Nhượng quyền thương mại dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh

1. Giới thiệu chung

1.1. Nhượng quyền thương mại (NQTM) là hoạt động thương mại phát triển với tốc độ cao trên thế giới hiện nay, được sử dụng trong hơn 60 lĩnh vực kinh doanh khác nhau, từ kinh doanh thực phẩm, nhà hàng, khách sạn, dịch vụ thuê xe, giải trí đến các dịch vụ giáo dục, y tế, hỗ trợ doanh nghiệp[1]… NQTM đã xuất hiện ở Việt Nam từ đầu những năm 1990 và lần đầu tiên được đề cập trong hệ thống pháp luật Việt Nam qua khái niệm “cấp phép đặc quyền kinh doanh” tại Thông tư số 1254/1999/TT-BKHCNMT[2] của Bộ Khoa học Công nghệ và môi trường.

Dưới góc độ kinh doanh, NQTM là một hình thức tiếp thị và phân phối hàng hóa, dịch vụ rất hiệu quả, theo đó, bên nhận quyền (BNhQ) được cấp quyền kinh doanh một loại sản phẩm hoặc dịch vụ phù hợp với các tiêu chuẩn, hệ thống, phương thức đã được bên nhượng quyền (BNQ) thiết lập với sự trợ giúp, huấn luyện và kiểm soát của BNQ. Đổi lại, BNhQ phải trả phí nhượng quyền và phí bản quyền cho BNQ[3]. ở Mỹ, NQTM có thể diễn ra dưới 2 hình thức: (i) NQTM trọn gói hay NQTM cả một hình thức kinh doanh và (ii) NQTM sản phẩm. ở Châu Âu, trong án lệ Pronuptia, Tòa án Tư pháp Châu Âu (ECJ) đã phân biệt 3 hình thức NQTM, đó là NQTM dịch vụ, NQTM sản xuất, và NQTM phân phối[4].

>> Luật sư tư vấn Luật sở hữu Trí tuệ qua điện thoại (24/7) gọi số: 1900.0191

1.2. NQTM giúp cho BNQ mở rộng hệ thống kinh doanh, sử dụng khả năng của các đối tác địa phương để phát triển thị trường mới mà không cần phải đầu tư vốn. Đối với BNhQ, NQTM giúp cho BNhQ sử dụng thương hiệu, kinh nghiệm đã được phát triển cũng như sự trợ giúp, huấn luyện từ BNQ, nhưng vẫn đảm bảo cho BNhQ có quyền sở hữu và tính tự chủ tương đối theo quy định của hợp đồng NQTM. Do đó, NQTM được coi là phương tiện hữu hiệu để đi đến thành công của các doanh nghiệp nhỏ (với tư cách là BNhQ).

Tuy nhiên, NQTM cũng có nhược điểm nhất định. NQTM có thể khiến cho BNQ chịu những tổn thất do mất quyền kiểm soát đối với BNhQ, mất uy tín của thương hiệu và rủi ro của cái gọi là “ngư ông đắc lợi” từ BNhQ và đối thủ cạnh tranh không trung thực, không lành mạnh[5]. Và mặc dù NQTM cho phép BNhQ có những tự chủ tương đối, nhưng BNhQ vẫn phải chịu những ràng buộc, hạn chế nhất định liên quan đến hoạt động kinh doanh, cạnh tranh, hay chuyển giao doanh nghiệp… từ bên chuyển quyền[6].

Để hạn chế tới mức tối đa các nhược điểm của NQTM, BNQ thường buộc BNhQ phải chấp nhận những hạn chế cạnh tranh nhất định như giới hạn về địa điểm kinh doanh, nghĩa vụ không cạnh tranh với BNQ, hạn chế về giá, về khách hàng, buộc BNhQ phải mua các nguyên vật liệu đầu vào từ BNhQ hay bên thứ ba được chỉ định… Ngược lại, BNhQ có thể buộc BNQ phải chuyển giao quyền thương mại độc quyền cho mình. Những quy định hạn chế cạnh tranh như vậy trong NQTM trong một chừng mực nhất định có thể bị lạm dụng bởi các bên, nhất là bởi BNQ, và có thể vi phạm pháp luật cạnh tranh (PLCT). ở Mỹ và Liên minh Châu Âu (EU) cho đến nay đã có nhiều tranh chấp liên quan đến NQTM trên cơ sở PLCT. Mặc dù pháp luật về NQTM ở các quốc gia này đã phát triển và luôn được hoàn thiện, nhưng các bên có liên quan vẫn sử dụng các quy định của PLCT để chống lại những hành vi hạn chế cạnh tranh trong NQTM, chống lại hành vi lạm quyền của BNQ; và cơ quan nhà nước có thẩm quyền về cạnh tranh thậm chí vẫn ban hành các quy định về việc áp dụng PLCT trong hoạt động NQTM.

