Những lưu ý liên quan đến tài sản bảo đảm theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015.

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

BPBĐ là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh – thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “GDBĐ là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Các biện pháp bảo đảm

Các BPBĐ trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các BPBĐ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các BPBĐ khác là biến thể của các BPBĐ trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.

3. Tài sản bảo đảm là gì?

Tài sản bảo đảm là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm. Theo Điều 105 Bộ luật Dân sự , Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.

Tài sản bảo đảm phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, được phép giao dịch và không có tranh chấp, tài sản bảo đảm cũng có thể là quyền sử dung đất. Tài sản bảo đảm cũng có thể là tài sản thuộc quyền sở hữu của người thứ ba hoặc quyền sử đụng đất của người thứ ba nếu bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người thứ ba có thoả thuận.

4. Điều kiện đối với tài sản bảo đảm

Pháp luật quy định, tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu). Tuy nhiên, điều này là không hoàn toàn chính xác. Ví dụ như thuyên trưỏng tàu biển, chỉ là người chỏ hàng thuê, không hề có quyền sở hữu hay được chủ sở hữu ủy quyền nhưng vẫn có quyền cầm cố hàng hóa theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2018).

Riêng đối với quyền sử dụng đất thì khá phức tạp và có nhiều quan điểm khác nhau. Loại quan điểm thứ nhất cho rằng, quyền sử dụng đất, tuy được coi là một loại tài sản, nhưng ngưòi sử dụng đất không thể là chủ sở hữu của đất đai nói chung hay quyền sử dụng đất nói riêng để mang đi thế chấp. Chưa kể trong nhiều trường hợp, người thuê đất, rõ ràng là không có quyền sở hữu cũng như quyền sử dụng đất cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

Loại quan điểm thứ hai thì cho rằng, quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản, mà quyền tài sản thì lại là một trong 4 loại tài sản theo quy định của các Bộ luật Dân sự. Vì vậy, người sử dụng đất có quyền sở hữu đối với quyền tài sản là quyền sử dụng đất, nên vẫn thuộc trường hợp người thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp. Việc này cũng tương tự như quyền sử dụng đốì với tài sản là nhà thuê, thì người thuê cũng có thể cho thuê lại nếu như được chủ sở hữu đồng ý (đốỉ vói đất, thì Nhà nước thông qua Luật Đất đai, đã đồng ý cho người sử dụng đất, trong đó có người thuê đất được quyền thế chấp hay quyền cho thuê lại). Tuy nhiên, dù đều là những người có quyền sử dụng đất, nhưng không phải tất cả các trường hợp đều có các quyền chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp. Có thể diễn đạt vấn đề pháp lý đặc biệt này như sau: chỉ ai có quyền sở hữu đối với quyền sử dụng đất thì môi có quyền thế chấp. Ví dụ người được Nhà nưóc cho thuê đất mà chưa trả tiền sử dụng đất hoặc tuy đã trả tiền, nhưng tiền ấy lại chính lă của Nhà nước, thì quyền sử dụng đất thuê trong trường hợp này lại chưa đủ điều kiện để được coi lă quyền sở hữu tài sản, nên cũng chưa đủ điều kiện để thế chấp. Hay nói cách khác, khi đó mới chỉ có quyền tài sản gốc đối vói đất, còn quyền sử dụng đất vẫn là quyền phái sinh hoàn toàn phụ thuộc mà chưa tách được riêng để trỏ thành một tài sản tương đối độc lập với tài sản gốc.

Tóm lại, pháp luật quy định chỉ cá nhân, pháp nhân có quyền sở hữu tài sản thì mới được thế chấp, trong khi chỉ công nhận quyền sử dụng đất nhưng lại vẫn cho phép thế chấp. Vì vậy, rất khó hình dung, vì quyền sử dụng đất không phải là đất, mà chỉ giông như cái bóng của đất trong khi đất thì gần như không có bóng, trừ phần gồ ghề, lồi lõm như núi cao, vực sâu.

