Những lưu ý về Điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng bảo đảm.

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Biện pháp bảo đảm (BPBĐ) là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh – thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:

Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.

3. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:

– Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực.

– Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.

Trường hợp tài sản bảo đảm được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; tài sản bảo đảm được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.

Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

4. Khái quát về nội dung hợp đồng bảo đảm

Năm 1999 pháp luật đã từng quy định, hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản “có các nội dung chủ yếu”, bao gồm 6 nội dung (nghĩa vụ được bảo đảm; mô tả tài sản cầm cố, thế chấp; giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; bên giữ tài sản cầm cố, thế chấp; quyền và nghĩa vụ của các bên; các trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp) và thứ 7 là “các thỏa thuận khác”. Với cách viết như vậy, nếu một giao dịch bảo đảm thiếu “các thỏa thuận khác” thì có thể dẫn đến tranh cãi bị coi như chưa có hợp đồng và là vô hiệu, vì thiếu “nội dung chủ yếu của hợp đồng là những điều khoản mà thiếu những điều khoản đó, thì hợp đồng không thể giao kết được”.

Nhưng kể từ Bộ luật Dân sự năm 2005 trở đi, pháp luật không còn quy định hợp đồng nói chung, hợp đồng bảo đảm nói riêng bắt buộc phải có những nội dung nào, mà chỉ quy định chung là “tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về những nội dung sau đây”. Như vậy, trừ khi pháp luật có quy định cụ thể về điều khoản bắt buộc như hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm, còn các hợp đồng khác không cần biết có hay không có điều khoản chủ yếu (bắt buộc).

Ví dụ, giá trị của tài sản bảo đảm là một trong những nội dung trọng yếu của hợp đồng bảo đảm, nhưng theo hướng, dẫn của Bộ Tư pháp thì lại không nhất thiết phải ghi trong hợp đồng bảo đảm, trừ thế chấp nhà ở là phải ghi rõ, do phải thực hiện quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở, Luật Nhà ở năm 2005. Và tiếp đó là sự khẳng định “Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp luật”. Nếu như vậy, thì hợp đồng mua bán tài sản, nếu không ghi giá cả và giá trị thì cũng không trái với quy định của pháp luật?

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, các bên tham gia hợp đồng bảo đảm có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng như đối với hợp đồng nói chung. Theo đó, hợp đồng bảo đảm có thể có các nội dung sau đây: tài sản bảo đảm (số lượng, chất lượng, trị giá); biện pháp và nghĩa vụ bảo đảm (đối tượng của hợp đồng); bên giữ tài sản bảo đảm; phương thức xử lý tài sản bảo đảm; quyền, nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phương thức giải quyết tranh chấp.

Trị giá của tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận, trừ một số trường hợp pháp luật có quy định khác. Ví dụ, giá trị đối với quyền sử dụng đất thế chấp để bảo đảm cho khoản vay được Chính phủ bảo lãnh được xác định theo quy định tại bảng khung giá đất do ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố nơi có tài sản, phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành có liên quan.

Nghị định số 104/2014/NĐ-CP ngày 14/11/2014 của Chính phủ “Quy định về khung giá đất” đã quy định gồm 11 khung giá đất, thấp nhất là 1.000 đồng/m2 đối với đất rừng sản xuất tại xã miền núi Vùng duyên hải Nam Trung bộ, cao nhất là 162 triệu đồng/m2 đối vói đất ở tại hai thành phố Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh (đô thị đặc biệt).

Bảng khung giá đất thấp nhất và cao nhất

Đơn vị tính: nghìn đồng/m2

Trong quá trình thực hiện hợp đồng bảo đảm, các bên cũng có thể thỏa thuận về việc xác định lại trị giá của tài sản bảo đảm. Bên nhận bảo đảm, nhất là các tổ chức tín dụng, có thể định giá lại tài sản bảo đảm để xem xét thỏa thuận bảo đảm tiền vay mới hoặc chỉ để phục vụ mục tiêu quản lý rủi ro. Chẳng hạn như Thông tư số 139/2015/TT- BTC và Thông tư số 10/2016/ TT-BTC quy định 4 trường hợp định giá lại tài sản bảo đảm tiền vay cho khoản vay lại vốn vay nước ngoài của Chính phủ và thế chấp tài sản để bảo đảm cho khoản vay được Chính phủ bảo lãnh gồm: theo quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền; thực hiện chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp (cổ phần hóa, bán hoặc chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp theo các hình thức khác); dùng tài sản để đầu tư ra ngoài doanh nghiệp; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật.

Các quy định hiện hành về giao dịch bảo đảm và biểu mẫu hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm không yêu cầu ghi giá trị tài sản bảo đảm và giá trị phần nghĩa vụ được bảo đảm. Như vậy, không có cơ sở pháp lý để thực hiện quy định “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

5. Điều khoản giải quyết tranh chấp

Các bên tham gia hợp đồng bảo đảm có thể không thỏa thuận hoặc có thể thỏa thuận lựa chọn một, một số hoặc tất cả bốn phương thức giải quyết tranh chấp là thương lượng, hòa giải, Trọng tài và Toà án.

