M&A: Những kinh nghiệm của thế giới

I. Tổng quan về pháp luật cạnh tranh và kiểm soát sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hoạt động tập trung kinh tế ở các nước trên thế giới
Pháp luật cạnh tranh chỉ xuất hiện trong cơ chế thị trường, nơi có hiện diện của tự do kinh doanh, tự do khế ước và tự do lập hội, vào đúng thời điểm mà hành vi cạnh tranh đi vượt quá biên giới của quyền tự do kinh doanh. Xét về tính chất và mục tiêu, pháp luật cạnh tranh là loại pháp luật nhằm ngăn cản, chống đối và trừng trị những hành vi cạnh tranh trái pháp luật, đạo đức và văn hóa kinh doanh.
Nội dung quan trọng nhất của pháp luật cạnh tranh là những quy định về những hành vi cạnh tranh bị cấm, bị kiểm soát. Khi quy định những hành vi cạnh tranh, căn cứ vào tính chất và mức độ nguy hại của hành vi, và theo đó là phương thức tiếp cận và trừng trị, pháp luật cạnh tranh phân chia các hành vi bị cấm thành hai nhóm: nhóm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh; nhóm các hành vi hạn chế cạnh tranh, hay còn gọi là kiểm soát độc quyền.
So với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, thì tính chất, mức độ nguy hại của các thoả thuận, dàn xếp, liên kết nhằm hạn chế cạnh tranh (độc quyền hóa) gây ra hậu quả cho thị trường và xã hội lớn hơn gấp nhiều lần. Pháp luật kiểm soát độc quyền thường đề cập đến ba vấn đề: cấm các thỏa thuận hay dàn xếp nhằm hạn chế, thủ tiêu cạnh tranh (Các Ten), kiểm soát các vụ sáp nhập doanh nghiệp (tập trung kinh tế – độc quyền hóa), giám sát sự lạm dụng của các doanh nghiệp có vị thế thống lĩnh thị trường (lạm dụng vị thế thống lĩnh thị trường – độc quyền) .
Trên thế giới, sáp nhập, mua lại được xem xét, điều tiết chủ yếu từ góc độ của pháp luật về cạnh tranh theo cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế . Kiểm soát tập trung kinh tế được thực hiện theo thủ tục hành chính, thủ tục xét xử tại toà án hoặc áp dụng đồng thời cả hai thủ tục. Kinh nghiệm của các nước phát triển cho thấy có nhiều cách thức điều chỉnh bằng pháp luật khác nhau đối với cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế: bằng những luật chống độc quyền riêng biệt (như ở Áo, Tây Ban Nha, Canada, Đức, Thuỵ Sỹ); bằng những luật chống độc quyền và những quy phạm chung trong Luật Dân sự (như ở Italia, Pháp), bằng những luật chống độc quyền và bằng án lệ (như ở Anh, Mỹ
Nhìn chung, trên thế giới tồn tại hai mô hình chính của cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế là mô hình Mỹ và mô hình châu Âu .
Mô hình Mỹ cấm tập trung kinh tế và độc quyền về mặt hình thức. Mỹ là nước mà chủ nghĩa tư bản đã có bước phát triển rất nhanh trong thế kỷ XIX. Sự tích tụ tư bản dưới hình thức Trust (Tờ Rớt) đã làm cho một số ngành công nghiệp của Mỹ như thuốc lá, sắt, đường… rơi vào tay những tập đoàn tư bản lũng đoạn. Sự lạm dụng vị thế của những tập đoàn này trên thị trường vào cuối thế kỷ XIX đã làm cho Chính phủ Mỹ phải ban hành những đạo luật chống Trust.
Hiện nay, hệ thống pháp luật cạnh tranh của Mỹ bao gồm: Đạo luật Sherman năm 1890 (nội dung chủ yếu là cấm thoả thuận hạn chế cạnh tranh), Đạo luật Clayton năm 1914 (bổ sung Luật Sherman thêm bốn hành vi: cấm phân biệt đối xử về giá, cấm ký kết hợp đồng mang tính độc quyền hoặc có nội dung ràng buộc; cấm việc chiếm vốn giữa các công ty; cấm kiêm nhiệm chức vụ), Đạo luật về Uỷ ban Thương mại Liên bang – thành lập Cơ quan cạnh tranh tại Mỹ năm 1914 (Trước đây, các vụ cạnh tranh ở Mỹ do Cục chống độc quyền thuộc Bộ Tư pháp thực hiện. Sau khi thành lập Uỷ ban Thương mại Liên bang, Uỷ ban này giám sát việc thực thi luật cạnh tranh thuộc mảng dân sự và bổ sung thêm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh như làm hàng giả, quảng cáo gian dối) , Đạo luật Robinson-Patman (bổ sung Luật Clayton về hành vi bán phá giá hàng hoá trong nước – predatory pricing chứ không phải là anti – dumping), Đạo luật Wheeler-Lea (bổ sung những hành vi cạnh tranh không lành mạnh), Đạo luật Celler-Kefauver (quy định việc kiểm soát sáp nhập, mua lại).
Mô hình châu Âu được xây dựng dựa trên nguyên tắc kiểm soát tập trung kinh tế và hạn chế những tác động tiêu cực của nó. Mô hình châu Âu kiểm soát tập trung kinh tế cho phép đăng ký những dự án tập trung kinh tế không hạn chế đáng kể cạnh tranh. Nhìn chung các điều khoản về sáp nhập, mua lại trong Luật cạnh tranh ở các nước theo mô hình châu Âu không có tính bắt buộc. Cụ thể là không cần thiết phải rà soát một cách hệ thống và thông qua tất cả các vụ sáp nhập, mua lại. Yêu cầu thông báo về mọi vụ sáp nhập, mua lại sẽ tạo ra gánh nặng không đáng có cho cơ quan quản lý, làm phát sinh các khoản chi phí không hợp lý và làm chậm quá trình sáp nhập, mua lại .
Mô hình kiểm soát tập trung kinh tế Mỹ được áp dụng ở Mỹ, Canada, Arghentina và nhiều nước khác. Mô hình châu Âu được áp dụng ở các nước Tây Âu, ở Úc, ở New Zeland, Nam Phi.
Cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế và chống độc quyền của Vương quốc Anh là điển hình cho mô hình châu Âu. Hoạt động cạnh tranh ở Vương quốc Anh được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật lần đầu tiên thông qua Luật về độc quyền và hoạt động hạn chế năm 1948. Từ đó đến nay hệ thống pháp luật về cạnh tranh ở Vương quốc Anh đã được sửa đổi, bổ sung qua các văn bản quy phạm sau Luật Thương mại công bằng năm 1973, Luật về Toà án hành vi thương mại hạn chế năm 1976, Luật về giá bán lại năm 1976, Luật Hành vi thương mại hạn chế năm 1976, Luật Hành vi thương mại hạn chế năm 1977. Hiện nay, văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động cạnh tranh ở Vương quốc Anh bao gồm Luật Thương mại công bằng năm 1973, Luật Cạnh tranh năm 1980, Luật Cạnh tranh năm 1998.
Trong hệ thống luật Anh có 3 cơ quan có thẩm quyền trong lĩnh vực cạnh tranh gồm: Ban Thương mại công bằng, Uỷ ban tư vấn bảo vệ người tiêu dùng, Uỷ ban cạnh tranh.
