Những thách thức lớn khi thực hiện luật doanh nghiệp năm 2005

– Quy chế “Tối huệ quốc”

– Quy chế “Đãi ngộ quốc gia”

– Nguyên tắc sự minh bạch (của pháp luật trong thương mại cũng được áp dụng trong Luật DN đó là sự minh bạch trong quản trị nội bộ DN).

Từ những nguyên tắc trên, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã thể hiện được những điều cơ bản như:

Về đối tượng áp dụng: Luật DN áp dụng cho các DN thuộc mọi thành phần kinh tế, quy định các loại hình pháp lý chungcủa DN là Công ty TNHH, công ty CP, Công ty Hợp danh và DNTN.

Như vậy, bất kỳ DN nào thuộc 1 trong 4 loại hình này mới thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật DN. Nhưng trên thực tế việc áp dụng Luật DN không phải chuyện đơn giản, những vướng mắc sẽ phải đối mặt là:

1. Những khó khăn đối với nhà đầu tư nước ngoài khi thực thi hoạt động theo Luật DN:

Thế nào là DN có vốn ĐTNN? Sở hữu của bên nước ngoài đến bao nhiêu % là DN có vốn ĐTNN để áp dụng nguyên tắc đăng ký đầu tư.

Luật không quy định rõ nhưng Khoản 4 Điều 29 Luật Đầu tư quy định:

“Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp nhà đầu tư Việt Nam sở hữu 51% vốn điều lệ của DN trở lên”.

Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam. Có một số trường hợp:

Người lần đầu tiên vào Việt Nam và chỉ có người lần đầu tiên vào Việt Nam.

Họ đã đầu tư thành lập DN tại Việt Nam và nay thành lập DN khác ngoài DN đã có

Người nước ngoài đầu tư vào Việt Nam lần đầu tiên cùng với người trong nước thành lập DN. Họ có phải thực hiện những thủ tục như trường hợp 100% vốn đầu tư nước ngoài hay không và nếu có thì trong trường hợp nào?

Doanh nghiệp FDI đã thành lập và hoạt động tại Việt Nam là pháp nhân Việt Nam thì DN này là nhà đầu tư nước ngoài hay nhà đầu tư trong nước?

Quy định của Luật DN và Luật ĐT:

Điều 20 Luật DN quy định:”Hồ sơ, trình tự, thủ tục, điều kiện và nội dung đăng ký kinh doanh, đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam được thực hiện theo quy định của Luật này và pháp luật về đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”.

 Khoản 1 Điều 50 Luật Đầu tư:” Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Khác biệt cơ bản so vơi DN trong nước: và trên thực tế thì vẫn còn phân biệt DN theo hình thức sở hữu và theo cả quy mô đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài không được thành lập DN đa dự án như nhà đâu tư trong nước.

– Phải có dự án đầu tư. Dự án đầu tư là gì? “Là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung hạn và dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong thời hạn nhất đinh”.

– Khái niệm này có vấn đề gì? Phân loại dự án đầu tư gắn với thành lập DN FDI. Có 4 trường hợp:

– DA có quy mô đến 300tỷ và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện.

– DA có quy mô hơn 300tỷ và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện

 – DA thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện quy mô đến 300 tỷ

 – DA thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện quy mô trên 300 tỷ;

-Vấn đề lớn hiện nay: “Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện” là cái gì, nó như thế nào và ở đâu?

– Nhiều vấn đề  chưa cụ thể cả về nội dung và hình thức

– Có những nội dung không thể cụ thể hoá được ở Nghị đinh, có thể cả thông tư cũng khó lòng hướng dẫn.