1.3. ở Việt Nam, NQTM chính thức được điều chỉnh bởi Điều 284 – 291 Luật Thương mại năm 2005 (LTM 2005) cùng các quy định dưới luật như Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định chi tiết về NQTM và Thông tư số 09/2006/TT-BTM hướng dẫn đăng ký NQTM. Trong khi đó, mặc dù Luật Cạnh tranh đã được ban hành từ năm 2004 (LCT 2004) nhưng PLCT thực sự còn mới ở Việt Nam. Vì vậy, việc áp dụng PLCT trong hoạt động NQTM có thể vẫn còn là vấn đề xa lạ ở Việt Nam.

Tuy nhiên, hoạt động NQTM hiện đang rất phát triển ở Việt Nam, không chỉ giới hạn ở NQTM trong nước, NQTM từ nước ngoài vào Việt Nam, mà còn đối với cả NQTM từ Việt Nam ra nước ngoài. Do đó, việc nghiên cứu NQTM dưới góc độ PLCT là hết sức cần thiết, nhằm có thể đảm bảo một môi trường cạnh tranh lành mạnh cho hoạt động NQTM diễn ra trên thị trường Việt Nam, cũng như giúp các doanh nghiệp Việt Nam có hoạt động NQTM ra nước ngoài, đặc biệt là vào các nước có PLCT phát triển như Mỹ và EU, có thể tránh được các kiện tụng liên quan đến các hành vi hạn chế cạnh tranh của BNQ Việt Nam. Trên cơ sở đó, bài viết có mục đích phân tích những nội dung cơ bản của việc áp dụng PLCT của Mỹ và EU trong hoạt động NQTM; xem xét và so sánh với các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này. Qua đó đề xuất một số giải pháp nhằm áp dụng có hiệu quả PLCT trong hoạt động NQTM ở Việt Nam.

2. Pháp luật cạnh tranh trong nhượng quyền thương mại ở Mỹ

2.1. Một trong những nguyên tắc cơ bản của PLCT của Mỹ là một hành vi hạn chế cạnh tranh chỉ bị cấm khi nó hạn chế thương mại một cách bất hợp lý[7]. Vì vậy, các hành vi hạn chế cạnh tranh thường phải được xem xét trên nguyên tắc lập luận hợp lý, tức phải được phân tích một cách toàn diện trên cơ sở bối cảnh kinh tế của chúng. Các ảnh hưởng khuyến khích cạnh tranh và các ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh của một hành vi hạn chế cạnh tranh phải được phân tích, đánh giá chi tiết, kỹ lưỡng nhằm xác định xem hạn chế cạnh tranh đó về bản chất có tác dụng khuyến khích cạnh tranh hay thực sự ngăn cản cạnh tranh.

Tuy nhiên, một vấn đề nảy sinh khi áp dụng nguyên tắc lập luận hợp lý nhằm phân tích các khía cạnh kinh tế của một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là các phân tích kinh tế như vậy thường rất phức tạp, kéo dài, nhiều lúc không đem lại kết quả, và tạo nên sự không chắc chắn cho các doanh nghiệp,vì họ không biết các thỏa thuận có xu hướng hạn chế cạnh tranh của họ có vi phạm PLCT hay không. Vì vậy, Tòa án Tối cao (TATC) Mỹ đã khẳng định, nếu một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thỏa mãn hai điều kiện: (i) có các ảnh hưởng nghiêm trọng đến cạnh tranh, và (ii) không có các tác dụng thúc đẩy cạnh tranh để bù lại, tức không có sự biện minh hợp lý về tính hiệu quả của hành vi, thì thỏa thuận đó mặc nhiên vi phạm PLCT mà không cần phải tiến hành các phân tích toàn diện theo nguyên tắc lập luận hợp lý[8].

2.2. Trong án lệ Sylvania[9], TATC Mỹ đã xem xét một quy định trong hợp đồng NQTM cấm BNhQ bán sản phẩm của BNQ ngoài khu vực đã thống nhất trước có phải là một hạn chế thương mại bất hợp lý vi phạm PLCT (Điều 1 Đạo luật Sherman) hay không. Tòa án này cho rằng, những hạn chế cạnh tranh như vậy làm giảm cạnh tranh đối với một thương hiệu nhất định của một loại sản phẩm (trong án lệ này là cạnh tranh giữa các BNhQ từ Sylvania – BNQ), nhưng trên thực tế có thể thúc đẩy cạnh tranh giữa các thương hiệu khác nhau của cùng một loại sản phẩm (trong án lệ này là cạnh tranh giữa các BNQ với nhau, tức giữa Sylvania và các đối thủ của nó).