Ban Thương mại công bằng đứng đầu là Trưởng ban do Quốc vụ khanh bổ nhiệm, nhiệm kỳ 5 năm (có thể được tái bổ nhiệm) xem xét quá trình thực hiện hoạt động thương mại ở vương quốc Anh liên quan đến hàng hoá, dịch vụ cung cấp cho người tiêu dùng, thu thập thông tin về những hoạt động trên và thông tin về thương nhân, giúp họ nhận thức, xác định các trường hợp có liên quan các hành vi có thể ảnh hưởng đến lợi ích kinh tế của người tiêu dùng ở Vương quốc Anh; nhận, thu thập chứng cứ liên quan đến các hoạt động được đề cập ở đoạn trên; xem xét quá trình thực hiện hoạt động thương mại ở Anh, thu thập thông tin về các hoạt động đó và về thương nhân, giúp họ nhận thức, xác định trường hợp có liên quan hành vi độc quyền và phi cạnh tranh ở Anh; cung cấp thông tin, tư vấn cho Quốc vụ khanh về các vấn đề được nêu trên; cân nhắc chứng cứ về quá trình thực hiện hành vi gây thiệt hại cho lợi ích của người tiêu dùng ở Anh
Uỷ ban tư vấn bảo vệ người tiêu dùng: chỉ giải quyết các vụ việc liên quan đến hành vi xâm phạm quyền lợi người tiêu dùng.
Uỷ ban cạnh tranh lúc đầu có tên là Uỷ ban hành vi hạn chế và độc quyền (Luật hành vi hạn chế và độc quyền năm 1948), sau được đổi là Uỷ ban độc quyền (Luật hành vi thương mại hạn chế năm 1976), Uỷ ban sáp nhập và độc quyền (Luật cạnh tranh 1980) đến Luật cạnh tranh 1998 được lấy tên là Uỷ ban cạnh tranh. Thành viên Uỷ ban cạnh tranh do Quốc vụ khanh bổ nhiệm, nhiệm kỳ 5 năm. Uỷ ban cạnh tranh có 3 tiểu ban: Tiểu ban giải quyết khiếu nại, Tiểu ban chuyên gia, Tiểu ban tổng hợp và 2 cơ quan: Ban quản trị và Hội đồng xem xét khiếu nại (Hội đồng xem xét khiếu nại không phải là một cơ quan tư pháp mà là cơ quan bán tư pháp, có chức năng xét xử nhưng phán quyết không có giá trị bắt buộc thi hành, một hình thức giống như Trọng tài kinh tế Nhà nước trước đây ở Việt nam)
Uỷ ban cạnh tranh điều tra và báo cáo về các vấn đề mà luật quy định phải trình lên Uỷ ban gồm: về việc tồn tại hay khả năng tồn tại tình trạng độc quyền, về việc chuyển nhượng cơ quan báo chí, về việc tạo ra hay khả năng tạo ra tình trạng sáp nhập. Uỷ ban cạnh tranh có thể yêu cầu Trưởng ban Thương mại công bằng hỗ trợ trong việc tiến hành điều tra các vụ việc được trình lên Uỷ ban bằng việc cung cấp cho Uỷ ban mọi thông tin có liên quan đến các vấn đề thuộc phạm vi điều tra và các hỗ trợ khác mà Uỷ ban có thể yêu cầu và thuộc thẩm quyền của Trưởng ban liên quan đến các vụ việc nêu trên.
Pháp luật của Đức về kiểm soát tập trung kinh tế được xếp vào giữa hai mô hình Mỹ và mô hình châu Âu vì bên cạnh những quy định chung cấm tập trung kinh tế và độc quyền có một loạt những trường hợp ngoại lệ, giảm nhẹ.
Trước chiến tranh thế giới II, nước Đức là nước của các tập đoàn và cartel (Các Ten). Sau chiến tranh, những cartel bị giải tán. Những tư tưởng của pháp luật chống độc quyền của Mỹ đã có tác động mạnh đến việc xây dựng chính sách cạnh tranh ở Đức. Luật Chống hạn chế cạnh tranh ra đời năm 1957 và đã được sửa đổi, bổ sung nhiều lần. Nội dung cơ bản của Luật Chống hạn chế cạnh tranh Đức bao gồm cấm cartel, kiểm soát sáp nhập và giám sát việc lạm dụng vị trí thống lĩnh .
Các Luật về cạnh tranh của Đức nằm trong một hệ thống tổng thể gồm nhiều đạo luật khác nhau. Trong một số đạo Luật khác cũng có các qui định liên quan đến cạnh tranh nhưng cạnh tranh được bảo hộ chủ yếu bằng Luật chống hạn chế cạnh tranh và Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh.
Luật Chống hạn chế cạnh tranh được hỗ trợ bởi Hiệp ước thiết lập Cộng đồng Châu Âu về Than đá và Thép (Hiệp ước ECSC) và Hiệp ước thiết lập Cộng đồng Kinh tế Châu Âu (Hiệp ước EC). Các qui định về chống cạnh tranh không lành mạnh được qui định trong Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh và một loạt các đạo luật liên quan như Pháp lệnh Giá, Luật Nhãn hiệu thương mại, Luật Chiết khấu và Hạ giá …
Đối tượng áp dụng của Luật Chống hạn chế cạnh tranh Đức là các doanh nghiệp. Khái niệm “doanh nghiệp” được hiểu theo nghĩa rộng, tức là bất kỳ hoạt động nào trong lĩnh vực sản xuất, phân phối hàng hoá và dịch vụ. Doanh nghiệp không nhất thiết phải có hình thức pháp lý cụ thể, hay phải hoạt động vì mục đích lợi nhuận. Luật áp dụng cho cả các tổ chức nghề nghiệp, các hiệp hội hay các Viện. Các doanh nghiệp thuộc sở hữu công cộng cũng chịu sự điều chỉnh của Luật này trừ khi doanh nghiệp đó thuộc sự điều chỉnh của luật công cộng.
Một trong các chế định chính của Luật Chống hạn chế cạnh tranh Đức là chế định cấm thoả thuận (cartel). Thoả thuận vì mục đích chung, thông qua việc hạn chế cạnh tranh gây ảnh hưởng “có thể thấy được” đến sản xuất và các điều kiện thị trường hàng hoá và dịch vụ được gọi là độc quyền cartel. Các thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang giữa các đối thủ cạnh tranh để phối hợp điều khiển thị trường về nguyên tắc là bất hợp pháp và bị nghiêm cấm. Theo Luật Dân sự, các thoả thuận này là vô hiệu. Các bên tham gia thoả thuận được coi là có mục đích chung nếu cùng vì những lợi ích cụ thể đồng ý hạn chế cạnh tranh. Thoả thuận này phải gây ảnh hưởng có thể thấy được đến các điều kiện thị trường. Chỉ khi các bên có thị phần nhỏ (thấp hơn 5% thị trường) và rất nhiều công ty cùng tác động đến các điều kiện thị trường thì ảnh hưởng này mới được coi là không thể thấy được. Các bên tham gia thoả thuận vi phạm qui định nghiêm cấm thoả thuận Cartel và gây ra hạn chế cạnh tranh sẽ bị cơ quan quan lý cạnh tranh có thẩm quyền xử phạt tới 1 triệu DM hoặc tới gấp 3 lần số lợi bất chính thu được. Tuy nhiên trong một số trường hợp với những điều kiện nhất định, các thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang và các quyết định vi phạm các qui định này được coi là hợp pháp.