– Có nguy cơ chông chéo giữa điều kiện đầu tư và điều kiện, giấy phép kinh doanh; giữa thẩm định đầu tư và thẩm định liên quan đến cấp hay cho thuê đất

– Các địa phương có thể ban hành văn bản cụ thể hoá. Điều này góp phần cải thiện môi trường đầu tư địa phương, tạo thuận lợi cho thực hiện nhưng sẽ gặp phải “nạn vượt rào”

  2. Chuyển đổi DNNN sẽ hết sức khó khăn với hàng loạt ẩn số tiềm ẩn.

Bản chất của DNNN khác với Công ty. Công ty có các đặc điểm sơ bản:

– Nhà đầu tư chịu trách nhiệm hữu hạn (cơ chế phân tán rủi ro)

– Pháp nhân độc lập;

– Nhà đầu tư tự do chuyển nhượng phần vốn góp

– Quản lý tập trung thống nhất

 Trong khi đó, DNNN thiếu hai đặc điểm cơ bản quản lý tập trung và tính độc lập của pháp nhân .

Việc “Công ty hoá” các DNNN (chuyển DNNN thành công ty) đúng với chuẩn mực là không đơn giản vì cơ cấu cách thức quản trị khác về cơ bản so với quy định của pháp luật hiện hành và DNNN hiện tại. Một trong những khác biệt cơ bản là thực hiện “chủ quản mới” thay thế chế độ hành chính chủ quản hiện nay. DNNN sẽ chuyển đổi theo 2 mô hình:

1. Cổ phần hóa: Khi chuyển DNNN thành công ty cổ phần thì Nhà nước chỉ còn giữ vai trò là cổ đông như những cổ đông khác nhưng ai là đại diện?

2. Chuyển DNNN thành công ty TNHH 1 thành viên thì Nhà nước vẫn giữ 100% vốn, vấn đề là ai giữ? Nếu không làm rõ vấn đề này thì sẽ xảy ra câu chuyện vô chủ như trước, vấn đề khó khăn nhất là thực hiện nguyên tắc chủ quản mới như thế nào khi chưa bán hết  sở hữu Nhà nước.

Nguyên tắc xây dựng và thực hiện chủ quản mới?

– Thực hiện quyền chủ sở hữu với vai trò là người đầu tư vốn như các nhà đầu tư khác, tức là:

Nếu Nhà nước là cổ đông thì có các quyền, nghĩa vụ và cách thức thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó như các cổ đông khác.

 Nếu Nhà nước là thành viên thì Nhà nước có các quyền, nghĩa vụ và thực hiện các quyền đó thành viên khác.

 Nếu Nhà nước là chủ sở hữu công ty TNHH 1 thành viên là tổ chức thì có các quyền, nghĩa vụ và thực hiện các quyền, nghĩa vụ đó như các tổ chức khác với vai trò chủ sở hữu công ty.

– Bảo toàn và phát triển vốn Nhà nước

Bảo toàn và phát triển vốn đầu tư không chỉ dừng ở  DN mà toàn bộ vốn đầu tư kinh doanh của Nhà nước trong nên kinh tế.

– Tách chức năng thực hiện quyền chủ sở hữu của Nhà nước ra khỏi chức năng quản lý hành chính

Có thể có 3 cách thực hiện: (i) lập một cơ quan ngang bộ riêng chuyên trách thực hiện quyền chủ sở hữu của nhà nước tại các DN, (ii) trong mỗi bộ chuyên ngành thành lập một Vụ hoặc Cục riêng chuyên trách về thực hiện quyền chủ sở hữu nhà nước tại DN trong ngành, (iii) kết hợp hai phương thức nói trên, (iv)….?

Một số vấn đề đặt ra: (i) Địa phương ở nước ta có nên đầu tư vốn kinh doanh? (ii) Quy mô vốn lớn chủ yếu ở TP HCM và Hà Nội. (iii) Có thành lập một công ty với tư cách Holding, nắm giữ cổ phần thực hiện quyền chủ sở hữu nhà nước địa phương tại DN?

– Tách chức năng thực hiền quyền chủ sở hữu với chức năng kinh doanh

 Những người đại diện chủ sở hữu không trực tiếp quản lý và điều hành DN.