Cơ chế thị trường luôn tồn tại những khiếm khuyết như ảnh hưởng “ngư ông đắc lợi”, tức một hay một số doanh nghiệp (như BNQ) phải mất nhiều chi phí đầu tư ban đầu để cải tiến, sáng tạo, quảng cáo, thiết lập thị trường, xây dựng thương hiệu…; trong khi một số doanh nghiệp (như BNhQ, và/hoặc các đối thủ cạnh tranh của BNQ) chỉ “ăn theo”, không tốn các chi phí đầu tư ban đầu, có thể hưởng lợi từ sự đầu tư của doanh nghiệp khác (BNQ). Điều này khiến cho các doanh nghiệp đầu tư ban đầu (BNQ) phải chia xẻ lợi nhuận và dẫn đến không có động lực để tiến hành đầu tư tiên phong ban đầu. Vì vậy, trong hoạt động NQTM, BNQ chỉ có thể an tâm nhượng quyền khi các BNhQ chấp nhận những hạn chế nhất định (như hạn chế nhất định về lãnh thổ, về khách hàng, không bán các sản phẩm cùng loại của các đối thủ cạnh tranh của BNQ…), và ngược lại BNhQ chỉ có thể thực sự quyết tâm đầu tư, mua quyền thương mại khi có được sự bảo đảm về việc độc quyền phân phối, bán sản phẩm trong một địa bàn địa lý nhất định từ phía BNQ. Với những hạn chế về cạnh tranh như vậy, BNhQ mới có thể tạo chỗ đứng cho mình trên thị trường, hay BNQ mới có thể duy trì và phát triển hoạt động NQTM của mình, qua đó góp phần thúc đẩy cạnh tranh giữa các BNQ của một loại sản phẩm. Điều này khiến giá trị khuyến khích cạnh tranh về tổng thể lớn hơn ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh giữa các BNhQ của một thương hiệu nhất định[10].

Như vậy, TATC Mỹ, qua án lệ Sylvania, đã khẳng định các hạn chế cạnh tranh trong trong hợp đồng NQTM không liên quan đến giá sản phẩm phải được xem xét trên cơ sở nguyên tắc lập luận hợp lý[11]. Chính vì vậy, các hạn chế cạnh tranh như giới hạn về khu vực địa lý, nghĩa vụ không cạnh tranh hay quyền độc quyền kinh doanh trong phạm vi địa lý nhất định của BNhQ… được xem là không vi phạm PLCT. Tuy nhiên, nhiều vụ kiện tụng cạnh tranh gần đây liên quan đến NQTM thường liên quan đến các ràng buộc (áp đặt) của BNQ đối với BNhQ trong việc mua nguyên vật liệu đầu vào, hay các vật dụng khác cho hoạt động kinh doanh của BNhQ. Vậy đâu là giới hạn cho những ràng buộc bán kèm như vậy trong mối tương quan giữa hợp đồng NQTM và PLCT?

2.3. Nhìn chung, một ràng buộc bán kèm xuất hiện khi bên bán sẽ bán một sản phẩm chính với điều kiện bên mua đồng ý mua một sản phẩm khác hoặc ít nhất đồng ý không mua sản phẩm được bán kèm từ một doanh nghiệp khác. Thỏa thuận ràng buộc bán kèm vi phạm PLCT (Điều 1 Đạo luật Sherman) nếu người bán có năng lực thị trường mạnh[12] trên thị trường sản phẩm chính, và nếu thỏa thuận ràng buộc như vậy ảnh hưởng lớn đến hoạt động thương mại trên thị trường sản phẩm được bán kèm[13]. Do đó, để chứng minh một thỏa thuận bán kèm vi phạm PLCT, nguyên đơn thông thường phải chứng minh thỏa thuận bán kèm đó thỏa mãn 5 điều kiện: (i) sản phẩm chính và sản phẩm được bán kèm là hai sản phẩm riêng biệt; (ii) bên bán đã thực sự ép buộc bên mua đồng ý mua sản phẩm được bán kèm; (iii) bên bán có năng lực thị trường đủ mạnh trên thị trường sản phẩm chính để ép buộc bên mua phải đồng ý mua sản phẩm được bán kèm, và không có sự biện minh hợp lý cho ràng buộc bán kèm đó; (iv) có các ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh trên thị trường sản phẩm được bán kèm; và (v) thỏa thuận đó có liên quan đáng kể đến thương mại trên thị trường sản phẩm bán kèm[14].