Biện pháp giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hòa giải và Toà án thường được các bên mặc nhiên ghi nhận trong hợp đồng. Nếu các bên muôn giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thì cần thỏa thuận rõ tổ chức nào sẽ thực hiện việc hòa giải, để tránh nguy cơ bế tắc, vì không có cơ chế mặc định lựa chọn tổ chức hòa giải như đô’i với Trọng tài hoặc Toà án.

Riêng biện pháp giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài còn ít được áp dụng, vì trong nhiều trường hợp liên quan đến người thứ ba nên Trọng tài bị hạn chế thẩm quyền (liên quan đến người thứ ba).

Vì là một hợp đồng phụ, nên việc giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo đảm gần như luôn phụ thuộc vào việc giải quyết tranh chấp hợp đồng chính. Tuy nhiên, trên thực tế, các bên vẫn thường thỏa thuận về giải quyết tranh chấp trong cả hợp đồng bảo đảm. Điều quan trọng nhất là phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo đảm không được mâu thuẫn với phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng chính.

Nếu các bên không thỏa thuận lựa chọn Trung tâm trọng tài cụ thể, thì nguyên đơn (bên khởi kiện) có quyền lựa chọn khi khởi kiện. Nếu các bên không thỏa thuận lựa chọn Toà án nơi có trụ sở hoặc nơi cư trú của nguyên đơn, thì Toà án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp là nơi có trụ sở hoặc nơi cư trú của bị đơn (bên bị kiện). Đặc biệt đối với hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba, thì việc thỏa thuận giải quyết tranh chấp hợp đồng chính bằng Trọng tài không đương nhiên tranh chấp hợp đồng bảo đảm cũng được giải quyết bằng Trọng tài, vì Trọng tài chỉ giải quyết tranh chấp đối vổi các bên có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài.

Vì vậy, nếu như muốn giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài, thì buộc phải có thỏa thuận tương tự như nhau trong cả hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm.

Các bên có thể lựa chọn việc giải quyết tranh chấp hợp đồng chính và hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba bang trọng tài như sau:

Trong hợp đồng chính (như hợp đồng tín dụng) thỏa thuận nội dung như sau: Mọi tranh chấp liên quan đến Hợp đồng này và hợp đồng bảo đảm cho Hợp đồng này (nếu có) được gộp vào để giải quyết trong cùng một vụ tranh chấp tại Toà án hoặc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (“VIAC”) theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm này.

Đồng thời, trong hợp đồng bảo đảm thỏa thuận nội dung như sau: Mọi tranh chấp liên quan đến Hợp đồng này và hợp đồng được bảo đảm bằng hợp đồng này được gộp vào để giải quyết trong cùng một vụ tranh chấp tại Toà án hoặc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (“VIAC”) theo Quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm này.

Ngoài ra, các bên có thể bổ sung các về số lượng Trọng tài viên (là một hoặc ba trọng tài viên) và địa điểm tiến hành Trọng tài (là tỉnh, thành phô tại Việt Nam hoặc nước ngoài). Riêng đối với các vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, các bên có thể bổ sung nội dung, luật áp dụng cho hợp đồng này là luật của (Việt Nam hoặc nước ngoài) và ngôn ngữ dùng trong tố tụng Trọng tài là tiếng (tiếng Việt hoặc tiếng nước ngoài).

Thông tư số 10/2016/TT-BTC cũng đã quy định về thỏa thuận giải quyết tranh chấp trong mẫu hợp đồng thế chấp như sau: một trong hai bên có quyền khởi kiện ra toà án nơi bên nhận thế chấp đóng trụ sở hoặc trọng tài để yêu cầu giải quyết theo quy định của pháp luật.

Các hợp đồng tín dụng thường xuyên xuất hiện bên thế chấp, bảo lãnh là người thứ ba trong một hợp đồng riêng, do đó Trọng tài thương mại chỉ giải quyết được phần thế chấp, bảo lãnh kèm theo hợp đồng tín dụng nếu các bên ký hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp, bảo lãnh đều thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tại một Trung tâm Trọng tài thương mại như nêu trên.

Nếu các bên lựa chọn đồng thời cả Trọng tài và Toà án thì khi xảy ra tranh chấp, bên khởi kiện (nguyên đơn) có quyền yêu cầu Trọng tài hoặc Toà án giải quyết tranh chấp.

Đối với hai biện pháp giải quyết tranh chấp bằng hòa giải và Trọng tài thì chỉ thực hiện được khi các bên có lựa chọn, trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp. Còn đối với biện pháp giải quyết bằng thương lượng và Toà án thì không cần có thỏa thuận cũng vẫn được tiến hành một cách bình thường.