Những vấn đề pháp lý liên quan đến hình thức đặt cọc.

1. Khái niệm đặt cọc

Từ xa xưa, thuật ngữ “đặt cọc” được xuất hiện với góc độ là một ngữ cảnh, thời đó khi dùng tiền trong lưu thông dân sự, nhân dân ta thường xâu những đồng tiền lại với nhau thành từng cọc. Khi đặt trước một khoản tiền để làm tin với nhau, họ thường đặt trước một cọc, hai cọc… tuỳ vào giá trị của từng giao dịch dân sự. Dần dần, sự phát triển của giao lưu dân sự ‘ làm cho biện pháp này không chỉ là việc đặt tiền. Người ta còn dùng các loại tài sản khác đặt trước để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Tại khoản 1 Điều 328 Bộ luật Dân sự đã quy định:

“Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn đế bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”.

Như vậy, đặt cọc là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó một bên giao cho bên kia một tài sản trong một thời hạn nhất định nhằm xác nhận các bên đã thống nhất sẽ giao kết một hợp đồng hoặc đã giao kết một hợp đồng và buộc các bên phải thực hiện đúng nội dung đã cam kết.

2. Nội dung của đặt cọc

Trong trường hợp các bên đã thực hiện đúng mục đích đặt cọc thì bên nhận đặt cọc phải trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc, nếu bên đặt cọc là bên có nghĩa vụ trả tiền thì tài sản đặt cọc được coi là khoản tiền thanh toán trước.

Trong trường hợp bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc vê bên nhận đặt cọc. Trái lại, nếu bên nhận đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương với giá trị của tài sản đặt cọc (trừ Trường hợp các bên có thoả thuận khác).

Như vậy, xử lý tài sản đặt cọc chỉ áp dụng nếu có một trong hai bên không thực hiện các điều khoản đã cam kết (kể cả việc giao kết hợp đồng) hoặc không thực hiện hợp đồng. Nghĩa là, nếu có một bên thực hiện không đúng, không đầy đủ họp đồng thì tài sản đặt cọc không đương nhiên thuộc về bên bị vi phạm. Tài sản đó có thể được dùng để thanh toán nghĩa vụ còn lại do thực hiện không đúng, không đầy đủ hợp đồng và còn phụ thuộc vào sự thoả thuận khác của các bên.

3. Quy định chung về đặt cọc

Cả ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015 đều chỉ có một điều quy định về đặt cọc giông nhau. Đó là việc bên đặt cọc giao cho bên nhận đặt cọc một tài sản đặt cọc, có thể là “một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác” trong một thời hạn “để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”. “Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” .

Dưới đây là một vụ án “Tranh chấp đặt cọc hợp đồng mua bán hàng hoá”, mà bên nhận đặt cọc phải trả lại tiền đặt cọc và bị phạt cọc tương đương với số’ tiền đặt cọc.

Ngày 27/4/2015, Công ty cổ phần H ký hợp đồng bán cho Công ty trách nhiệm hữu hạn sản xuất thương mại T 200 tấn hạt điều thô Nigiêria, tổng giá trị hợp đồng là 4,7 tỷ đồng; bên mua đặt cọc 10% giá trị hợp đồng. Bên bán hoàn trả 100% giá trị đặt cọc và bồi thưòng 100% giá trị đặt cọc nếu không thực hiện hợp đồng. Bên mua mất 100% giá trị đặt cọc nếu không thực hiện hợp đồng.

Công ty T đã đặt cọc 470 triệu đồng. Sau khi Công ty H không có hàng bán, đã trả lại tiền đặt cọc.

Bản án số 89/2016/KDTM ngày 30/9/2016 của Toà án nhân dân quận T, thành phô H đã yêu cầu Công ty H phải trả cho Công ty T khoản tiền tương đương số tiền đặt cọc là 470 triệu đồng.

Tài sản đặt cọc có thể là tiền, giấy tờ có giá và động sản khác nói chung. Toà án nhân dân tối cao đã từng hướng dẫn chấp nhận trường hợp đặt cọc xe ô tô để bảo đảm cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở .

Việc quy định tài sản đặt cọc là “kim khí quý, đá quý” bên cạnh “vật có giá trị” là không cần thiết và không hợp lý.

Đây là tư duy ám ảnh vồi cụm từ “vàng, bạc, kim khí quý và đá quý” hay được nhấn mạnh trong thời kỳ còn cơ chế hành chính quan liêu bao cấp trưốc khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường .

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định tài sản gồm 4 loại là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản, trong khi quy định tài sản đặt cọc chỉ bao gồm “tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác”. Như vậy, tuy Bộ luật Dân sự năm 2015 không cấm, nhưng cũng giông với ký quỹ, tài sản đặt cọc không bao gồm vật là động sản nói chung, mà chỉ gồm một số động sản.

Tuy pháp luật không cấm việc đặt cọc bằng bất động sản, nhưng so sánh vối các quy định về tài sản cầm cố, thế chấp thì có thể hiểu bất động sản cũng không thể là tài sản dùng để đặt cọc.

