Một số yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản?

Bên thế chấp là bên có quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp và có quyền thế chấp BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Lý thuyết về quyền sở hữu chỉ ra rằng, chỉ có chủ sở hữu đích thực mới có quyền định đoạt số phận pháp lý của BĐS, trong đó có quyền dùng BĐS thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Dưới phương diện sở hữu, thế chấp BĐS là biểu hiện của việc thực thi quyền định đoạt của chủ sở hữu đối với BĐS thế chấp. Trong chừng mực nhất định, quyền thế chấp được xem là quyền bắt nguồn và phái sinh từ quyền sở hữu.

Trên phương diện đó, nếu nhìn chủ thể thế chấp dưới giác độ lý thuyết về quyền sở hữu sẽ thấy rằng, mọi thực thể pháp lý tồn tại trong xã hội, không phân biệt và phụ thuộc vào loại hình chủ thể, hình thức sở hữu, tên gọi…, nếu có quyền sở hữu BĐS, thì đều được quyền dùng BĐS để thế chấp và được quyền nhân danh chính mình khi xác lập biện pháp thế chấp, trừ trường hợp bị cấm theo quy định của luật hoặc trái đạo đức xã hội. Như vậy, bên thế chấp có thể là bất kỳ ai có quyền sở hữu đối với BĐS, và về nguyên tắc, chủ thể có quyền sở hữu đều có thể thế chấp BĐS thuộc sở hữu của mình với tư cách pháp lý của chính mình, mà không cần phải nhân danh và thông qua chủ thể khác. Điều này cho thấy, không nhất thiết phải cá nhân, pháp nhân hóa chủ thể thế chấp BĐS. Sự sinh động và đa dạng của các loại hình chủ thể trong thực tiễn đời sống dân sự là yếu tố quyết định đến nội dung và khuynh hướng điều chỉnh của pháp luật về chủ thể. Bởi lẽ, pháp luật sinh ra từ thực tiễn, và là kết quả của sự phản ánh nhu cầu khách quan của thực tiễn. Do đó, pháp luật cần tôn trọng hiện thực khách quan của thực tiễn, đó là tính đa dạng của các loại hình chủ thể trong đời sống dân sự. Việc cá nhân, pháp nhân hóa chủ thể, suy cho cùng, chỉ là để nhận diện chủ thể chịu trách nhiệm trong quan hệ tài sản, chứ không phải là tiêu chí xác định chủ thể thế chấp BĐS.

Trong quan hệ thế chấp, về bản chất, bên thế chấp đã “chuyển nhượng” một phần quyền định đoạt của mình cho bên nhận thế chấp để dự phòng cho trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ, bên nhận thế chấp sẽ có quyền trực tiếp đối với BĐS thế chấp, trong đó bao gồm cả quyền bán (chuyển nhượng) BĐS để khấu trừ vào phần nghĩa vụ bị vi phạm. Do vậy, trên nguyên tắc, chủ thể quyền chỉ có thể chuyển nhượng quyền của mình trong phạm vi quyền mà mình đang có, bên thế chấp phải có quyền sở hữu và định đoạt BĐS thế chấp thì mới có thể chuyển nhượng quyền định đoạt của mình cho bên nhận thế chấp. Bên cạnh đó, hệ quả của việc xử lý BĐS thế chấp là BĐS sẽ được bán, được chuyển nhượng cho bên nhận thế chấp hoặc bên thứ ba. Điều này dẫn đến nguyên tắc xuyên suốt trong quan hệ thế chấp BĐS, đó là, bên thế chấp phải là người có quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp và có quyền dùng BĐS thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.

Trên nguyên tắc của quyền tự do hợp đồng và quyền tự định đoạt của chủ sở hữu, các bên được quyền thỏa thuận về việc chủ sở hữu được dùng BĐS thuộc sở hữu của mình thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của người khác. Như vậy, trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, bên thế chấp là bên cam kết trước bên có quyền về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thế chấp BĐS. Bên thế chấp có thể đồng thời là bên có nghĩa vụ hoặc không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS.

Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Xuất phát từ thuyết tự do ý chí và bản chất của quyền dân sự là quyền tự nhiên, chỉ bị hạn chế quyền theo quy định của Hiến pháp, nên về nguyên tắc, không có sự giới hạn chủ thể nhận thế chấp, trừ trường hợp vi phạm điều cấm của luật hoặc trái đạo đức xã hội. Theo đó, bên nhận thế chấp là bất kỳ bên nào có quyền được bảo đảm thực hiện bằng thế chấp BĐS. Tuy nhiên, trên thực tế, trong quan hệ thế chấp BĐS, bên nhận thế chấp phổ biến là các tổ chức tín dụng – các trung gian tài chính có chức năng tài trợ, kinh doanh vốn của nền kinh tế.

Về chủ thể của quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, có quan điểm cho rằng, trong quan hệ này chỉ tồn tại hai bên, đó là bên thế chấp và bên nhận thế chấp, trong đó bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm. Trường hợp trong quan hệ thế chấp có ba bên: bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ được bảo đảm, trong đó bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm được xác định là quan hệ bảo lãnh bằng tài sản. Theo tác giả, dưới giác độ lý luận – pháp lý, việc tuyệt đối hóa thế chấp chỉ là quan hệ hai bên, còn bảo lãnh mới là quan hệ ba bên là hơi “cứng nhắc” và có tính chất “siêu hình” trong quan điểm tiếp cận. Để đảm bảo phù hợp với bản chất của biện pháp thế chấp BĐS, tác giả cho rằng, cần có cách tiếp cận mềm dẻo hơn và linh hoạt hơn. Vì suy cho cùng, trong quan hệ trái quyền, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm thể hiện mối liên hệ pháp lý giữa hai bên, bên thế chấp và bên nhận thế chấp thông qua một BĐS được bên thế chấp dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mà nghĩa vụ đó có thể là của chính bên thế chấp hoặc của người khác (hay còn gọi là bên thứ ba), miễn là nó được hình thành (phát sinh) từ căn cứ hợp pháp theo quy định của pháp luật. Do đó, theo tác giả, việc xuất hiện chủ thể thứ ba (mà trong thực tiễn vẫn thường được gọi là bên thứ ba) với tư cách là bên có nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ thế chấp BĐS không làm thay đổi bản chất của biện pháp bảo đảm từ thế chấp sang bảo lãnh. Hay nói cách khác, trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, vẫn có thể tồn tại mối quan hệ ba bên giống như quan hệ bảo lãnh. Sự khác biệt cơ bản giữa thế chấp trong quan hệ ba bên với bảo lãnh nằm ở nội dung thỏa thuận của các bên về lợi ích (đối tượng) dùng để bảo đảm, hay nói cách khác là đối tượng bảo đảm cho quan hệ nghĩa vụ, chứ không nằm ở chủ thể (các bên) tham gia quan hệ. Việc xác định đối tượng bảo đảm nhằm trả lời cho câu hỏi, quyền của bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ (bên nhận bảo đảm) được bảo đảm bằng cái gì? Nếu các bên thỏa thuận, bên bảo đảm chỉ cam kết thực hiện nghĩa vụ thay thì phải xác định đó là quan hệ bảo lãnh. Vì trong trường hợp này, quyền (lợi ích) của bên nhận bảo lãnh được bảo đảm bằng quyền đối nhân, mà cụ thể là quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ. Trường hợp các bên thỏa thuận bên bảo đảm (chủ sở hữu) dùng tài sản (BĐS) thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (có thể của chính chủ sở hữu hoặc của người khác) mà không có sự chuyển giao tài sản (BĐS) thì phải xác định đó là quan hệ thế chấp. Vì trong trường hợp này, quyền (lợi ích) của bên nhận thế chấp được bảo đảm bằng quyền đối vật trên BĐS mà chủ sở hữu (bên thế chấp) đã dùng để thế chấp.