Pháp luật cũng quy định, tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá tri nghĩa vụ được bảo đảm.

Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thòi điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm (trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác). Trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản.

Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật cho phép dùng quyền sử dụng đất hoặc tài sản có đăng ký quyền sỗ hữu để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba đang giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản phải giao lại giấy chứng nhận đó cho ngưòi yêu cầu đăng ký để thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp, trừ trường hợp câc bên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận khác về việc thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày hoàn thành việc đăng ký giao dịch bảo đảm, người yêu cầu đăng ký có trách nhiệm trả lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba có quyền giữ giấy chứng nhận đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Tuy nhiên, trong một số trường hợp thì giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Chẳng hạn như quy định đối với trường hợp thế chấp để bảo đảm cho khoản vay được Chính phủ bảo lãnh thì giá trị của tài sản thế chấp tội thiểu bằng 120% trị giá gốc của khoản vay.

Trước đây, Luật Nhà ở năm 2005 đã có sự mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự năm 2005 khi quy định, chủ sở hữu nhà ở. được thế chấp nhà ở, nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị nghĩa vụ.

Để hạn chế rủi ro, một số tổ chức tín dụng còn đặt ra quy định chỉ nhận thế chấp bất động sản của ngưòi thứ ba nếu xác định được lý do thế chấp hợp lý, rõ ràng như do quan hệ sở hữu chung, kinh doanh chung, quan hệ gia đình ruột thịt hoặc tài sản đứng tên của người thứ ba nhưng thực chất là tài sản thuộc sở hữu của bên vay.

Bên nhận thế chấp cũng thường yêu cầu bên thế chấp phải mua bảo hiểm tài sản đốì với các trường hợp tài sản thế chấp dễ xảy ra rủi ro bị tổn thất, đặc biệt là tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm. Pháp luật quy định các trường hợp bắt buộc phải mua bảo hiểm tài sản gồm:

Thứ nhất, cơ sồ có nguy hiểm về cháy, nổ gồm: nhà, công trình và các tài sản gắn liền vối nhà, công trình; máy móc thiết bị; các loại hàng hoá, vật tư (bao gồm cả nguyên vật liệu, bốn thành phẩm, thành phẩm) phải thực hiện bảo hiểm cháy, nổ bắt buộc;

Thứ hai, người vận chuyển hàng không phải mua bảo hiểm bắt buộc trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với việc mất mát, thiếu hụt, hư hỏng hàng hoá;

Thứ ba, chủ đầu tư phải mua bảo hiểm bắt buộc đối với công trình trong thời gian xây dựng đối với công trình có ảnh hưỏng đến an toàn cộng đồng, môi trưòng, công trình có yêu cầu kỹ thuật đặc thù, điều kiện thi công xây dựng phức tạp;

Thứ tư, đối với nhà ở thuộc danh mục cơ sở có nguy hiểm về cháy, nổ theo quy định của pháp luật về phòng cháy, chữa cháy thì chủ sở hữu nhà ở phải mua bảo hiểm cháy, nổ bắt buộc;

Thứ năm, tàu biển thế chấp phải được chủ tàu mua bảo hiểm, trừ trường hợp trong hợp đồng thế chấp có thỏa thuận khác;

Thứ sáu, chủ đầu tư hoặc nhà thầu (trong trường hợp phí bảo hiểm công trình đã được tính vào giá hợp đồng) phải mua bảo hiểm công trình trong thời gian xây dựng đối với các công trình sau (trừ các công trình liên quan đến quốc phòng, an ninh và bí mật nhà nước): công trình, hạng mục công trình có ảnh hưỗng đến an toàn cộng đồng; công trình đầu tư xây dựng có ảnh hưỏng lớn đến môi trường thuộc danh mục dự án phải thực hiện đánh giá tác động môi trường; công trình có yêu cầu kỹ thuật đặc thù, điều kiện thi công xây dựng phức tạp theo quy định của pháp luật về xây dựng và pháp luật khác có liên quan.