Cũng chính bởi 5 điều kiện trên mà có những vụ việc tưởng như giống nhau nhưng phán quyết của Tòa án lại hoàn toàn khác nhau:

Trong án lệ Siegel v Chicken Delight, Inc.[15], Chicken Delight đã tiến hành hoạt động NQTM thiết lập các cửa hàng bán thức ăn mang thương hiệu Chicken Delight cho các BNQ, và không thu phí nhượng quyền cũng như phí bản quyền. Tuy nhiên Chicken Delights yêu cầu các BNhQ phải mua các dụng cụ nấu ăn, bao bì đóng gói thức ăn và một số vật liệu khác của Chicken Delight với giá cao hơn giá các sản phẩm cùng loại mà các nhà cung cấp khác bán ra. Tòa án phúc thẩm liên bang cho rằng điều khoản ràng buộc bán kèm trong hợp đồng NQTM của Chicken Delight là vi phạm PLCT.

Tuy nhiên, trong án lệ Kentucky Fried Chicken v Diversified Packing[16]sau đó, khi KFC (BNQ) yêu cầu BNhQ mua các thiết bị và nguyên liệu từ KFC hay từ các nhà cung cấp khác được KFC chấp thuận bằng văn bản nếu thỏa mãn những yêu cầu về chất lượng mà KFC công bố, và việc chấp thuận như vậy không thể bị hủy bỏ một cách bất hợp lý, thì ràng buộc như vậy lại được Tòa án phúc thẩm liên bang cho là không vi phạm PLCT.

Trong án lệ Queen City Pizza, Inc v Domino’s Pizza, Inc[17], hợp đồng NQTM mẫu của DPI (BNQ) quy định tất cả nguyên liệu, đồ dùng và bao bì sử dụng tại các cửa hàng NQTM phải phù hợp với tiêu chuẩn của DPI, và tùy vào sự quyết định của DPI, BNhQ phải mua chúng từ DPI hay bên cung cấp được sự đồng ý của DPI. Tòa án phúc thẩm liên bang dựa trên khái niệm thị trường sản phẩm liên quan – thị trường các sản phẩm có thể thay thế được cho nhau một cách hợp lý dưới góc độ của người tiêu dùng với cùng một mục đích sử dụng[18]- đã cho rằng, thị trường sản phẩm liên quan trong án lệ này không chỉ giới hạn đối với các sản phẩm là các nguyên vật liệu, đồ dùng được sự đồng ý của DPI và được sử dụng bởi các BNhQ của DPI mà phải là thị trường các nguyên liệu, đồ dùng được cung cấp từ các nguồn khác nhau và được sử dụng ở tất cả các cửa hàng làm và bán pizza nói chung.

Tòa án cũng cho rằng những ràng buộc trong hợp đồng NQTM không thể giải quyết theo PLCT, mà chỉ có thể giải quyết theo quy định của hợp đồng NQTM và pháp luật về hợp đồng. Điều này có nghĩa là Tòa án đã thừa nhận sức mạnh kinh tế phát sinh từ thỏa thuận trong hợp đồng, như hợp đồng NQTM, không có liên quan gì đến sức mạnh thị trường, đến lợi ích của người tiêu dùng, hay PLCT[19].

Tuy nhiên trong án lệ Subsolutions, Inc v Doctor’s Associates, Inc.[20], tòa án cho rằng lập luận về sự trói buộc của BNhQ vào BNQ có thể được chấp nhận nếu nguyên đơn chứng minh được rằng BNhQ, với tư cách là một người hợp lý bình thường, không thể suy đoán một cách hợp lý việc “khai thác” sau này của BNQ sau khi BNhQ đó đã mua quyền thương mại, và họ không thể tự bảo vệ họ bằng việc có những thỏa thuận đảm bảo từ BNQ hay đối thủ của BNQ. Trong vụ việc này, quy định mới mà DAI (BNQ) đưa ra buộc các BNhQ trang bị hệ thống chấp nhận thanh toán bằng thẻ, và phải mua hệ thống này từ một doanh nghiệp duy nhất không phải là quy định có từ lúc các BNhQ giao kết hợp đồng NQTM với DAI, tức BNhQ không thể lường trước được việc DAI bắt buộc BNhQ phải tuân thủ thêm hạn chế cạnh tranh như vậy. Do vậy, tòa án kết luận hành vi đó của DAI thỏa mãn các điều kiện của một hành vi ràng buộc bán kèm, vi phạm PLCT.