Bộ luật Dân sự năm 2015 không còn quy định việc đặt cọc phải được lập thành văn bản như Bộ luật Dân sự năm 2005. Đồng thời, cũng không có trường hợp nào hợp đồng đặt cọc bắt buộc phải công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm như đôì vổi một số hợp đồng thế chấp. Kể cả khi hợp đồng chính phải bằng văn bản và được công chứng, chứng thực thì hợp đồng đặt cọc cũng không nhất thiết phải tuân theo điều kiện bằng văn bản và được công chứng, chứng thực. Vì vậy, hoàn toàn có thể sử dụng hợp đồng đặt cọc để ràng buộc hợp pháp các bên ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán, chuyển nhượng bất động sản, kể cả trường hợp bất động sản chưa đủ điều kiện để mua bán, chuyển nhượng.

Quy định về đặt cọc về cơ bản là giống với quy định về cầm cố, cũng giao tài sản (nhấn mạnh tiền, hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác) để bảo đảm nghĩa vụ. Đặt cọc có một điểm khác cơ bản với cầm cố và tất cả các biện pháp bảo đảm khác là, ngoài việc để bảo đảm việc thực hiện hợp đồng thì còn để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng.

Đặc điểm khác biệt lớn nhất của đặt cọc so với các biện pháp bảo đảm khác là, nếu bên nhận đặt cọc vi phạm nghĩa vụ thì phải trả cho bên kia (phạt cọc) gấp đôi số tiền đặt cọc (gồm tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc), trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Như vậy, nếu như có thỏa thuận thì bên nhận đặt cọc có thể phải trả lại ít hơn hoặc nhiều hơn 2 lần số tiền đặt cọc. Đặc biệt có được áp dụng phạt cọc khác đi đối với trưòng hợp “bên đặt cọc” vi phạm không, hay chỉ có một cách xử lý duy nhất là “tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc”? Vối cách viết “trừ trường hợp có thỏa thuận khác” như trên, thì không biết có “trừ” đôì với cả hai trường hợp, hay chỉ trừ đôi vổi trưòng hợp sau.

Nếu như thỏa thuận phạt cọc gấp vài ba lần số tiền đặt cọc thì bình thường, nhưng nếu thỏa thuận phạt cọc gấp hàng trăm, hàng nghìn, thậm chí hàng triệu lần sô tiền đặt cọc thì khó có thể được Toà án chấp nhận, cho dù không có quy định nào hạn chế việc này. Ngay cả “lẽ công bằng” theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 thì Toà án cũng chỉ được sử dụng nếu như các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định, không có tập quán và không thể áp dụng tương tự.

Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định trường hợp cả hai bên đều có lỗi (mức ngang nhau hoặc nặng nhẹ khác nhau) trong việc không giao kết, thực hiện hợp đồng, thì xử lý như thế nào.

4. Trường hợp tranh chấp về đặt cọc mà các bên không có thỏa thuận khác về việc xử lý đặt cọc

Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP đã hướng dẫn về trường hợp có tranh chấp về đặt cọc mà các bên không có thỏa thuận khác về việc xử lý đặt cọc, thì việc xử lý được thực hiện như sau:

Thứ nhất, trong trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng hoặc chỉ để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng hoặc vừa để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng vừa để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng thì bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không được giao kết hoặc không được thực hiện hoặc bị vô hiệu, thì phải chịu phạt cọc theo quy định của Bộ luật Dân sự;

Thứ hai, trong trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng mổĩ có sự vi phạm làm cho hợp đồng không được thực hiện hoặc mới phát hiện hợp đồng bị vô hiệu thì không phạt cọc. Việc giải quyết tranh chấp về vi phạm hợp đồng hoặc xử lý hợp đồng vô hiệu được thực hiện theo thủ tục chung;

Thứ ba, trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định điều kiện nếu đặt cọc bị vô hiệu là hợp đồng cũng bị vô hiệu, thì hợp đồng đương nhiên bị vô hiệu khi đặt cọc đó bị vô hiệu.

Thứ tư, trong các trường hợp thứ nhất và thứ ba nêu trên, nếu cả hai bên cùng có lỗi hoặc trong trường hợp có sự kiện bất khả kháng hoặc có trỏ ngại khách quan thì không phạt cọc.

Tuy nhiên, nếu như hai bên cùng có lỗi nhưng mức độ lỗi nặng, nhẹ chênh lệch nháu với mức độ lớn mà không phạt cọc theo hướng dẫn trên thì cũng có phần bất hợp lý.

Dưới đây là ví dụ một vụ tranh chấp hợp đồng đặt cọc được Toà án xác định là có trở ngại khách quan nên không phạt cọc.

Ngày 22/6/2008, hai bên làm hợp đồng đặt cọc, ông Nông Văn p chuyển nhượng cho ông Nguyễn Văn L 915 m2 đất với giá 800 triệu đồng, ông L đặt cọc 300 triệu đồng, số tiền còn lại sẽ thanh toán hết trong thòi hạn 1 tháng sau khi đặt cọc. Sau đó, hai bên làm hồ sơ chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, ủy ban nhân dân xã không làm thủ tục chuyển nhượng vì lý do đất có tranh chấp, nên ông L không thanh toán nốt 500 triệu đồng cho ông p.