Theo Luật Chống hạn chế cạnh tranh Đức, các giao dịch sau đây được coi là hợp nhất, sáp nhập: mua phần tài sản cơ bản của doanh nghiệp khác; mua cổ phần và quyền bỏ phiếu của doanh nghiệp để chiếm 25 tới 50% cổ phần hoặc bảo đảm có quyền lợi chính; một số hình thức liên doanh nhất định; thoả thuận thành lập tập đoàn; hoặc tiếp tục hoạt động vì quyền lợi của doanh nghiệp khác; hoặc chuyển lợi nhuận cho doanh nghiệp khác; hoặc cho thuê hay chuyển thiết bị cho doanh nghiệp khác; Ban quản trị phối hợp (các doanh nghiệp có ít nhất nửa thành viên Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc là trùng nhau). Việc hợp nhất, sáp nhập bị kiểm soát hay không phụ thuộc chủ yếu vào mức vốn của công ty. Vượt quá mức vốn nhất định theo qui định của Luật này, hợp nhất, sáp nhập phải được thông báo cho cơ quan có thẩm quyền trước hoặc sau khi hoàn thành việc hợp nhất. Các mức vốn đặc biệt được áp dụng cho các lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, xuất bản. Các dự án hợp nhất, sáp nhập phải được thông báo trước khi được Văn phòng Chống độc quyền Liên Bang cho phép. Các giao dịch vi phạm các qui định cấm là vô hiệu và có thể bị xử phạt. Việc hợp nhất, sáp nhập bị cấm nếu tạo ra hoặc thúc đẩy một ví trí thống trị trên thị trường.
Các cơ quan quản lý cạnh tranh ở Đức bao gồm: Văn phòng Quản lý Cạnh tranh Liên bang, Bộ Kinh tế Liên bang, Các Toà án Tối cao của các Bang theo luật riêng của từng bang. Văn phòng Quản lý Cạnh tranh Liên bang là cơ quan quản lý liên bang độc lập có trụ sở tại Bonn, chịu trách nhiệm trước Bộ Kinh tế Liên bang.

II. Kiểm soát sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hoạt động tập trung kinh tế theo pháp luật của Pháp và Liên minh châu Âu.
Theo quy định của Điều L430-1, Bộ luật Thương mại Pháp, tập trung kinh tế là việc hai hay nhiều doanh nghiệp độc lập sáp nhập hoặc hợp nhất với nhau; một hoặc nhiều doanh nghiệp hoặc những người đang nắm quyền kiểm soát những doanh nghiệp đó tiến hành nắm lấy quyền kiểm soát đối với một phần hoặc toàn bộ một hoặc nhiều doanh nghiệp khác, một cách trực tíêp hoặc gián tiếp, dưới hình thức góp vốn, mua lại tài sản, ký kết hợp đồng hoặc dưới bất kỳ hình thức nào khác.
Quyền kiểm soát ở đây được hiểu là khả năng chi phối hoạt động của doanh nghiệp khác, cho dù chủ thể của quyền kiểm soát dã có được khả năng đó bằng bất kỳ hình thức nào: nhận chuyển giao quyền sở hữu hoặc quyền hưởng dụng đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp khác; thực hiện những giao dịch tạo ra quyền chi phối đối với thành phần, cơ chế quyết định, nội dung quyết định của các cơ quan quản lý của doanh nghiệp khác.
Khi nói đến kiểm soát tập trung kinh tế, người ta thường nghĩ ngay đến những dự án tập trung kinh tế theo chiều ngang, tức là tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp hoạt động trên cũng một thị trường thông qua việc một số doanh nghiệp nắm quyền kiểm soát những doanh nghiệp khác. Nhu cầu kiểm soát những hoạt động tập trung kinh tế thực hiện theo phương thức đa dạng hoá sản phẩm và ngành nghề cũng như hoạt động tập trung kinh tế theo chiều dọc tỏ ra ít cần thiết hơn.
Ở Pháp, một dự án tập trung kinh tế phải chịu áp dụng thủ tục kiểm soát nếu:
– Tổng doanh thu chưa tính thuế trên phạm vi toàn cầu của toàn bộ các doanh nghiệp hoặc nhóm thể nhân hoặc pháp nhân tham gia vụ tập trung kinh tế đạt trên 150 triệu euro.
– Tổng doanh thu chưa tính thuế thực hiện trên lãnh thổ Pháp bởi ít nhất hai doanh nghiệp hoặc hai nhóm thể nhân hoặc pháp nhân liên quan đạt trên 50 triệu euro .
Kể từ khi Luật về các biện pháp điều tiết kinh tế mới và Nghị định hướng dẫn thi hành luật này có hiệu lực, các hoạt động tập trung kinh tế trong diện phải áp dụng thủ tục kiểm soát phải được thông báo cho Bộ trưởng phụ trách kinh tế (Tổng cục Cạnh tranh, Tiêu dùng và Chống gian lận thương mại). Việc thông báo phải được được thực hiện sau khi ký kết các văn bản về vụ tập trung kinh tế, sau khi các bên đã cam kết tham gia không huỷ ngang vào vụ tập trung kinh tế.
Trong quá trình thực hiện thủ tục thông báo, dự án tập trung kinh tế phải ngừng triển khai và chỉ được thực hiện trên thực tế khi có quyết định chấp thuận chính thức của Bộ trưởng Bộ Kinh tế và các bộ có liên quan. Trong lĩnh vực kiểm soát tập trung kinh tế, vai trò của Hội đồng Cạnh tranh Pháp chỉ dừng lại ở chỗ đưa ra ý kiến tham vấn khi được Bộ trưởng Bộ Kinh tế yêu cầu, nếu Bộ trưởng xét thấy dự án tập trung kinh tế có khả năng xâm hại đến cạnh tranh. Như vậy cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế của Pháp có nhiều nét giống với cơ chế kiểm soát của Đức. Mặc dù Cơ quan Liên bang về tập trung kinh tế của Đức (BKA) có quyền quyết định cho hay không cho phép tập trung kinh tế và chỉ có thẩm quyền đánh giá dự án tập trung kinh tế trên cơ sở những yêu cầu về cạnh tranh, các bên liên quan vẫn có thể đề nghị Bộ trưởng Bộ Kinh tế Liên bang cho phép thực hiện những vụ mua lại, hợp nhất bị BKA cấm. Quyết định cho phép của Bộ trưởng có thể căn cứ vào lý do bảo đảm lợi ích chung của xã hội là lý do được hiểu rộng hơn nhiều so với yêu cầu bảo vệ cạnh tranh. Pháp luật Anh và pháp luật Canada cũng giao cho một bộ trưởng trách nhiệm quyết định liệu một dự án tập trung kinh tế có phù hợp với lợi ích công hay không.
