1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thởa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

2.Thế chấp tài sản là gì?

Về phương diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là một bên dùng tài sản để chấp hành, thay thế một nghĩa vụ trước đó.

Thực tế, khi các bên có nghĩa vụ đối với nhau thường áp dụng một biện pháp nào đó để bảo đảm lợi ích cho bên có quyền.

Hiểu đơn giản thì thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.

Điều 317 Bộ luật Dân sự quy định về thế chấp như sau:

“1.Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).

2.Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.”

3. Quy định về hình thức thế chấp tài sản

Việc thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Nêu việc thế chấp được ghi trong hợp đồng chính thì những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành của hợp đồng chính. Nếu việc thế chấp được lập thành văn bản riêng thì được coi là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính, hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính. Vì vậy, nội dung của văn bản thế chấp được lập riêng phải phù hợp với hợp đồng chính.

Văn bản thế chấp phải công chứng hoặc chứng thực nếu pháp luật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận. Việc công chứng, chứng thực sẽ bảo đảm an toàn về pháp lý của các giao dịch. Mặt khác, Nhà nước càn quản lý các giao dịch liên quan đến bất động sản, cho nên thế chấp bất động sản thì buộc phải công chứng hoặc chứng thực.

4. Đối tượng của thế chấp tài sản

Phạm vi tài sản được dùng để thế chấp rộng hơn so với tài sản cầm cố.

Tài sản thế chấp có thể là vật, quyền tài sản, giấy tờ có giá, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, tài sản đang cho thuê hoặc tài sản đang cho mượn.

Nhưng tài sản thế chấp phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.

Trong quan hệ thế chấp các bên có thể thỏa thuận thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản.

Khi bên thế chấp dùng toàn bộ bất động sản để đảm bảo nghĩa vụ thì những vật phụ của bất động sản cũng nằm trong tài sản thế chấp.

Trong trường hợp thế chấp động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ cũng nằm trong tài sản thế chấp trừ trường hợp các bên thỏa thuận khác.

Tài sản trong hợp đồng thế chấp được quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự 2015 như sau:

“1.Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2.Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

3.Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

4.Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.

Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp.”

5. Thế chấp bất động sản

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì gần như tất cả các tài sản (gồm động sản, bất động sản) đều có thể thế chấp, trừ trường hợp bị hạn chế việc thế chấp theo quy định của pháp luật.

Ngoài tài sản bảo đảm là nhà ở và quyền sử dụng đất, pháp luật còn có những quy định về tài sản bảo đảm là các loại bất động sản khác như rừng, khách sạn, trụ sỏ văn phòng, cửa hàng, nhà kho, sạp chợ, V.V..

Luật Thuỷ sản năm 2017 quy định tổ chức, cá nhân Việt Nam được Nhà nước giao khu vực biển (Luật Thuỷ sản năm 2003 quy định là thuê mặt nước biển) để nuôi trồng thủy sản có thu tiền sử dụng khu vực biển mà đã trả trưốc toàn bộ tiền sử dụng theo thời hạn giao, có quyền thế chấp giá trị quyền sử dụng khu vực biển được giao và tài sản thuộc sỏ hữu của mình gắn liền với khu vực biển được giao trong thời hạn giao tại tổ chức tín dụng Việt Nam theo quy định của pháp luật.

Luật Tài nguyên nước năm 2012 (sửa đổi, bổ sung năm 2018), Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018), Luật Thuỷ sản năm 2017 và Luật Lâm nghiệp năm 2017 đã quy định một loạt trường hợp không được thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được thế chấp tài sản gắn liền vối đất như sau:

Thứ nhất, tổ chức, cá nhân sử dụng đất tại cảng hàng không, sân bay thì được dùng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền vổi đất thuê để thế chấp tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ hai, tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập đựợc Nhà nưốc cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm thì được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn Rền vổi đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ ba, tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng và chuyển mục đích sử dụng đất nông nghiệp mà thuộc trường hợp được Nhà nưốc cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm thì có quyền thế chấp tài sản thuộc sỏ hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ tư, tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm thì có quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền vói đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ năm, người Việt Nam định cư ỗ nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nưốc ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế, nếu trả tiền thuê đất, thuê lại đất hằng năm thì có quyền thế chấp tài sản thuộc sỏ hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ sấu, hộ gia đình, cá nhân được Nhà nưổc cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm thì có quyền thế chấp bằng tài sản thuộc sỏ hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật;