Bản án sơ thẩm số 26/2008/TLST-DS ngày 20-2-2009 của Toà án nhân dân huyện N, tỉnh Đ đã quyết định hủy hợp đồng đặt cọc, buộc ông p trả lại cho ông L 300 triệu đồng (không phạt cọc) vì lỗi khách quan, không phải của hai bên (cả hai đều không biết có người làm đơn ngăn chặn khi thực hiện hợp đồng chuyển nhượng đất).

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng không quy định rõ, phần đặt cọc tối đa bằng bao nhiêu phần trăm giá trị hợp đồng. Như vậy, có thể đặt cọc số tiền có giá trị lổn lên đến 80-90% thậm chí 100% giá trị hợp đồng. Chưa thấy bản án nào chấp nhận hoặc không chấp nhân tỷ lệ đặt cọc lớn như vậy.

Bộ luật Dân sự năm 2015 sử dụng cụm từ “để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng” cũng không chính xác khi sử dụng từ “hoặc”, vì ngoài trường hợp đặt cọc là để bảo đảm một trong hai việc thì còn có thể đồng thời để bảo đảm cho cả hai việc này, tức là sau khi bảo đảm cho việc giao kết xong thì để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng.

Trên thực tế, thường xảy ra một số tình huống không rõ ràng. Chẳng hạn, các bên chỉ thỏa thuận biện pháp đặt cọc, mà không ghi rõ để giao kết và thực hiện hợp đồng. Khi đó đương nhiên được thừa nhận là để bảo đảm cả hai nghĩa vụ. Tuy nhiên, nếu đặt cọc được thỏa thuận trong hợp đồng chính thì khi đó không còn tác dụng để bảo đảm việc giao kết mà chỉ còn để bảo đảm việc thực hiện hợp đồng.

Một trường hợp cũng hay xảy ra trên thực tế là các bên giao nhận trước với nhau nhưng lại không sử dụng từ “đặt cọc”, thậm chí sử dụng các từ cầm cố, ký quỹ đồng thời thỏa thuận rõ nội dung là để bảo đảm việc giao kết và thực hiện hợp đồng Nếu thỏa thuận không ghi rõ biện pháp đặt cọc thì có thể không được thừa nhận đó là biện pháp đặt cọc, mà có thể bị xem là khoản tiền thanh toán trưổc hoặc khoản tiền cầm cố, ký quỹ. Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định, trường hợp một bên trong hợp đồng giao cho bên kia một khoản tiền mà các bên không xác định rõ là tiền đặt cọc hoặc tiền trả trước thì số tiền này được coi là tiền trả trước.

Trong 9 biện pháp bảo đảm thì đặt cọc gần giông nhất vối đặt cược trong trò chơi giải trí có thưởng. Cụ thể người đặt cược đặt một khoản tiền để tham gia dự đoán kết quả trong các sự kiện thể thao, giải trí. Nếu đoán sai thì mất tiền đặt cược giống như vi phạm nghĩa vụ trong đặt cọc. Nếu đoán đúng thì được trả thưởng (giông như người nhận đặt cọc trả lại tiền đặt cọc cộng với một số lần tiền đặt cọc nữa).

Việc bảo đảm cho nghĩa vụ giao kết hợp đồng rất dễ xảy ra mâu thuẫn, vì muốn giao kết được thành công hợp đồng thì các bên phải nhất trí được với nhau về mọi nội dung của hợp đồng. Nếu có một hoặc một số nội dung chủ yếu, thậm chỉ cả thứ yếu chưa thông nhất được thì không dễ gì quy kết bên nào vi phạm nghĩa vụ giao kết hợp đồng. Vì vậy, muôh tránh xảy ra tình huống vướng mắc này, tốt nhất là khi thỏa thuận đặt cọc cần kèm theo luôn dự thảo hợp đồng chính hoặc ít nhất cũng phải chốt được các điều khoản chủ yếu của hợp đồng chính trong văn bản thỏa thuận đặt cọc.

5. Quyền và nghĩa vụ của bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định về quyền, nghĩa vụ của bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc như sau:

Thứ nhất, bên đặt cọc có nghĩa vụ: thanh toán cho bên nhận đặt cọc chi phí hợp lý để bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; thực hiện việc đăng ký quyền sỏ hữu tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc đối vối tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu trong trường hợp tài sản đó được chuyển quyền sỏ hữu cho bên nhận đặt cọc theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận;

Thú hai, bên đặt cọc có quyền yêu cầu bên nhận đặt cọc ngừng việc sử dụng tài sản đặt cọc, nếu do sử dụng mà tài sản có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị;

Thứ ba, bên nhận đặt cọc có nghĩa vụ: bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc; không được khai thác, sử dụng tài sản đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác; không được xác lập giao dịch đối với tài sản đặt cọc, trừ trường hợp bên đặt cọc, bên ký cược đồng ý;

Thứ tư, bên nhận đặt cọc có quyền sồ hữu tài sản đặt cọc, nếu bên đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.