Hoạt động cạnh tranh tự do và không bị làm sai lệch hiện đang được phát huy và trở thành một trong số các mục tiêu mà Liên minh châu Âu hướng tới. Uỷ ban châu Âu được giao thẩm quyền kiểm soát các dự án tập trung kinh tế quan trọng trong Liên minh châu Âu. Ngày 21/12/1989 Quy chế số 4064/89 về kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế được thông qua. Uỷ ban châu Âu cũng đã ban hành Nghị định hướng dẫn thi hành Quy chế nói trên và một số nội dung của Quy chế đã được sửa đổi bổ sung bởi Quy chế số 1310/97 ngày 30/6/1997. Do nhu cầu cải cách cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế và đúc kết những kinh nghiệm thu được, Quy chế số 139/2004 được ban hành ngày 20/1/2004 thay thế Quy chế 4064/89. Ngày 7/4/1004, Uỷ ban châu Âu ban hành Nghị định số 802/2004 hướng dẫn thi hành Quy chế số 139/2004 .
Người ta phân biệt hai loại hệ thống pháp luật về cạnh tranh: Loại thứ nhất tập hợp những hệ thống pháp luật cạnh tranh mà trong đó cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế được xây dựng dựa trên suy đoán rằng tập trung kinh tế có hệ quả hạn chế cạnh tranh khi chúng tạo ra hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh, hoặc gây thêm rào cản gia nhập thị trường. Loại thứ hai gồm những hệ thống pháp luật có phân biệt hai kiểu tập trung kinh tế: một là những dự án tập trung kinh tế có hệ quả hạn chế cạnh tranh nhưng có thể chấp nhận được vì có đóng góp vào tiến bộ kinh tế, kỹ thuật, công nghệ…hai là những dự án tập trung kinh tế không mang lại tác động tích cực để bù đắp cho hậu quả hạn chế cạnh tranh và do đó phải bị cấm thực hiện. Cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế theo Quy chế năm 1989 của Liên minh châu Âu là cơ chế phỏng theo mô hình Đức và thuộc loại hệ thống pháp luật cạnh tranh thứ nhất.
Điều 3 Quy chế 139/2004 định nghĩa hoạt động tập trung kinh tế thuộc phạm vi điều chỉnh của Quy chế là hoạt động sáp nhập, hợp nhất và các hình thức khác mà qua đó một hoặc nhiều doanh nghiệp làm thay đổi lâu dài cơ cấu quyền kiểm toàn toàn bộ hoặc một phần của một hay nhiều doanh nghiệp khác. Một số hoạt động mua cổ phần do các tổ chức tín dụng, ngân hàng hoặc công ty bảo hiểm không thuộc phạm vi áp dụng Quy chế 139/2004. Việc mua lại tạm thời một số cổ phần được niêm yết trên thị trường chứng khoán (phải bán lại trong thời hạn một năm kể từ ngày mua) không bị coi là hoạt động tập trung kinh tế với điều kiện đây là một trong những hoạt động thường xuyên của tổ chức tài chính và tổ chức tài chính không thực hiện quyền bỏ phiếu phát sinh từ số cổ phần mà họ nắm giữ để xác định chiến lược cạnh tranh của doanh nghiệp liên quan.
Nếu muốn áp dụng thủ tục thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế của Liên minh châu Âu đối với một dự án tập trung kinh tế thì phải xác định được rằng dự án đó có quy mô Cộng đồng (quy mô Liên minh). Quy mô Cộng đồng của một dự án tập trung kinh tế được đánh giá trên cơ sở một số tiêu chí định lượng về doanh số ví dụ như: tổng doanh số trên phạm vi toàn cầu của toàn bộ các doanh nghiệp tham gia dự án vượt quá 5 tỷ euro, tổng doanh số trên phạm vi Cộng đồng của ít nhất hai doanh nghiệp liên quan vượt quá 250 triệu euro (đây gọi là ngưỡng tối thiểu)…Cũng giống như quy định trong pháp luật Pháp, trong số các tiêu chí đó không có tiêu chí nào liên quan đến thị phần. Cách tính doanh số của các doanh nghiệp liên quan chỉ được sử dụng khi tính doanh số đối với bên mua quyền kiểm soát chứ không sử dụng để tính doanh số đối với bên bị mua quyền kiểm soát hoặc đối với những phần tài sản bị mua của bên này. Đối với các ngân hàng và các công ty bảo hiểm, tiêu chí doanh số được thay thế bằng một số giá trị khác về thu nhập.
Uỷ ban châu Âu có thẩm quyền tuyệt đối với những dự án tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp có doanh số nhỏ hơn mức doanh số được sử dụng làm tiêu chí để xác định quy mô Cộng đồng nêu trên, áp dụng cơ chế kiểm soát một cửa – chỉ cần thông báo một lần, đến một cơ quan duy nhất là Uỷ ban châu Âu (dù dự án có liên quan đến nhiều quốc gia thành viên và theo nguyên tắc phải được xem xét bởi nhiều cơ quan quốc gia khác nhau).
Trong hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, duy trì và bảo vệ cạnh tranh là yêu cầu quan trọng hành đầu. Đối với Liên minh châu Âu đây là tiêu chí duy nhất quyết định việc có cho phép hay không cho phép thực hiện dự án tập trung kinh tế. Nếu hoạt động tập trung kinh tế không làm hạn chế một cách đáng kể cạnh tranh thực tế trên thị trường, đặc biệt vì nó không tạo ra hoặc không củng cố vị trí thống lĩnh thì phải được coi là phù hợp. Một dự án tập trung kinh tế kéo theo việc hình thành vị trí thống lĩnh vẫn có thể được coi là phù hợp khi tất cả đều cho thấy vị trí thống lĩnh này chỉ là tạm thời và sẽ nhanh chóng biến mất vì sẽ có những đối thủ cạnh tranh lớn gia nhập thị trường . Quan điểm này cũng giống với quan điểm chung ở Mỹ, theo đó không cần thiết phải xử lý những doanh nghiệp chiếm vị trí thống lĩnh thị trường có thể bị giành giật. Có rất ít khác biệt giữa tiêu chí “giảm sút đáng kể cạnh tranh” trong pháp luật Mỹ với tiêu chí “hạn chế đáng kể cạnh tranh” trong pháp luật của Liên minh châu Âu. Uỷ ban châu Âu đã soạn thảo Điều 2 của Quy chế 139/2004 theo hướng xích gần hơn với tiêu chí của Mỹ, theo đó thủ tục kiểm soát không chỉ áp dụng đối với những dự án tập trung kinh tế tạo ra hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh mà còn đối với các dự án gây cản trở đáng kể đến cạnh tranh.
Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là thủ tục tiền kiểm chứ không mang tính chất hậu kiểm nên cơ quan thực hiện thủ tục kiểm soát phải tính đến những hành vi hạn chế cạnh tranh có nguy cơ xảy ra. Có quy định rằng chứng cứ về sự ảnh hưởng của một dự án tập trung kinh tế đối với cạnh tranh phải rõ ràng nhưng đây là điều rất khó vì việc đánh giá ảnh hưởng của dự án kinh tế chỉ mang tính dự báo. Kiểm soát tập trung kinh tế thực chất có thể coi là một biện pháp có nội dung giới hạn quyền sở hữu mà sự giới hạn quyền sở hữu chỉ hợp pháp và chính đáng khi chứng minh được ở một mức độ chắc chắn về những nguy cơ mà việc thực hiện quyền sở hữu đó gây ra đối với lợi ích công.