2.4 Như vậy, việc kết luận các ràng buộc bán kèm trong hợp đồng NQTM có vi phạm PLCT hay không phụ thuộc rất nhiều vào thời điểm xác định thị trường liên quan, đó là trước khi giao kết hợp đồng NQTM[21] hay sau khi giao kết hợp đồng NQTM, nhằm khẳng định sức mạnh thị trường của bên nhượng đối với BNhQ[22], cũng như việc khẳng định BNQ có lạm dụng sức mạnh thị trường trên thị trường liên quan hay không để ép BNhQ phải mua nguyên vật liệu, dụng cụ từ các bên cung cấp được chỉ định trong khi BNhQ có thể mua chúng trên thị trường với giá thấp hơn (hay với chất lượng cao hơn)[23]. Dù sao đi chăng nữa thì việc BNQ được sở hữu thương hiệu NQTM không mặc nhiên khiến cho nó có sức mạnh thị trường (vị trí thống lĩnh thị trường), và BNhQ sẽ được bảo vệ nếu các thông tin hạn chế cạnh tranh không được BNQ thông báo đầy đủ khi hai bên giao kết hợp đồng NQTM theo quy định về cung cấp thông tin trong hoạt động NQTM.[24]

3. Pháp luật cạnh tranh trong nhượng quyền thương mại ở EU

3.1. Cho đến nay, án lệ Pronuptia[25] là vụ việc liên quan đến NQTM đầu tiên và duy nhất mà Tòa án Tư pháp Châu Âu (ECJ) xem xét dưới góc độ PLCT. Trong vụ việc này, BNhQ (bà Schillgallis) và BNQ (Pronuptia de Paris) đã giao kết 3 hợp đồng NQTM, theo đó BNhQ được mở 3 cửa hàng bán áo cưới, áo dạ hội và các sản phẩm liên quan mang thương hiệu Pronuptia de Paris tại 3 thành phố của nước Đức. Theo quy định của hợp đồng, BNhQ có quyền độc quyền trong 3 thành phố này, tức BNQ không được tự mình hay cho phép bên thứ ba mở cửa hàng mang thương hiệu Pronuptia de Paris, hay bán sản phẩm của Pronuptia cho bên thứ ba trong phạm vi 3 thành phố trên. Đổi lại, BNhQ chỉ có quyền bán sản phẩm áo cưới, áo dạ hội và sử dụng thương hiệu Pronuptia de Paris tại 3 cửa hàng đã được xác định; phải mua khoảng 80% áo cưới và sản phẩm liên quan từ BNQ, và chỉ được mua số còn lại từ các nhà cung cung đã được BNQ chấp nhận trước; phải xem xét các khuyến nghị về giá mà BNQ đề xuất tuy điều đó không ảnh hưởng đến quyền tự ấn định giá của BNhQ; không được phép có các hoạt động cạnh tranh với bất kỳ cửa hàng mang thương hiệu Pronuptia de Paris khác; phải chấp nhận một số giới hạn về quảng cáo.

Trong quá trình thực hiện hợp đồng NQTM, BNhQ không trả phí duy trì (tiền bản quyền) nên bị BNQ khởi kiện. Nhưng BNhQ đã đưa ra lập luận cho rằng các quy định nêu trên là hạn chế cạnh tranh, vi phạm Điều 81 (1) Hiệp định thành lập Cộng đồng Châu Âu (TEC). Do đó, các hợp đồng NQTM này bị vô hiệu theo quy định của Điều 81 (2) TEC, và BNhQ không phải trả phí duy trì chưa thanh toán.

ECJ dựa trên bản chất của NQTM cho rằng BNQ khi cho phép BNhQ sử dụng thương hiệu, bí quyết kinh doanh và những trợ giúp cần thiết khác để mở cửa hàng NQTM luôn cần phải đề phòng rủi ro, tránh trường hợp các bí quyết kinh doanh và sự trợ giúp đó lại làm lợi cho đối thủ cạnh tranh (dù chỉ là gián tiếp). Do đó, nghĩa vụ không cạnh tranh của BNhQ với BNQ là cần thiết, không vi phạm Điều 81 (1) TEC, tức ECJ chấp nhận các hạn chế cạnh tranh như: (i) cấm BNhQ mở cửa hàng giống hay tương tự ở trong khu vực mà BNhQ đó có thể cạnh tranh với một thành viên khác trong hệ thống các cửa hàng NQTM trong suốt thời gian có hiệu lực của hợp đồng NQTM và trong một khoảng thời gian hợp lý sau khi hợp đồng đó kết thúc; (ii) cấm BNhQ chuyển giao cửa hàng NQTM của mình cho một bên thứ ba khác mà không có sự đồng ý trước của BNhQ[26].

