Những lưu ý về vấn đề thế chấp quyền sở hữu nhà ở.

Luật sư tư vấn

1. Khái niệm về thế chấp tài sản

Theo quy định tại khoản 1 điều 317 Bộ luật dân sự 2015: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”

Tức là bên thế chấp thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không phải chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Do tài sản thế chấp đều có đăng ký quyền sở hữu nên người nhận thế chấp không thể xác lập quyền sở hữu đối với tài sản này.

3. Quy định chung về thế chấp nhà ở

Về phương diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là một bên dùng tài sản để chấp hành, thay thế một nghĩa vụ trước đó.

Thực tế, khi các bên có nghĩa vụ đối với nhau thường áp dụng một biện pháp nào đó để bảo đảm lợi ích cho bên có quyền.

Hiểu đơn giản thì thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.

Điều 317 Bộ luật Dân sự quy định về thế chấp như sau:

“1.Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).

2.Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.”

Trước đây, Bộ luật Dân sự năm 2005 cho phép một bất động sản được thế chấp “để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ” và không có ngoại lệ , nhưng Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 thì lại quy định “chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng”. Đây là một quy định hết sức bất hợp lý ở 3 nội dung sau:

Thứ nhất, nhà ở, dù giá trị lớn đến đâu cũng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng, mà không được thế chấp tại nhiều tổ chức tín dụng;

Thứ hai, chỉ được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, “nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ” (đồng nghĩa với việc không được thế chấp để bảo đảm một phần nghĩa vụ);

Thứ ba, không được thế chấp cho cá nhân, pháp nhân khác ngoài tổ chức tín dụng.

Luật Nhà ở năm 2014 quy định, nhà ở thế chấp phải có đủ 5 điều kiện sau đây:

Thứ nhất, có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (trừ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai);

Thứ hai, không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu;

Thứ ba, đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn;

Thứ tư, không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

Thứ năm, không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyền.

Bên nhận thế chấp nhà ở là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ỏ nước ngoài thì phải thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014 .

3. Điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp quyền sở hữu nhà ở với quyền sử dụng đất.

Như vậy, so với việc thế chấp quyền sử dụng đất, việc thế chấp nhà ở có 2 điểm khác như sau:

Thứ nhất, ngoài việc nhà ở không có tranh chấp, thì còn không có “khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu”. Thực chất khiếu nại, khiếu kiện (đúng ra là kiện, vì khiếu kiện là bao gồm khiếu nại và kiện) là những căn cứ pháp lý xác định đang có tranh chấp;

Thứ hai, ngoài việc không bị kê biên để bảo đảm thi hành án, thì nhà ở còn “không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật”. Nếu theo đúng câu chữ quy định như vậy thì quyền sử dụng đất đã bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính không bị cấm thế chấp. Đây là điều không hợp lý. Và cuốỉ cùng, nhà ở “đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyền” thì không được thế chấp, nhưng nếu là đất thì vẫn được thế chấp.

Như vậy, quyền sử dụng đất “đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa” và nhà, đất đang có quy hoạch thì vẫn được thế chấp bình thường. Khi đó thì rủi ro cao hơn cho bên nhận thế chấp do giá trị tài sản bị giảm sút rất mạnh, rất khó xử lý phát mại để thu hồi nợ, mà chủ yếu trông chờ vào khoản đền bù giải tỏa.

Tuy nhiên, trên thực tế, một số địa phương không chấp nhận công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp trong trường hợp “đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa”, thậm chí cả trong trường hợp đang có quy hoạch. Chẳng hạn như Quyết định số 12/2017/QĐ-UBND ngày 31/3/2017 của Chủ tịch ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội đã quy định về trường hợp “đang sử dụng đất thuộc khu vực phải thu hồi đất theo quy hoạch” mà đã có quyết đỉnh thu hồi đất thì chỉ sau khi được huỷ bỏ quyết định thu hồi mởi được xem xét cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Như vậy có thể hiểu, không chỉ toàn bộ mà chỉ cần một phần thửa đất đã có quyết định thu hồi, thậm chí “thuộc khu vực phải thu hồi đất” là không được phép cấp Giấy chứng nhận, và suy diễn rộng ra là có thể không được phép chuyển nhượng hay thế chấp.

Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất kèm theo nhà ở và ngược lại thì phải đáp ứng được đồng thời các điều kiện đối với cả hai loại tài sản này. Mởi loại gồm 5 điều kiện, nhưng tổng hợp lại thì gồm 6 điều kiện chung để được thế chấp.

Hợp đồng thế chấp nhà ở phải có các nội dung như mô tả đặc điểm của nhà ở và đặc điểm của thửa đất ở gắn với nhà ở đó; quyền và nghĩa vụ của các bên; cam kết, thỏa thuận của các bên; thời điểm có hiệu lực của hợp đồng; pháp nhân thì phải đóng dấu và phải thực hiện việc công chứng, chứng thực hợp đồng.