Cho đến tận thời điểm thông qua Quy chế 139/2004, Uỷ ban châu Âu vẫn không chấp nhận coi lợi ích kinh tế như một căn cứ để cho phép thực hiện dự án tập trung kinh tế. Thậm chí Uỷ ban còn cho rằng các lợi ích kinh tế phát sinh từ một vụ tập trung kinh tế sẽ làm tăng nguy cơ tạo lập hoặc củng cố vị trí thống lĩnh trên thị trường. Tuy nhiên sự cần thiết phải tính đến lợi ích kinh tế đã trở thành một xu thế rõ rệt đến mức đòi hỏi phải đi theo hướng áp dụng thủ tục đánh giá tác động kinh tế hoặc ít nhất phải đánh giá một cách tích cực hơn các lợi ích kinh tế. Uỷ ban châu Âu cũng theo xu hướng trên của các cơ quan quản lý cạnh tranh của Mỹ và Pháp, cân nhắc trong các quyết định của mình những lợi ích kinh tế do hoạt động tập trung kinh tế mang lại với điều kiện những lợi ích đó phải đáng kể và có thể kiểm chứng được.
Tiêu chí doanh nghiệp có nguy cơ bị phá sản chưa được quy định trong Quy chế 139/2004 nhưng đã trở thành quen thuộc trong thực tiễn giải quyết các vụ tập trung kinh tế ở Mỹ (người ta gọi đây là tiêu chí “falling company defense”). Toà án Công lý Liên minh châu Âu đã khuyến khích Uỷ ban châu Âu áp dụng tiêu chí này, cho rằng hoàn toàn có thể cho phép hình thành vị trí thống lĩnh nếu như doanh nghiệp tham gia vào dự án tập trung kinh tế đang ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán. Nếu doanh nghiệp mục tiêu (doanh nghiệp bị nắm quyền kiểm soát) có nguy cơ bị phá sản trong khi không có lời dạm mua nào ít gây tổn hại hơn đối với cạnh tranh, hoạt động tập trung kinh tế trở nên dễ chấp nhận hơn so với sự suy thoái cơ cấu cạnh tranh trên thị trường.
Điều 4 Quy chế 139/2004 quy định mọi dự án tập trung kinh tế thuộc phạm vi áp dụng thủ tục kiểm soát của Liên minh châu Âu đều phải được thông báo trước. Hồ sơ thông báo phải được lập theo mẫu và nộp cho Uỷ ban châu Âu ngay sau khi các bên giao kết với nhau về việc tập trung kinh tế – ngay sau khi ký thoả thuận liên kết, thoả thuận mua quyền kiểm soát. Quy chế không quy định thời hạn thực hiện nghĩa vụ thông báo nhưng các doanh nghiệp thông báo càng sớm thì càng có lợi. Theo thông lệ, tốt nhất nên có thông báo sơ bộ ngay sau khi các bên thống nhất được với nhau về việc thông báo cho Uỷ ban về ý định của họ. Điều này cho phép bảo đảm có được hồ sơ đầy đủ khi thông báo chính thức và Uỷ ban có thể đảm bảo được thời hạn xem xét, thạm chí bắt đầu tiến hành ngay việc hỏi ý kiến của các bên thứ ba về dự án kinh tế nếu các bên thông báo sơ bộ đồng ý.
Thông báo về dự án tập trung kinh tế được công bố công khai để các bên thứ ba có liên quan trình bày ý kiến. Khi công bố công khai về việc thông báo, Uỷ ban châu Âu phải bảo đảm không tiết lộ bí mật kinh doanh của doanh nghiệp có liên quan. Bởi vì đại đa số các trường hợp thông báo đều khong có vấn đề gì lớn về mặt cạnh tranh đến mức phải mở điều tra ở giai đoạn hai nên Uỷ ban có thể áp dụng thủ tục rút gọn. Thủ tục rút gọn khuyến khích các doanh nghiệp liên quan liên hệ với các bộ phận chức năng của Uỷ ban ngay từ khi thông báo sơ bộ và việc áp dụng thủ tục này cho phép có thể tuêyn bố dự án tập trung kinh tế là phù hộ trong thời hạn một tháng kể từ ngày thông báo.
Hành vi không thực hiện nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế, cung cấp thông tin không chính xác có thể bị xử lý phạt tiền lên đến 1% tổng doanh số của doanh nghiệp có liên quan. Hình thức phạt tiền cũng có thể được áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp liên quan không thông báo việc tập trung kinh tế, thực hiện dự án tập trung kinh tế không phù hợp hoặc thực hiện dự án tập trung kinh tế khi chưa có quyết định về tính phù hợp của dự án với mức phạt có thể lên đến 10% tổng doanh số của doanh nghiệp có liên quan. Uỷ ban châu Âu cũngc ó thể áp dụng biện pháp phạt tiền trong trường hợp chậm trẻ lời yêu cầu cung cấp thông tin với mức phạt có thể lên đến 5% tổng doanh số trung bình ngày của doanh nghiệp liên quan cho mỗi ngày chậm thực hiện quyết định của Uỷ ban.
Sau khi kết thúc quá trình đánh giá dự án, Uỷ ban châu Âu căn cứ vào báo cáo của Uỷ viên phụ trách về cạnh tranh để đưa ra quyết định chính thức về dự án tập trung kinh tế: hoặc tuyên bố dự án không phù hợp hoặc quyết định yêu cầu dở bỏ tập trung kinh tế hoặc cho phép thực hiện dự án tập trung kinh tế. Việc cho phép có thể kèm theo điều kiện hoặc không kèm theo điều kiện, quyết định cho phép cũng có thể nêu rõ cam kết của các bên, và chỉ có giá trị nếu các bên tuân theo những cam kết đó.
Các quyết định của Uỷ ban châu Âu về dự án tập trung kinh tế có thể bị khiếu kiện lên Toà Sơ thẩm Liên minh châu Âu. Việc khiếu kiện quyết định của Uỷ ban ít khi xảy ra vì thủ tục khiếu kiện thường kéo dài và do vậy không phù hợp với những nhu cầu của doanh nghiệp.
Trong một số lĩnh vực, sự phát triển của tập trung kinh tế trong một thời điểm nhất định có thể gây nguy cơ đặc biệt. Vì vậy ở từng nước trong Liên minh châu Âu có những quy định riêng về thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế, ví dụ ở Pháp có những quy định riêng về kiểm soát tập trung kinh tế trong lĩnh vực báo chí, thông tin nghe nhìn, điện ảnh, ngân hàng.