Bên cạnh đó, BNQ cần phải áp dụng các biện pháp để bảo vệ uy tín và bản sắc của các cửa hàng mang thương hiệu của mình, cũng như để xây dựng và đảm bảo tính thống nhất hình ảnh của toàn hệ thống NQTM. Vì vậy các biện pháp cần thiết để đạt các mục đích nêu trên không phải là các hạn chế cạnh tranh theo quy định của Điều 81 (1) TEC. Cụ thể, ECJ chấp nhận các điều khoản trong hợp đồng NQTM quy định BNhQ phải có nghĩa vụ:

– Áp dụng phương thức kinh doanh đã được phát triển bởi BNQ và sử dụng các bí quyết kinh doanh mà BNQ cung cấp;

– Bán sản phẩm theo quy định của hợp đồng tại địa điểm đã được xác định; trang trí cửa hàng theo hướng dẫn của BNhQ;

– Không được chuyển cửa hàng sang địa điểm mới, không được chuyển giao quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng cho bên thứ ba mà không có sự đồng ý trước của BNQ;

– Chỉ được bán sản phẩm cung cấp bởi BNQ hay cung cấp bởi bên thứ ba được BNQ đồng ý trước (tuy nhiên quy định như vậy không được phép ngăn cản BNhQ mua sản phẩm bán bởi BNhQ khác để bán lại)[27].

– Phải được BNQ chấp thuận đối với các hoạt động quảng cáo (nội dung quảng cáo)[28].

Tuy nhiên ECJ cũng nhấn mạnh rằng, các hành vi vượt quá mức cần thiết để bảo vệ bí quyết kinh doanh của BNQ và duy trì uy tín, bản sắc của hệ thống NQTM có thể gây hạn chế cạnh tranh, vi phạm Điều 81 (1) TEC, nhất là các điều khoản liên quan đến phân chia thị trường, ấn định giá, hạn chế số lượng bán của BNhQ. Nhưng để đi đến kết luận đó thì cần phải xem xét tổng thể bối cảnh kinh tế của hạn chế cạnh tranh đó[29]. Nếu những điều khoản đó vi phạm Điều 81 (1) TEC, nhưng thỏa mãn 4 điều kiện quy định tại Điều 81 (3)[30], thì chúng vẫn được miễn trừ.

3.2. Chính những điểm tương đồng giữa án lệ Pronuptia và án lệ Sylvania nên án lệ Pronuptiađược gọi là án lệ Sylvania của EU[31]. Trên cơ sở phán quyết của ECJ trong án lệ này, ủy ban Châu Âu đã ban hành 5 quyết định miễn trừ áp dụng Điều 81 (1) TEC cho các hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM liên quan đến độc quyền về khu vực kinh doanh, nghĩa vụ không cạnh tranh của BNhQ, giới hạn về khách hàng[32]… Đặc biệt, ủy ban Châu Âu cũng đã ban hành Nghị định số 4087/88 về việc áp dụng Điều 81 (3) TEC đối với hợp đồng NQTM[33], theo đó một số hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM được tự động miễn trừ.

3.3. Đến cuối năm 1999, đầu năm 2000, trên cơ sở “cải cách” PLCT của EU, ủy ban Châu Âu đã ban hành Nghị định số 2790/1999 về việc áp dụng Điều 81 (3) TEC đối với các thỏa thuận theo chiều dọc, và Hướng dẫn đối với Nghị định này để điều chỉnh các hợp đồng NQTM[34]. Theo đó, nếu thị phần trên thị trường liên quan của BNQ không vượt quá 30%, và hợp đồng NQTM không có các điều khoản hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, đặc biệt là hạn chế quyền tự định giá bán của BNhQ (trừ trường hợp quy định giá tối đa hay đưa ra khuyến cáo về giá) thì hợp đồng NQTM đó sẽ không vi phạm Điều 81 (1) hoặc sẽ được miễn trừ tự động. Nếu hợp đồng NQTM không tự động được miễn trừ theo Nghị định số 2790/1999, hợp đồng đó sẽ được xem xét trên cơ sở phân tích bối cảnh kinh tế của nó, nhằm đánh giá tổng thể ảnh hưởng khuyến khích cạnh tranh và ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh. Đặc biệt, Hướng dẫn của ủy ban Châu Âu cho phép thời hạn của nghĩa vụ không cạnh tranh trong hợp đồng NQTM dài hơn (nhưng không quá thời hạn hiệu lực của hợp đồng NQTM) nếu nghĩa vụ đó là cần thiết để duy trì bản sắc và uy tín của hệ thống NQTM, mặc dù Nghị định số 2790/1999 quy định nếu thời hạn của nghĩa vụ không cạnh tranh trong thỏa thuận theo chiều dọc nói chung vượt quá 5 năm thì thỏa thuận đó không được miễn trừ chung theo Nghị định này[35].

