005. Và tiếp đó là sự khẳng định “Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp luật”. Nếu như vậy, thì hợp đồng mua bán tài sản, nếu không ghi giá cả và giá trị thì cũng không trái với quy định của pháp luật?

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, các bên tham gia hợp đồng bảo đảm có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng như đối với hợp đồng nói chung. Theo đó, hợp đồng bảo đảm có thể có các nội dung sau đây: tài sản bảo đảm (số lượng, chất lượng, trị giá); biện pháp và nghĩa vụ bảo đảm (đối tượng của hợp đồng); bên giữ tài sản bảo đảm; phương thức xử lý tài sản bảo đảm; quyền, nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phương thức giải quyết tranh chấp.

Trị giá của tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận, trừ một số trường hợp pháp luật có quy định khác. Ví dụ, giá trị đối với quyền sử dụng đất thế chấp để bảo đảm cho khoản vay được Chính phủ bảo lãnh được xác định theo quy định tại bảng khung giá đất do ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố nơi có tài sản, phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành có liên quan.

Nghị định số 104/2014/NĐ-CP ngày 14/11/2014 của Chính phủ “Quy định về khung giá đất” đã quy định gồm 11 khung giá đất, thấp nhất là 1.000 đồng/m2 đối với đất rừng sản xuất tại xã miền núi Vùng duyên hải Nam Trung bộ, cao nhất là 162 triệu đồng/m2 đối vói đất ở tại hai thành phố Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh (đô thị đặc biệt).

Bảng khung giá đất thấp nhất và cao nhất

Đơn vị tính: nghìn đồng/m2

Trong quá trình thực hiện hợp đồng bảo đảm, các bên cũng có thể thỏa thuận về việc xác định lại trị giá của tài sản bảo đảm. Bên nhận bảo đảm, nhất là các tổ chức tín dụng, có thể định giá lại tài sản bảo đảm để xem xét thỏa thuận bảo đảm tiền vay mới hoặc chỉ để phục vụ mục tiêu quản lý rủi ro. Chẳng hạn như Thông tư số 139/2015/TT- BTC và Thông tư số 10/2016/ TT-BTC quy định 4 trường hợp định giá lại tài sản bảo đảm tiền vay cho khoản vay lại vốn vay nước ngoài của Chính phủ và thế chấp tài sản để bảo đảm cho khoản vay được Chính phủ bảo lãnh gồm: theo quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền; thực hiện chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp (cổ phần hóa, bán hoặc chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp theo các hình thức khác); dùng tài sản để đầu tư ra ngoài doanh nghiệp; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật .

Các quy định hiện hành về giao dịch bảo đảm và biểu mẫu hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm không yêu cầu ghi giá trị tài sản bảo đảm và giá trị phần nghĩa vụ được bảo đảm. Như vậy, không có cơ sở pháp lý để thực hiện quy định “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thòi điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.