Việc kiểm soát tập trung kinh tế chỉ đạt hiệu quả khi cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế có quyền mặc nhiên can thiệp chứ không phải đợi có đơn khởi kiện mới can thiệp và yêu cầu của thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là không được chịu ảnh hưởng của những đánh giá chủ quan hoặc mamg màu sắc chính trị. Các dự án tập trung kinh tế trong lĩnh vực báo chí phải được đánh giá không phải dưới góc độ quyền sở hữu mà phải được đánh giá dưới góc độ quyền kiểm soát hoặc sự tập hợp các phương tiện thiết yếu đối với báo chí như việc thu gom hợp đồng quảng cáo hoặc việc in ấn. Cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế trong lĩnh vực thông tin nghe nhìn theo quy định của Luật “Leotard” ngày 30/9/1986 (đã được sửa đổi bổ sung bởi các luật ngày 27/11/1986, ngày 17/1/1989, ngày 1/1/1994, ngày 1/8/2000) là một cơ chế phức tạp, trong đó thay vì đưa ra những nguyên tắc chung mang tính định hướng, nhà lập pháp đã đưa ra những quy định hết sức cụ thể như giới hạn vốn hoặc quyền bỏ phiếu mà một người có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp nắm giữ một công ty được phép khai thác dịch vụ nghe nhìn, hạn chế khả năng góp vốn cũng lúc vào nhiều công ty khai thác cùng một phương tiện truyền thông…
Điện ảnh vừa là một ngành nghệ thuật, vừa là một ngành công nghiệp, tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực này vừa có thể gây hậu quả kinh tế bắt nguồn từ hạn chế cạnh tranh, vừa có thể có những hậu quả về văn hoá. Những quy định trong Luật Filloud ngày 29/7/1982 về nghe nhìn chủ yếu điều chỉnh những hình thức thoả thuận tập trung được thực hiện ở khâu quan trọng trong lĩnh vực điện ảnh là khâu tiếp cận nguồn phim và xây dựng chương trình ở các rạp chiếu phim.
Sự cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng đương nhiên bị hạn chế bởi yêu cầu bảo đảm hoạt động ổn định và lâu dài của các tổ chức tín dụng và ngân hàng. Theo Luật an toàn về tài chính số 2003-706 ngày 1/8/2003 của Pháp, trong trường hợp giải quyết vụ tập trung kinh tế có liên quan đến một tổ chcứ tín dụng, một công ty đầu tư vốn hoặc một công ty bảo hiểm thì Bộ trưởng kinh tế bắt buộc phải tham khảo ý kiến Hội đồng cạnh tranh .

III. Kiểm soát sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hoạt động tập trung kinh tế theo pháp luật của Liên bang Nga và các nước thuộc Liên xô trước đây (các nước trong Cộng đồng các quốc gia độc lập – SNG)
Ở tất cả các nước SNG, pháp luật cạnh tranh cũng tạo ra hành lang pháp lý để kiểm soát chống độc quyền đối với các hoạt động có tính chất tập trung quyền lực kinh tế (hợp nhất, sáp nhập, mua lại quyền điều hành, dưới mọi hình thức theo chiều ngang, chiều dọc hay liên kết tập đoàn). Ở một số nước, việc hình thành công ty mới và việc mua lại quyền sở hữu cũng bị kiểm soát. Mục đích chủ yếu của kiếm soát Nhà nước đối với hành vi tập trung quyền lực kinh tế là ngăn ngừa việc mua lại vị trí độc quyền hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh, hạn chế các hoạt động có tính chất độc quyền khác.
Hiện nay chính sách cạnh tranh đã trở thành trung tâm của công cuộc cải cách kinh tế ở các nước SNG. Sự thay đổi chế độ ở những nước này trong đầu những năm 1990 đòi hỏi Nhà nước không can thiệp sâu vào hoạt động sản xuất và phân phối và phải thiết lập hành lang pháp lý và thể chế thích hợp để thực hiện chức năng của kinh tế thị trường. Chính phủ của các nước SNG đã có những bước đi quan trọng để loại bỏ độc quyền trong nền kinh tế tập trung cao, mở rộng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân trong hoạt động kinh tế và bảo đảm cạnh tranh trên thị trường. Những nỗ lực này đã góp phần thay đổi đời sống kinh tế ở những nước này theo hướng tích cực. Pháp luật cạnh tranh đã thông qua ở các nước SNG dựa trên những nguyên tắc chung của sự điều chỉnh cạnh tranh áp dụng trên khắp thế giới. Trong quá trình soạn thảo luật cạnh tranh của mình, các nước SNG đã cân nhắc những đề nghị của UNCTAD, OECD và các tổ chức kinh tế khác, cũng như những điều khoản trong Luật mẫu về Bảo vệ cạnh tranh kinh tế của Cộng đồng các quốc gia độc lập. Chính sách cạnh tranh ở các nước SNG đã quan tâm không những các hoạt động tư nhân mà còn cả những hạn chế của việc điều tiết đối với cạnh tranh. Những bộ luật cạnh tranh đó chứa đựng các điều khoản đặc biệt nghiêm cấm các hoạt động của các cơ quan nhà nước hạn chế cạnh tranh. Ở nhiều nước trong Cộng đồng các quốc gia độc lập cơ quan cạnh tranh tham gia vào việc phác thảo và quản lý chính sách trong phạm vi liên quan, trước hết là trong thương mại và đầu tư. Việc này giúp tránh những biện pháp bảo hộ bất hợp lý và phát triển nhập khẩu và đầu tư nước ngoài. Những hoạt động được thực hiện bởi cơ quan chống độc quyền trong lĩnh vực này góp phần nâng cao tính cạnh tranh của hàng hoá trong nước trên thị trường thế giới và vì vậy thúc đẩy sự thịnh vượng ở các nước trong Cộng đồng các quốc gia độc lập. Tuy nhiên mức độ minh bạch của những quy định về cạnh tranh vẫn còn khá thấp: Chỉ có Luật và những nguyên tắc chính yếu (ở một số nước) được công bố một cách chính thức, trong khi những báo cáo hàng năm và sự mô tả các tập quán thi hành không được công bố. Phát triển tính minh bạch trong chính sách cạnh tranh và đẩy mạnh sự ủng hộ tích cực cạnh tranh ở những nước này phụ thuộc ở một mức độ lớn vào nguồn lực tài chính được cung cấp để thi hành chính sách này và văn hoá cạnh tranh của riêng từng nước. Luật về bảo vệ cạnh tranh Liên bang Nga được thông qua ngày 8/7/2006 . Ở Ucraina, Luật về hạn chế độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh được thông qua ngày 18/2/1992 và đã được sửa đổi bổ sung năm 1998.
Những cơ quan thích hợp đã được thành lập ở hầu hết các nước SNG và trong nhiều năm thực hiện quản lý Nhà nước đối với các hành vi hạn chế kinh doanh và cạnh tranh không lành mạnh.
Ủy ban Chống độc quyền Ucraina thực hiện việc kiểm soát sơ bộ đối với sáp nhập và mua lại. Ủy ban cũng tham gia ý kiến trong việc tạo ra những công ty cổ phần lớn về truyền thông, máy móc và các lĩnh vực khác. Sau khi hướng dẫn sửa đổi về nội dung giao dịch, Ủy ban đã chấp thuận các giao dịch này. Từ thời điểm thành lập, Uỷ ban đã xem xét 7600 vụ vi phạm luật chống độc quyền với số tiền phạt vi phạm lên đến 90.000.000 Griv, gấp gần 5 lần số tiền chi phí cho hoạt động của Uỷ ban.
Số lượng các thông báo được các cơ quan chống độc quyền xem xét ngày càng tăng. Năm 2003, ở Liên bang Nga, Cục Chống độc quyền Liên bang đã 13 725 thông báo sáp nhập, mua lại và thông báo có liên quan, năm 2004 xem xét 13 387 thông báo sáp nhập, mua lại và thông báo có liên quan .
Khi quy định cụ thể về sáp nhập, phần lớn các nước SNG thiết lập cơ chế thông báo trước khi hoàn thành việc sáp nhập. Nhưng việc thông báo này chỉ có tính bắt buộc khi các doanh nghiệp liên quan sẽ có (hoặc hầu như sẽ đạt được) một quyền lực trên thị trường ở mức nhất định.