4. Nhượng quyền thương mại và pháp luật cạnh tranh Việt Nam

4.1. Chế định về NQTM trong LTM 2005 cùng các văn bản hướng dẫn thi hành của Việt Nam được ban hành gần đây chỉ quy định một cách chung nhất quyền và nghĩa vụ của các bên, đặc biệt nhấn mạnh đến nghĩa vụ cung cấp thông tin và hợp đồng NQTM mẫu của BNQ, chưa có các quy định về vấn đề áp dụng PLCT trong NQTM. Do đó, các điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM, cũng như các hành vi hạn chế cạnh tranh phát sinh trong quá trình hoạt động NQTM sẽ được điều chỉnh bởi PLCT. Tuy nhiên PLCT của Việt Nam hiện nay còn có một số bất hợp lý nếu được áp dụng trong hoạt động NQTM.

Thứ nhất, bất hợp lý liên quan đến khoản 6 và 7 Điều 8 LCT 2004. Các phân tích PLCT của Mỹ và EU trong hoạt động NQTM ở Phần 2 và 3 trên đây cho thấy các hạn chế cạnh tranh liên quan đến nghĩa vụ không cạnh tranh của BNhQ, các hạn chế về khu vực kinh doanh, về khách hàng trong hợp đồng NQTM thường được xem là không vi phạm PLCT. Thực chất các hạn chế cạnh tranh này, trong một chừng mực nhất định, là các thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác (BNQ khác, và BNhQ khác) tham gia thị trường, phát triển kinh doanh hoặc loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận. Điều đó có nghĩa là những hạn chế này rơi vào trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 6 và 7 LCT 2004, Điều 19-20 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, bị cấm, và không được miễn trừ (tức vi phạm mặc nhiên: illegal per se) theo quy định tại khoản 1 Điều 9 và khoản 1 Điều 10 LCT 2004. Theo lập luận của các tòa án ở Mỹ và EU như đã trình bày, những hạn chế cạnh tranh dạng này trong thỏa thuận theo chiều dọc nói chung và trong hợp đồng NQTM nói chung là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong thỏa thuận, khuyến khích và tạo động lực cho các bên đầu tư, phát triển kinh doanh. Nếu không cho phép những hạn chế cạnh tranh dạng này thì BNQ sẽ không muốn chuyển giao quyền thương mại của mình, đồng thời BNhQ cũng không dám bỏ vốn đầu tư ban đầu để mở cửa hàng NQTM, qua đó, sẽ hạn chế hoạt động NQTM ở Việt Nam[36].

Không những thế, nếu vận dụng máy móc quy định tại khoản 6 và 7 Điều 8 LCT 2004 sẽ tạo nên mâu thuẫn giữa LCT 2004 và pháp luật về NQTM. Pháp luật về NQTM thường cho phép hợp đồng NQTM quy định nghĩa vụ của bên nhận phải mua (hoặc thuê) nguyên vật liệu đầu vào, thiết bị cần thiết từ BNQ hay bên thứ ba do BNQ chỉ định để phù hợp với hệ thống NQTM[37]. Một ví dụ cụ thể của quy định này là nghĩa vụ của BNhQ phải mua khoảng 80% áo cưới từ BNQ trong án lệ Pronuptia, hay việc Công ty Cà phê Trung Nguyên có thể buộc các cửa hàng cà phê Trung Nguyên phải mua cà phê của Công ty để chế biến, pha cà phê tại cửa hàng. Nghĩa vụ này là hợp lý nhằm đảm bảo bản sắc, chất lượng và uy tín của cả hệ thống NQTM, được pháp luật về NQTM cho phép. Tuy nhiên nghĩa vụ đó lại rơi vào khoản 6 và /hoặc khoản 7 Điều 8 LCT 2004 và mặc nhiên bị cấm.