Ngoài ra việc mua bảo hiểm trách nhiệm dân sự về tài sản, sức khỏe, tính mạng đối với người thứ ba, nhất là trong trường hợp bắt buộc như bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ xe cơ giới, cũng tăng độ an toàn và khả năng hạn chế rủi ro tài chính cho các bên có nghĩa vụ dân sự.

5. Điều kiện đối với giấy tờ tài sản bảo đảm

Cho đến nay, vẫn chưa có quy định những tài sản nào thuộc loại phải bắt buộc và không phải bắt buộc đăng ký quyền sở hữu. Như vậy, sẽ không có cơ sở pháp lý để xác định một số điểm đặc biệt quan trọng như: các trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu, đòi lại động sản, thời điểm chuyển quyền sỏ hữu, thòi điểm chịu rủi ro, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tặng cho và xác định giấy tờ sỏ hữu trong giao dịch bảo đảm.

Tuy nhiên, đối với tài sản bảo đảm, thì có thể dựa vào 4 loại giấy tờ về tài sản như sau:

Thứ nhất, là Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản. Đó là Giấy chứng nhận quyền sỏ hữu nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sỏ hữu công trình xây dựng, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất. Từ năm 2010, quyền sở hữu nhà ở được thông nhất ghi nhận trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Tiếp theo là các loại Giấy chứng nhận quyền sỏ hữu trí tuệ, gọi là văn bằng bảo hộ gồm: Bằng độc quyền sáng chế, Bằng độc quyền giải pháp hữu ích, Bằng độc quyền kiểu dáng công nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký thiết kế bổ” trí mạch tích hợp bán dẫn, Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu và Giấy chứng nhận đăng ký chỉ dẫn địa lý. Văn bằng bảo hộ do cơ quan nhà nưổc có thẩm quyền cấp cho tổ chức, cá nhân nhằm xác lập quyền sô hữu công nghiệp đối với sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý; quyền đối với giống cây trồng;

Thứ hai, là Giấy chứng nhận quyền sử dụng, như Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và công trình xây dựng khác gắn liền với đất. Đất đai là tài sản lớn và quan trọng nhất đáng lẽ phải công nhận quyền sỏ hữu, thì mới chỉ được công nhận quyền sử dụng. Việc chỉ công nhận quyền sử dụng đất đã tạo ra rất nhiều cản trở, khó khăn, vướng mắc đôi với giao dịch nói chung và việc thế chấp đất đai nói riêng. Tuy nhiên, xét về bản chất vấn đề, gọi là quyền sử dụng đất, nhưng lại bao gồm 9 quyền cơ bản (quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốh quyền sử dụng đất và được bồi thưòng khi Nhà nước thu hồi đất), chưa kể còn 6 quyền chung khác thì cũng không khác gì quyền sở hữu tài sản.

Riêng với tổ chức thì bớt 2 quyền so với cá nhân là chuyển đổi và để lại thừa kế quyền sử dụng đất.

Đối với quyền sử dụng khu vực biển để nuôi trồng thủy sản thì sẽ được cấp “Quyết định giao khu vực biển để nuôi trồng thủy sản” (trước đây được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng mặt nước để nuôi trồng thuỷ sản).