Trong thời gian quy định, các bên tham gia giao dịch phải thông báo trước việc sáp nhập cho cơ quan chống độc quyền, nêu rõ tất cả các thông tin cần thiết. Các thông tin phải cung cấp có thể gồm các hoạt động chủ yếu, khối lượng hàng hóa sản xuất và bán hàng năm, thị phần của các bên, mục đích sáp nhập/ mua lại và các vấn đề tương tự.
Không có quyết định cho phép sáp nhập của cơ quan chống độc quyền, doanh nghiệp mới hình thành sẽ không được đăng ký pháp nhân một cách chính thức (Kazakhstan, Liên bang Nga, Belarus, Grudia, Kyrgyzstan, Moldova).
Các loại hoạt động phải được thông báo sơ bộ được quy định khác nhau giữa luật chống độc quyền của các nước SNG. Tiêu chí cơ bản để xác định các loại hoạt động này là thị phần và tổng tài sản của các doanh nghiệp có liên quan. (Tiêu chí tổng doanh thu hàng năm được nhiều nước phát triển áp dụng nhưng chưa được luật chống độc quyền các nước SNG sử dụng vì lý do không phải mọi giao dịch đều được đăng ký chính thức).
Ở Liên bang Nga, các doanh nghiệp tham gia sáp nhập phải thông báo trước về việc sáp nhập cho Bộ Chống độc quyền nếu tổng tài sản của các doanh nghiệp đó vượt quá mức pháp luật quy định hoặc nếu một trong số doanh nghiệp đó chiếm thị phần hơn 35%. Ở một số nước các bên tham gia giao dịch phải thông báo trước cho cơ quan chống độc quyền khi một trong số các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh (hay vị trí độc quyền) (Grudia), hoặc khi tổng thị phần của các doanh nghiệp đó vượt quá 35% (Azerbaijan). Ở Belarus, dự thảo mới đây của luật chống độc quyền quy định cơ chế thông báo sơ bộ đối với việc mua trên 25% vốn của doanh nghiệp khác.
Cơ quan chống độc quyền kết luận về các giao dịch đã được thông báo trong thời hạn pháp luật quy định. Cơ sở chính để không chấp thuận các giao dịch đã được thông báo là việc giao địch đó tạo ra hoặc đẩy mạnh một vị trị thống lĩnh.
Ở Liên bang Nga cơ quan chống độc quyền có thể không cho phép sáp nhập, hợp nhất, mua lại nếu việc đó có thể tạo ra hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh của các doanh nghiệp liên quan và/hoặc hạn chế cạnh tranh, hoặc khi xem xét các tài liệu được đệ trình, các thông tin chủ yếu được xác định là không chính xác.
Ở Azerbaijan, việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bị coi là bất hợp pháp nếu hoạt động đó tạo ra hoặc đẩy mạnh vị trí thống lĩnh. Ở Belarus, cơ quan chống độc quyền có quyền không chấp thuận một hành vi tập trung quyền lực kinh tế nếu hành vi đó làm hạn chế cạnh tranh (Kyrgyzstan) hoặc tạo ra vị trí thống lĩnh.
Pháp luật chống độc quyền của một số nước (Liên bang Nga, Belarus) quy định ngay cả khi giao dịch gây tác động tiêu cực đối với cạnh tranh nhưng cơ quan chống độc quyền vẫn có thể chấp thuận giao dịch đó nếu những tác động tích cực của giao dịch, tính cả đến khía cạnh kinh tế x• hội, lớn hơn những tác động tiêu cực. Để làm quá trình ra quyết định được minh bạch, rõ ràng, các hướng dẫn mang tính chất phương pháp luận sẽ được ban hành trên cơ sở đánh giá tác động tích cực và tác động tiêu cực của giao dịch. ở Kyrgyzstan giao dịch có thể được cơ quan chống độc quyền cho phép thực hiện (kể cả khi giao dịch đó gây những tác động tiêu cực cho cạnh tranh) nếu giao dịch đó đáp ứng một phần đáng kể nhu cầu của thị trường hàng hóa và cải thiện chất lượng hàng hóa và tăng khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp.
Luật chống độc quyền thường quy định cả trách nhiệm của doanh nghiệp khi thực hiện hành vi vi phạm pháp luật. Chẳng hạn, theo luật chống độc quyền Liên bang Nga, các doanh nghiệp bị phạt tiền (có thể lên tới 8 000 lần mức lương tối thiểu) nếu không thông báo về giao dịch tập trung quyền lực kinh tế. Trong một số trường hợp, nếu việc tập trung quyền lực kinh tế tạo ra hay đẩy mạnh vị trí thống lĩnh của một doanh nghiệp hoặc gây hạn chế cạnh tranh, theo yêu cầu của cơ quan chống độc quyền liên bang, những người thực hiện hoạt động đó phải tiến hành các biện pháp cần thiết để khôi phục lại cạnh tranh. Những giao dịch bị kết luận là vi phạm các thủ tục do pháp luật quy định có thể bị Toà án coi là vô hiệu trên cơ sở đề nghị của cơ quan chống độc quyền.
Các nước SNG thực hiện các hoạt động trong lĩnh vực cạnh tranh trên nền tảng của Hiệp ước giữa các quốc gia về thực hiện sự phối hợp chính sách cạnh tranh được ký vào năm 1993. Trong khuôn khổ của Hội đồng liên Nhà nước về chính sách cạnh tranh, các cơ quan chống độc quyền của các nước SNG thực hiện việc hoà hợp các luật cạnh tranh quốc gia, dự thảo luật mẫu và những đường lối chỉ đạo, phối hợp các hoạt động chung của họ, trao đổi thông tin và tổ chức trao đổi ý kiến về những trường hợp với ảnh hưởng xuyên quốc gia đối với sự cạnh tranh. Những hoạt động đó dẫn tới việc tạo ra một môi trường kinh doanh hài hoà trong các nước SNG, đẩy mạnh tự do lưu chuyển của hàng hoá và dịch vụ và hạn chế những rào cản đối với việc gia nhập thị trường.
Nguyên tắc cơ bản cho việc hợp tác trong lĩnh vực cạnh tranh giữa các nước SNG được nêu trong Hiệp ước Liên Chính phủ về Phối hợp Thực hiện Chính sách cạnh tranh ký ngày 24 tháng 12 năm 1993 tại Ashkhabad (Turkmenistan). Hiệp ước quy định sự hợp tác chặt chẽ giữa các cơ quan có thẩm quyền trong lĩnh vực kiểm soát độc quyền của các nước SNG, đưa ra các quy tắc chung trong chính sách cạnh tranh, trên cơ sở các nguyên tắc được quốc tế thừa nhận, nêu những khái niệm và quy tắc chung quan trọng nhất về về cạnh tranh, nghiêm cấm việc lạm dụng vị trí thống lĩnh của một hoặc một số thương nhân trên toàn bộ hoặc một phần của thị trường, nghiêm cấm hành vi cạnh tranh không lành mạnh…Hiệp ước cũng nghiêm cấm việc sáp nhập, hợp nhất thương nhân, thỏa thuận giữa các thương nhân hay những hành vi thông đồng khác có thể gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường chung. Tuy nhiên, các hành vi này có thể được cho phép thực hiện nếu thương nhân chứng minh được rằng các hoạt động này thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật và kinh tế, đáp ứng nhu cầu thị trường hàng hoá, cải thiện chất lượng hàng hoá hoặc tăng khả năng cạnh tranh .