Khác với quan hệ nghĩa vụ giữa bên có quyền (bên nhận thế chấp) với bên có nghĩa vụ được bảo đảm (trong trường hợp bên có nghĩa vụ không đồng thời là bên thế chấp), như tác giả đã phân tích, quan hệ trái quyền thế chấp BĐS thể hiện (phản ánh) mối quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp thông qua BĐS được bên thế chấp dùng để bảo đảm. Do đó, chủ thể của biện pháp thế chấp, suy cho cùng cũng chỉ là bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Vì vậy, nếu xét về địa vị pháp lý, bên thứ ba (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) chỉ là bên có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan, chứ không phải là một bên độc lập có ý nghĩa quyết định trong việc xác lập quan hệ thế chấp. Việc nhận diện các bên trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS có ý nghĩa quan trọng việc xác định chủ thể ký kết hợp đồng nhằm xác lập biện pháp thế chấp BĐS. Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, trường hợp thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, thì hợp đồng thế chấp BĐS chỉ cần được ký kết giữa hai bên: bên thế chấp và bên nhận thế chấp mà không cần có sự tham gia ký kết của bên có nghĩa vụ được bảo đảm mà trong thực tiễn vẫn thường được biết đến với tên gọi là bên thứ ba.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh trên cơ sở thỏa thuận. Hợp đồng thế chấp BĐS là căn cứ phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm bằng BĐS thế chấp. Quan hệ nghĩa vụ này được xác lập giữa hai bên chủ thể, đó là chủ thể quyền (bên nhận thế chấp) và chủ thể có nghĩa vụ (bên thế chấp hoặc bên thứ ba).

Về nội dung, quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS được tạo thành bởi hai yếu tố, đó là, quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải hoàn thành nghĩa vụ của bên nhận thế chấp và nghĩa vụ phải thực hiện yêu cầu của bên có nghĩa vụ. Khác với nghĩa vụ được bảo đảm bằng quyền đối nhân, tính chất bắt buộc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS được thể hiện ở mức độ cao hơn. Theo đó, sự bắt buộc thực hiện nghĩa vụ này không chỉ dừng ở quyền yêu cầu (quyền đối nhân) đối với bên có nghĩa vụ, mà nó còn thể hiện ở quyền tác động trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp để bảo đảm rằng, nghĩa vụ này sẽ vẫn được thực hiện trong trường hợp quyền đối nhân không phát huy hiệu quả.

Vì nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS là nghĩa vụ “ước định”, là kết quả của sự thống nhất ý chí giữa các bên thể hiện thông qua hợp đồng thế chấp BĐS, do đó, xuất phát từ thuyết tự do ý chí, các bên có quyền thỏa thuận nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS là mọi nghĩa vụ trên nguyên tắc, không trái trật tự công, nghĩa là, không vi phạm điều cấm của luật hoặc trái đạo đức xã hội. Mặt khác, tiếp cận từ lý thuyết về quyền sở hữu cho thấy, chủ sở hữu được quyền tự do định đoạt (quyết định) việc dùng BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ, không phụ thuộc và bị giới hạn bởi nội dung của nghĩa vụ cũng như chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm (là của chính chủ sở hữu hoặc của người khác), trừ trường hợp bị hạn chế quyền dân sự theo quy định của Hiến pháp. Trên nguyên tắc này, pháp luật không nên giới hạn nội dung, phạm vi (số lượng), loại hình của nghĩa vụ, mục đích của nghĩa vụ và chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp BĐS (là của bên thế chấp hay của bên khác mà bên thế chấp đồng ý dùng BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên đó đối với bên nhận thế chấp).

Về nội dung, nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ chuyển giao vật, nghĩa vụ phải trả tiền hoặc nghĩa vụ phải thực hiện công việc hoặc bất kỳ nghĩa vụ dân sự nào, miễn là, nghĩa vụ được các bên thỏa thuận không thuộc điều cấm của luật và trái đạo đức xã hội. Về trạng thái, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ trong tương lai. Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ được xác lập sau thời điểm biện pháp thế chấp BĐS được xác lập. Về chủ thể của nghĩa vụ, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ của chính bên thế chấp hoặc của người khác, không phải là bên thế chấp. Việc tiếp cận nghĩa vụ được bảo đảm theo lý thuyết nói trên thể hiện quyền tự do hợp đồng – một nội dung quan trọng cấu thành quyền tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Trên nguyên lý này, pháp luật không nên can thiệp hay hạn chế quyền của các thực thể pháp lý trong việc lựa chọn nội dung, loại hình nghĩa vụ, chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS, trừ trường hợp thực sự cần thiết nhằm đảm bảo trật tự công trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Trong quan hệ thế chấp BĐS tồn tại hai quan hệ “song trùng trực thuộc”, tạo thành hai mặt không thể tách rời, cấu thành nên biện pháp thế chấp BĐS, đó là quan hệ vật quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp) và quan hệ trái quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp). Theo tác giả, trong chừng mực nhất định, cần “tách” quan hệ vật quyền ra khỏi quan hệ trái quyền, đồng thời nhận diện đúng quan hệ vật quyền và quan hệ trái quyền để xác định quyền của bên nhận thế chấp trong quan hệ thế chấp BĐS. Theo đó, quyền phát sinh từ quan hệ vật quyền là quyền đối vật, còn quyền phát sinh từ quan hệ trái quyền chính là quyền đối nhân, hay nói cách khác, đó chính là quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng thế chấp BĐS mà các bên đã thỏa thuận.