Thứ bảy, hộ gia đình, cá nhân thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, trả tiền thuê đất hằng năm thì có quyền thê chấp tài sản thuộc sỗ hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật;

Thứ tám, người Việt Nam định cư ỏ nước ngoài, doanh nghiệp có vôh đầu tư nưốc ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm thì có quyền thế chấp bằng tài sản thuộc sỏ hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam1;

Thứ chín, doanh nghiệp có vốn đầu tư nưốc ngoài hình thành do nhận chuyển nhượng cổ phần là doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nưốc ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mà nhà đầu tư nưốc ngoài chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp (tỷ lệ cổ phần chi phôi có thể được hiểu là tỷ lệ cổ phần chiếm trên 50% vốn điều lệ của công ty đó), mà thuê đất nộp tiền thuê đất hằng năm, thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền thế chấp bằng tài sản thuộc sỏ hữu của mình gắn liền vối đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ mười, doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốh bằng quyền sử dụng đất nay chuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài, đôì với trường hợp quyền sử dụng đất do nhận góp vốh trước đó không thuộc trường hợp được sử dụng để thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốh nước ngoài được Nhà nưốc cho thuê đất thu tiền thuê đất hằng năm thì có quyền thế chấp bằng tài sản thuộc sỗ hữu của mình gắn Kền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

Thứ mười một, cá nhân Việt Nam được Nhà nước giao khu vực biển để nuôi trồng thuỷ sản không thu tiền sử dụng khu vực biển tính từ đường mép nước biển thấp nhất trung bình trong nhiều năm đến 3 hải lý có quyền được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với khu vực biển được giao tại tổ chức tín dụng Việt Nam theo quy định của pháp luật;

Thứ mười hai, tổ chức, cá nhân Việt Nam được Nhà nước giao khu vực biển để nuôi trồng thuỷ sản có thu tiền sử dụng khu vực biển mà đã trả tiền sử dụng hằng năm có quyền thế chấp tài sản thuộc sỗ hữu của mình gắn liền vối khu vực biển được giao tại tổ chức tín dụng Việt Nam theo quy định của pháp luật1;

Thứ mười ba, tổ chức kinh tế được Nhà nưổc giao đất, cho thuê đất để trồng rừng được thế chấp bằng giá trị rừng sản xuất là rừng trồng.

Thứ mười bôn, hộ gia đình, cá nhân được được Nhà nước giao đất để trồng rừng sản xuất, rừng phòng hộ được thế chấp bằng giá trị rừng sản xuất là rừng trồng;

Thứ mười lăm, hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất để trồng rừng sản xuất có quyền thế chấp bằng giá trị rừng sản xuất là rừng trồng trong thời gian thuê đất;

Thứ mười sáu, tổ chức, cá nhân được cấp giấy phép xả nước thải vào nguồn nước thì có quyền thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản đầu tư vào công trình xả nước thải vào nguồn nước.

Các quy định của Luật Thuỷ sản năm 2003 và 2017, Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 và Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) quy định tổ chức, cá nhân chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng khu vực biển và tài sản thuộc sở hữu của mình trên đó tại tổ chức tín dụng, thậm chí chỉ để vay vốn sản xuất, kinh doanh. Việc này đã hạn chế quyền sử dụng và quyền sỏ hữu tài sản được quy định trong Hiến pháp năm 2013 và Bộ luật Dân sự năm 2015.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định hai trường hợp không đồng thời thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, mà chỉ thế chấp một trong hai thứ là quyền sử dụng đất hoặc tài sản trên đất . Tuy nhiên, việc chỉ nhận thế chấp một phần sẽ rất rủi ro cho bên nhận thế chấp, vì rất phức tạp, khó xử lý, giảm giá trị khi xử lý tài sản thế chấp sau này, nhất là phần tài sản còn lại được thế chấp hoặc bán, chuyển nhượng hợp pháp hay bất hợp pháp cho người khác. Trưòng hợp bên thế chấp chỉ nhận thế chấp inột trong hai loại tài sản nêu trên, nếu muôn hạn chế bổt rủi ro thì cần có thỏa thuận rõ ràng và tốt nhất là quản lý bản gốc các giấy tờ liên quan đến tài sản còn lại (dù không nhận thế chấp), để hạn chế việc chủ tài sản mang đi thực hiện các giao dịch khác.