V. Kết luận
Qua tìm hiểu cơ chế và pháp luật về kiểm soát hoạt động sáp nhập, mua lại doanh nghiệp của các nước trên thế giới; trên cơ sở đối chiếu, so sánh với cơ chế và pháp luật về kiểm soát hoạt động sáp nhập, mua lại của Việt Nam có thể rút ra những kết luận sau:
1. Về tổ chức, theo mô hình của Canada, nên có một bộ phận riêng nằm trong Cục Quản lý cạnh tranh để thi hành các quy định về việc xem xét các vụ sáp nhập, mua lại và để phối hợp với các cơ quan khác trong kiểm soát hoạt động sáp nhập, mua lại. Theo Luật cạnh tranh năm 2004 và Luật doanh nghiệp năm 2005, việc kiểm soát các hành vi sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp có sự tham gia của các cơ quan là (i) Cơ quan quản lý cạnh tranh có chức năng kiểm soát tập trung kinh tế; (ii) Hội đồng cạnh tranh xử lý các hành vi vi phạm pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế như thực hiện tập trung kinh tế trong trường hợp bị cấm, tập trung kinh tế mà không thực hiện việc thông báo; (iii) Cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện các thủ tục liên quan đến đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh.
Các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp luôn gắn liền với các thủ tục về đăng ký kinh doanh, đăng ký kinh doanh bổ sung theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Do đó, khi tiến hành tập trung kinh tế sẽ có hai tình huống xảy ra về thủ tục là (i) nếu tập trung kinh tế nằm ở khu vực màu trắng thì chỉ phải làm các thủ tục về việc đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh mà không phải thực hiện bất cứ thủ tục gì tại cơ quan cạnh tranh; (ii) nếu tập trung kinh tế thuộc khu vực màu xám cần kiểm soát thì trước khi tiến hành các thủ tục tại cơ quan đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp tham gia tập trung phải làm thủ tục thông báo tại cơ quan quản lý cạnh tranh. Chỉ khi nào có trả lời của cơ quan này khẳng định việc tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm thì các doanh nghiệp mới được thực hiện các thủ tục về sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh theo pháp luật doanh nghiệp
Để các cơ quan nói trên thực hiện tốt chức năng của mình, đòi hỏi phải giải quyết được những vấn đề sau: Một là, để xác định các trường hợp tập trung kinh tế cụ thể, cần kiểm soát và xử lý các hành vi vi phạm được thực hiện chủ yếu dựa vào việc xác định chính xác thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia. Muốn thực hiện hiệu quả, đòi hỏi khả năng dự báo của các cơ quan hữu trách về tình hình và mức độ tập trung của các thị trường cụ thể. Nói cách khác, các cơ quan có thẩm quyền cần có những số liệu thực tế về các thị trường có khả năng xảy ra những trường hợp tập trung kinh tế cần kiểm soát hoặc bị cấm đoán. Khi có hành vi xảy ra, các cơ quan có thẩm quyền luôn ở trong trạng thái chủ động thay vì chờ đợi các doanh nhân khác khiếu nại rồi mới điều tra. Hai là, thẩm quyền của các cơ quan cạnh tranh, cơ quan đăng ký kinh doanh được thực hiện trong những công đoạn pháp lý khác nhau của quá trình tiến hành tập trung kinh tế. Vì vậy, sự phối hợp trong họat động giữa các cơ quan này là hết sức cần thiết để đảm bảo hiệu quả của việc kiểm soát tập trung kinh tế. Ba là, những hành vi tập trung kinh tế vi phạm pháp luật cạnh tranh, suy cho cùng là những trường hợp doanh nghiệp vi phạm đã hoàn tất việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh cả về phương diện thực tế lẫn pháp lý. Do đó, để phát hiện sự vi phạm đòi hỏi các cơ quan đăng ký kinh doanh kiểm soát được tình hình tập trung kinh tế trong địa bàn mình quản lý bằng các số liệu thống kê và cần phải công khai các số liệu này.
2. Pháp luật về kiểm soát hoạt động sáp nhập, mua lại của Việt Nam đã tương đối đầy đủ (đã có những quy định cụ thể trong Luật Cạnh tranh và trong Nghị định Quy định chi tiết thi hành một số điều trong Luật Cạnh tranh) và theo mô hình châu Âu – hướng đến hạn chế những tác động tiêu cực của kiểm soát tập trung kinh tế. Việc khống chế, kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế có vai trò đặc biệt quan trọng trong hội nhập kinh tế quốc tế. Khi hội nhập Việt Nam phải mở cửa cho các tập đoàn đa quốc gia vào. Với sức mạnh kinh tế vượt trội, các tập đoàn này có khả năng thôn tính các doanh nghiệp khác, nhất là các doanh nghiệp trong nước. Nếu hoạt động này không được kiểm soát sẽ gây lũng đoạn và khống chế thị trường ở mức độ cao. Tuy nhiên cần lưu ý là không nhất thiết phải thông qua tất cả các vụ sáp nhập, mua lại vì sẽ tạo gánh nặng không đáng có cho cơ quan quản lý.
3. Luật Cạnh tranh năm 2004 đã sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và làm tiêu chí duy nhất để xác định khả năng gây hại của các trường hợp tập trung kinh tế. Theo đó, những trường hợp tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh. Trong trường hợp này, việc tập trung kinh tế đã hình thành một doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trường liên quan mà không phải từ hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp. Điều đó đã làm cho các doanh nghiệp còn lại chỉ là thiểu số trên thị trường. Bản chất hạn chế cạnh tranh thể hiện ngay ở sự thay đổi cơ bản, đột ngột trong tương quan cạnh tranh và cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Điều đó cũng cho thấy mức độ làm giảm, làm cản trở và sai lệch cạnh tranh một cách đáng kể của nhóm hành vi này. Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chỉ chiếm dưới 30% trên thị trường liên quan thì sự tập trung kinh tế chưa có khả năng tạo ra vị trí thống lĩnh cho doanh nghiệp hình thành sau khi tập trung. Lúc này, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hay liên doanh chỉ đơn giản là các biện pháp cơ cấu lại kinh doanh hoặc đầu tư vốn bình thường nên chưa chứa đựng những nguy cơ đe dọa đến trật tự cạnh tranh trên thị trường. Câu hỏi đặt ra là thị phần doanh nghiệp (bao gồm cả thị phần hàng hoá, dịch vụ và thị phần kết hợp) sẽ được xác định như thế nào và thẩm định sự chính xác của chỉ tiêu này trên cơ sở khoa học nào?. Kinh nghiệm của thế giới cho thấy có thể sử dụng một số tiêu chí khác để đánh giá dự án tập trung kinh tế như tổng doanh thu chưa tinh thuế trên phạm vi toàn cầu của toàn bộ các doanh nghiệp hoặc nhóm pháp nhân, thể nhân tham gia vụ tập trung kinh tế; tổng doanh thu chưa tính thuế được thực hiện trên lãnh thổ quốc gia bởi hai doanh nghiệp hoặc nhóm pháp nhân, thể nhân liên quan.

Nguồn: Blog TS. Phạm Trí Hùng