Theo quy định của Luật Tài nguyên nước năm 2012 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) thì có 4 loại tài nguyên nước bao gồm: nguồn nước mặt, nước dưới đất, nước mưa và nước biển thuộc lãnh thổ của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Đốì với nguồn nước mặt (như sông, hồ, ao, đầm công cộng) và nước dưối đất thì có một số trường hợp được cấp phép khai thác, sử dụng nhưng không có quy định về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng;

Thứ ba, là giấy tờ có giá gồm chứng khoán (như cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu) và giấy tờ có giá khác, xác nhận chủ sỏ hữu giấy tờ có giá đó;

Thứ tư, là giấy tờ công nhận, xác nhận quyền sỗ hữu tài sản hoặc quyền tài sản như giấy chứng nhận phần vốn góp vào công ty trách nhiệm hữu hạn; thẻ tiết kiệm xác nhận chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm, hợp đồng tiền gửi xác nhận số tiền gửi tại tổ chức tín dụng; bản án, phán quyết, quyết định của Toà án, Trọng tài hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

Thứ năm, là giấy chứng nhận đăng ký như: Đăng ký xe (ô tô, mô tô, xe máy), Giấy chứng nhận đăng ký phương tiện thủy nội địa, Giấy chứng nhận đăng ký quốc tịch tàu bay, Giấy chứng nhận đăng ký tàu biển Việt Nam (hoặc “tàu biển thuộc sỏ hữu của tổ chức, cá nhân Việt Nam có thể được đăng ký mang cờ quốc tịch nước ngoài”), Giấy chứng nhận đăng ký tàu cá, Giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông đường sắt1. Một loạt phương tiện giao thông như tàu bay, tàu thuỷ, ô tô là những tài sản giá trị rất lổn, chỉ mới được cấp Giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông, chứ không phải là giấy chứng nhận quyền sở hữu. Trên thực tế đang coi Giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông như Giấy chứng nhận quyền sỏ hữu tài sản;

Thứ sáu, là giấy tờ khác về tài sản như hóa đơn giá trị gia tăng (mua bán hàng hoá, dịch vụ), hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, trao đổi, tặng cho tài sản; tờ khai hải quan, giấy tờ nhập khẩu hàng hoá, các giấy tờ khác chứng minh quyền sỏ hữu, quyền quản lý và sử dụng tài sản được phép cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ;

Thứ bảy, còn nhiều tài sản khác không cần phải có giấy tờ chứng minh quyền sỏ hữu, mà chỉ suy đoán ngưòi đang chiếm hữu có quyền sỏ hữu, đồng thòi cũng có quyền bảo đảm.

Ngoài các giấy tờ chứng minh quyền sỏ hữu, quyền sử dụng tài sản nêu trên, để xác định rõ hơn chủ sở hữu, tình hình của tài sản bảo đảm có thể căn cứ thêm vào các giấy tờ chứng minh nguồn gốc và liên quan đến tài sản bảo đảm như: di chúc; giấy chứng nhận bảo hiểm (đơn bảo hiểm); hoá đơn nộp thuế và tiền sử dụng đất, phí, lệ phí; hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, trao đổi, tặng cho, thuê tài sản; quyết định cấp đất, giao đất, cho thuê đất; quyết đỉnh cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; sơ đồ nhà, đất (trường hợp chưa được thể hiện trong Giấy chứng nhận); tờ khai cấp Giấy chứng nhận quyền sỏ hữu nhà đất; tờ khai hải quan; tờ khai nộp thuế giá trị gia tăng; văn bản chứng nhận, chứng minh giá trị, chất lượng, khả năng chuyển nhượng tài sản bảo đảm của các cơ quan có thẩm quyền; văn bản khai nhận di sản; văn bản thể hiện ý chí của chủ sỏ hữu, ngưòi quản lý doanh nghiệp (như Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị, Chủ tịch Công ty) về việc đồng ý dùng tài sản để bảo đảm; văn bản thỏa thuận người đứng tên trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; văn bản thỏa thuận phân chĩa đi sản.

Giấy tờ tài sản bảo đảm thưòng được giao cho bên nhận bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc luật có quy định khác (như giấy tờ về phương tiện giao thông vận tải thì do chủ sỏ hữu phương tiện giữ).

Bên nhận thế chấp là Nhà nước cũng được quy định tương tự là có quyền yêu cầu Bên thế chấp giao bản chính các giấy tờ về tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật và theo yêu cầu của Bên nhận thế chấp (nếu có).