Thực hiện quyền chủ sở hữu một cách tập trung và thống nhất

 Đối với mỗi DN chỉ giao cho một cơ quan, tổ chức thực hiện quyền chủ sở hữu tại DN đó;

Trong mối quan hệ pháp lý với DN, cơ quan đó thực hiện tất cả các quyền chủ sở hữu nhà nước với vai trò cổ đông, thành viên, Chủ sở hữu công ty của DN;

Khắc phục tình trạng phân tán, chia cắt hành chínhkhông thống nhất và không phối hợp như hiện nay;

 Thách thức đối với quá trình chuyển đổi hiện nay là không nhỏ

 – Một là, thành lập cơ quan quản lý tài sản trước áp lực “tinh giảm bộ máy” trong hoàn cành nhà nước vừa quá nhiều, vừa quá thừa, vừa quá thiếu và chất lượng kém. Cái thừa chưa bỏ được nhưng cái thiếu khó ra đời.

– Hai là, nó đòi hỏi phải đổi mới tư duy và quan niệm về quyền sở hữu nhà nước trong công ty (nhà nước là chủ sở hữu, là người đầu tư) sở hữu cổ phần, phần góp vốn chứ không sở hữu công ty, công ty là công cụ để tiến hành đầu tư tạo lợi nhuận.

– Ba là, nó đòi hỏi thay đổi quan niệm co bản về vai trò của DNNN, thay đổi thói quen tư duy thành phần kinh tế.

– Bốn là có thể qặp phải sự phản đối gay gắt từ nhiều phía (vì cả động co tích cực lẫn tiêu cực dưới nhiều hình thức khác nhau) của số rất đông những người bị tác động ở nhiều cơ quan, cấp bậc và chức vụ khác nhau (của người mất quyền lợi)

– Năm là, thách thức của vănhoá và lối làm việc theo chế độ “tập thể”

 Chia quyền phân tán cho nhiều người nhưng không ai quyết được và nhiều người có quyền nhưng không ai chịu trách nhiệm.

 Thiếu niềm tin vào cá nhân không dám trao hết quyền cho một cá nhân, một cơ quan

 Đồng thời là thiên hướng sợ chịu trách nhiệm, muốn san sẻ trách nhiệm cho người khác, cơ quan khácđể cùng chia sẻ và gánh chịu rủi ro khi cần thiết.

– Sáu là, thiếu đội ngũ cán bộ quản trị kinh doanh phù hợp; thiếu hụt càng thêm thiếu trong cơ chế “quy hoạch cán bộ”; nguy cơ trao quyền cho người không đủ năng lực là rất lớn (trao quyền cho HĐTV nhưng lại không tuyển chọn được người có năng lực thích hợp thì HĐTV không phát huy được tác dụng, có nguy cơ bị “thừa”. Đó là cái lý để phản đối cải cách thay đổi phương thức và cơ chế thực hiện quyền chủ sở hữu nhà nước.

– Cuối cùng không kém phần quan trọng là thị trường còn kém phát triển, kém cạnh tranh; giám sát và áp lực của thị trường yếu; Tư pháp chưa phát triển và chưa đóng được vai trò cần thiết.

3. Quản lý Nhà nước theo nguyên tắc nhà nước pháp quyền và Dân được làm những gì pháp luật không cấm, Cơ quan nhà nước chỉ được hành xử theo đúng quy định của pháp luật. Đây là nguyên tắc cơ bản của Nhà nước pháp quyền nên muốn  Luật DN đi vào cuộc sống thì toàn bộ hệ thống pháp luật phải thay đổi theo nguyên tắc này.

 Trên thực tế, 6 năm thực hành LDN nguyên tắc này đang bị vi phạm nghiêm trọng, nguyên nhân chủ yếu là do lỗi của cấu trúc hệ thống, cụ thể là:

 – Hạn chế về ngành nghề kinh doanh đối với người nước ngoài. Khái niệm người nước ngoài là gì? Người nước ngoài phải chịu sự hạn chế kép: (i) bị cấm và phải xin phép như đối với nhà đầu tư trong nước, (ii) có danh mục ngành nghề  kinh doanh, lĩnh vực đầu tư bị cấm và danh mục ngành nghề cấn có giấy phép áp dụng riêng cho người nước ngoài.