4. Điều kiện về việc thế chấp nhà ở

Luật Nhà ở năm 2014 quy định một số trường hợp và điều kiện về việc thế chấp nhà ở như sau:

Thứ nhất, chủ sở hữu nhà ở là tổ chức được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dựng đang hoạt động tại Việt Nam. Chủ sở hữu nhà ở là cá nhân được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế đang hoạt động tại Việt Nam hoặc cá nhân. Khác với Luật đất đai, quy định tổ chức chỉ được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng trong trường hợp này, có thể hiểu tổ chức chỉ là pháp nhân, mà không hạn chế việc thế chấp của hộ gia đình, hộ kinh doanh và tổ hợp tác, vì các đối tượng này chỉ được hiểu là cá nhân. Riêng đôì với doanh nghiệp tư nhân, về bản chất pháp lý thì cũng chỉ là một cá nhân, nhưng vì được ghi nhận chính thức là một tổ chức kinh tế, nên không rõ có bị hạn chế quyền thế chấp nhà ở như đối với các tổ chức khác hay không;

Thứ hai, bên mua nhà ở trả chậm, trả dần chỉ được thế chấp nhà ở này với người khác sau khi đã thanh toán đủ tiền mua nhà ở, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác;

Thứ ba, việc thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung phải được sự đồng ý bằng văn bản của các chủ sở hữu nhà ở thuộc sở hữu chung, trừ trường hợp thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung theo phần. Các chủ sở hữu nhà ở thuộc sở hữu chung hợp nhất có trách nhiệm liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015. Trên thực tế, việc giải chấp nhà ở đã thế chấp rất khó khăn, thậm chí bế tắc nếu khi đăng ký thế chấp không đăng ký theo từng căn hộ do thế chấp chung cả dự án hoặc thế chấp quyền tài sản hên quan đến dự án;

Thứ tư, chủ sở hữu nhà ở có quyền thế chấp nhà ở đang cho thuê nhưng phải thông báo bằng văn bản cho bên thuê nhà ở biết trước về việc thế chấp. Trường hợp nhà ở đang thuê bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở thì bên thuê nhà ở được tiếp tục thuê đến hết hạn hợp đồng, trừ trường hợp bên cho thuê nhà ở có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng thuê nhà và thu hồi nhà ở đang cho thuê vì lý do bên thuê nhà ở vi phạm hợp đồng hoặc các bên có thỏa thuận khác.

Thứ năm, chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó; trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chĩa nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê múa nhà ở vôi khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhân thế chấp đồng ý. Việc xác định nhà ở đã được giải chấp trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở vối khách hàng được nêu rõ trong văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán của cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh nơi có nhà ở;

Thứ sáu, tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó.

5. Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Luật Nhà ở năm 2014 quy định điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai như sau:

Thứ nhất, trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

Thứ hai, trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngoài điều kiện thứ nhất nêu trên, nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp theo quy định tại điều kiện thứ nhất nêu trên;

Thứ ba, trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng.

Trường hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này.

Luật Nhà ở năm 2014 quy định, riêng việc thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây nhà ở, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và các quyền tài sản liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở không đúng vối quy định của Luật Nhà ở năm 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP thì không có giá trị pháp lý và không được pháp luật công nhận.

Quy định trên của Luật Nhà ở mâu thuẫn với quy định chung của hai Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 về việc được thế chấp quyền tài sản nói chung, quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng liên quan đến nhà ở, kể cả nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng. Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT hưống dẫn đăng ký thê chấp theo một trong hai hình thức là: thế chấp nhà ở hoặc quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở có thể hiểu rằng vẫn được phép thế chấp quyền tài sản không theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014, mà là theo quy định của hai Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015. Tuy nhiên, việc nhận thê chấp này có thể không được Toà án công nhận do trái với quy định của Luật Nhà ở năm 2014.

Dự án đầu tư xây dựng hoặc nhà ở dự án thương mại đang thế chấp chỉ được bán, cho thuê mua khi đã giải chấp hoặc thỏa thuận 3 bên (bên bán, bên mua hoặc thuê mua và bên nhận thế chấp nhà ở) về việc không phải giải chấp và được mua bán, thuê mua nhà ở đó.

Người mua, thuê mua nhà ở xã hội (nhà ở có sự hở trợ của Nhà nước cho các đối tượng được hưỏng chính sách hỗ trợ về nhà ở theo quy định của Luật Nhà ở) không được phép thế chấp (trừ trường hợp thế chấp với ngân hàng để vay tiền mua, thuê mua chính căn hộ đó) trong thời gian tối thiểu là 5 năm, kể từ thời điểm trả hết tiền mua, thuê mua nhà ở và chỉ được phép thế chấp sau khi được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quy định của pháp luật về đất đai.

Đối với quyền sử dụng nhà ở thuê cũng được coi là một dạng quyền tài sản, nhưng chưa được quy định một cách cụ thể, rõ ràng về điều kiện, thủ tục thế chấp như đối với quyền sử dụng đất thuê;

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam có quyền thế chấp nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam.

Nhà ở có thời hạn sở hữu nhất định thì chủ sở hữu vẫn có quyền thế chấp bình thường trong thòi hạn đó. Pháp luật quy định đối với cá nhân nước ngoài thì được sở hữu nhà ở theo thỏa thuận trong các giao dịch hợp đồng mua bán, thuê mua, tặng cho nhận thừa kế nhà ở nhưng tối đa không quá 50 năm, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận và có thể được gia hạn thêm theo quy định của Chính phủ nếu có nhu cầu; thời hạn sở hữu nhà ở phải được ghi rõ trong Giấy chứng nhận. Trường hợp hết hạn sở hữu nhà ở mà chưa xác định được chủ sở hữu mối thì tổ chức, cá nhân đang quản lý nhà ở được tiếp tục quản lý nhưng không được thực hiện quyền thế chấp.

Trên thực tế cũng đã xuất hiện loại hình căn hộ khách sạn (condotel): vừa để ở vừa để làm khách sạn, văn phòng khách sạn (officetel) là mô hình văn phòng đa năng, vừa để làm việc vừa để ở, đang được một số địa phương cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất trong thời hạn 40 – 50 năm, nhưng chưa được pháp luật Việt Nam xác định rõ chế độ pháp lý nào, thuộc hay không thuộc về nhà ở.