Về bản chất, “quyền đối nhân là quyền yêu cầu của chủ thể này đối với chủ thể khác về việc thực hiện một nghĩa vụ nhất định”. Trong quan hệ thế chấp BĐS, để thực thi quyền của mình, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên thế chấp hoặc chủ thể khác thực hiện những nghĩa vụ nhất định. Xuất phát từ đặc tính của biện pháp thế chấp BĐS là bên nhận thế chấp không trực tiếp nắm giữ BĐS thế chấp, nên việc thực thi quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp thường gắn với nghiệp vụ quản trị (quản lý và kiểm soát) rủi ro đối với BĐS thế chấp. Các quyền đối nhân chủ yếu của bên nhận thế chấp có thể kể đến như quyền yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin về hiện trạng thực tế và tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp, quyền yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn BĐS và giá trị BĐS thế chấp, quyền yêu cầu bên thế chấp giao BĐS để xử lý… Việc thực thi quyền đối nhân gắn với việc thực thi các thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp đã giao kết, nhằm đảm bảo hiệu lực thực thi biện pháp thế chấp BĐS.

Trên thực tế, việc thực thi quyền đối nhân phụ thuộc vào sự thiện chí của bên có nghĩa vụ trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, do đó, để bên nhận thế chấp có thể thực thi quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp, các nhà lập pháp cần phải ghi nhận quan hệ vật quyền và “tách” quan hệ vật quyền ra khỏi quan hệ trái quyền. Trên nguyên lý vật quyền, bên nhận thế chấp sẽ phải thiết lập quyền đối vật trên BĐS thế chấp thông qua thủ tục đăng ký để công khai hóa quyền cho bên thứ ba theo nguyên tắc vật quyền phải được công khai. Trường hợp bên nhận thế chấp không thực hiện thủ tục công khai hóa để thiết lập quyền đối vật trên BĐS thế chấp thì quyền của bên nhận thế chấp thuần túy chỉ là quyền đối nhân trong quan hệ trái quyền. Nhưng nếu thiết lập quyền đối vật thông qua cơ chế đăng ký, thì ngoài quyền đối nhân, bên nhận thế chấp còn có quyền đối vật trên BĐS thế chấp. Trên phương diện đó, có thể nói, việc thiết lập quyền đối vật không dẫn đến phủ định hay triệt tiêu quyền đối nhân của bên nhận thế chấp trong quan hệ trái quyền. Trong trường hợp này, việc thực thi quyền đối nhân cần được đặt trong mối quan hệ biện chứng với việc thực thi quyền đối vật mà trong mối quan hệ đó, quyền đối nhân (quyền có tính chất trái quyền) chỉ có tính chất bổ trợ việc thực thi quyền đối vật (quyền có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp – là quyền có tính chất chủ đạo và chính yếu. Nguyên tắc này có ý nghĩa rất quan trọng, bởi lẽ, trong quan hệ thế chấp BĐS, nếu chỉ dừng ở mức độ tiếp cận bên nhận thế chấp chỉ có quyền đối nhân thì bên nhận thế chấp sẽ không thể chủ động trong việc thực thi quyền của mình trên BĐS thế chấp, đặc biệt là các quyền có chức năng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của biện pháp thế chấp BĐS, như quyền xử lý BĐS thế chấp. Điều này dẫn đến làm giảm vai trò và tính hiệu quả của biện pháp thế chấp BĐS.