 Việc hạn chế ngành nghề kinh doanh đối với người nước ngoài quy định ở văn bản nào, như vật có khác biệt với nhà đầu tư trong nước hay không (quy chế đối xử bình đẳng).

 Đối với các doanh nghiệp trong nước đã bị cấm kinh doanh một số ngành có hại cho an ninh quốc phòng, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử văn hoá thuần phong mỹ tục của Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân. Hiện nay đang cấm gì: (i) Báo chí, xuất bản, phát thanh truyền hình, (ii) Mua bán đồ cổ, bảo vật quốc gia, (iii) nuôi trồng thuỷ sản ở vùng đặc quyền kinh tế.

          – Ngành nghề nào phải xin phép?

 Hiện nay có trên 300 giấy phép và một tuần lại có một giấy phép mới. Tình trạng gia tăng giấy phép thực sự ảnh hưởng đến môi trường đầu tư. Hiện nay không quản lý được quá trình sinh sản giấy phép. Chính phủ cần nghiên cứư ban hành một nghị định về quản lý giấy phép (Trung Quốc đã có Luật về giấy phép hành chính từ 01/-7/2004)

            –  Tư duy quản lý nhà nước hiện nay là (i) không quản lý được thì cấm, (ii) đẻ ra giấy phép để tạo quyền và lợi.

Thiếu Luật Công chức để quy định công chức nhà nước chỉ được ành xử theo đúng quy định của pháp luật nên tình trạng hiện nay, công chức vi phạm nghĩa vụ quản lý nhà nước không bị xử lý. Trong khi đó, người dân mà vi phạm thì bị xử lý nghiêm.

4.  Hệ thống tư pháp trong hội nhập

Nguy cơ lớn: giải quyết tranh chấp kinh tế dân sự thiếu công cụ hợp lý trong nền  tế thị trường, giải quyết tranh chấp kinh tế cần phải nhanh chóng, minh bạch. Hiện nay tốc độ giải quyết các vụ tranh chấp kinh tế là rất dài gây thiệt hại cho DN

 –               Chưa có toà án Hiến pháp

 –               Việc xét xử chưa độc lập theo pháp luật

 –               Trình độ thẩm phán, trình tự xét xử không phù hợp với nguyên tắc hội nhập, DN và thẩm phán thiếu hiểu biết về pháp luật quốc tế

 –               Uy tín của cơ quan tư pháp Việt Nam trong giải quyết tranh chấp kinh tế còn thấp.

 Bốn vấn đề trên là bốn nội dung lớn dẫn đến việc thực thi luật DN 2005 sẽ khó khăn, ngoài ra còn một số điểm nhỏ trong kỹ thuật tổ chức thực hiện Luật DN 2005 đang là nguyên nhân trực tiếp dẫn tới vướng mắc khi triển khai thực hiện đó là:

             – Hệ thống cơ quan ĐKKD chưa được kiện toàn trên thực tế 6 năm qua chỉ mới thực hiện  được một việc là cấp GCN ĐKKD còn những việc khác mang tính quản lý Nhà nước là chưa thực hiện như: hệ thống thông tin ĐKKD, tên DN được bảo hộ trên toàn quốc đến nay vẫn chưa thực hiện được, thực hiện giám sát và hỗ trợ DN.

             – Cơ quan ĐKKD và cơ quan quản lý đầu tư phải là một đầu mối. Để ở cả 2 cơ quan riêng biệt như cũ là không phù hợp với việc thực thi pháp luật khi hội nhập WTO.

 Từ ý tưởng xây dựng Luật DN 2005 đến thực thi Luật DN 2005 đang còn một khoảng cách khá dài.

Luật gia Cao Bá Khoát