Thứ hai, bất hợp lý liên quan đến quy định về ràng buộc bán kèm. Theo khoản 5 Điều 8 LCT 2004, khoản 2 Điều 18 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, nếu BNQ có thị phần trên thị trường liên quan từ 30% trở lên thì quy định bắt buộc bán kèm trong hợp đồng NQTM bị cấm theo khoản 2 Điều 9, nhưng có thể được miễn trừ theo khoản 1 Điều 10 LCT 2004, vì ràng buộc bán kèm trong NQTM thường có mục đích hợp lý hóa mô hình kinh doanh (điểm a khoản 1 Điều 10), và/hoặc thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm (điểm c khoản 1 Điều 10). Không những thế, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định chi tiết về hoạt động NQTM cho phép BNQ có quyền từ chối chuyển giao quyền thương mại nếu bên dự kiến nhận quyền (i) chưa đáp ứng được các tiêu chuẩn lựa chọn của BNQ, hay (ii) không đồng ý sẽ tuân thủ các nghĩa vụ của BNhQ theo hợp đồng NQTM mẫu[38]. Như vậy, khi BNQ khi có thị phần lớn, có khả năng chi phối BNhQ (tức BNhQ ở vào vị thế yếu hơn so với BNQ khi giao kết hợp đồng NQTM)[39], BNQ có thể áp đặt những ràng buộc bán kèm, dù bất hợp lý, trong khi BNhQ thường không có sự lựa chọn khả thi nào khác. Và các ràng buộc bán kèm bất hợp lý đó vẫn có thể không vi phạm chế định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong LCT 2004 vì BNQ sẽ viện dẫn điểm a và c, khoản 1 Điều 10 LCT 2004 để biện minh cho hạn chế cạnh tranh đó.

Ngoài ra, khi BNQ có thị phần trên thị trường liên quan từ 30% trở lên thì nó được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường theo quy định tại khoản 1 Điều 11 LCT 2004. Do đó, hành vi bán kèm của BNQ sẽ vi phạm khoản 5 Điều 13 LCT 2004, khoản 2 Điều Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, và bị cấm nếu sản phẩm được bán kèm “không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” hay “nằm ngoài phạm vi cần thiết để thực hiện hợp đồng”. Đối tượng của hợp đồng NQTM chính là quyền thương mại của BNQ, hay “cách thức tổ chức kinh doanh do BNQ quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của BNQ”[40]. Do đó, ví dụ nếu Công ty Cà phê Trung Nguyên buộc BNhQ phải mua cà phê Trung Nguyên để chế biến và pha cà phê thì ràng buộc bán kèm đó là cần thiết, liên quan đến đối tượng hợp đồng. Tuy nhiên, giả sử Công ty Cà phê Trung Nguyên có vị trí thống lĩnh thị trường trên thị trường liên quan, và khi chuyển giao quyền thương mại, Công ty này buộc các BNhQ phải trang bị hệ thống chấp nhận thanh toán bằng thẻ ngân hàng, đồng thời phải mua mua thiết bị (máy đọc thẻ) và ký hợp đồng thanh toán thẻ với duy nhất Ngân hàng Ngoại thương (ví dụ này tương tự như các tình tiết trong án lệ Subsolutions, Inc v Doctor’s Associates, Inc.), thì ràng buộc đó có liên quan đến đối tượng của hợp đồng NQTM hay không, có cần thiết để thực hiện hợp đồng NQTM hay không khi vẫn tồn tại những quy định tương tự nhưng ít hạn chế cạnh tranh hơn, ví dụ như vẫn có thể bắt buộc trang bị hệ thống thanh toán bằng thẻ ngân hàng, nhưng BNhQ có quyền giao kết với bất kỳ ngân hàng nào được phép phát hành và thanh toán thẻ quốc tế theo quy định của Ngân hàng Nhà nước? Như vậy, khi BNQ có vị trí thống lĩnh thị trường, có thể xuất hiện tình trạng hành vi bắt buộc bán kèm của BNQ vi phạm khoản 5 Điều 13 LCT 2004, nhưng lại được phép theo quy định của pháp luật về NQTM, đặc biệt là khi việc giải thích khái niệm “không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” và khái niệm “phù hợp với hệ thống kinh doanh do BNQ quy định” không có sự đồng nhất[41].

4.2. Chính vì vậy, để có thể áp dụng tốt nhất PLCT trong hoạt động NQTM ở Việt Nam, đảm bảo khuyến khích hoạt động NQTM nhưng vẫn duy trì môi trường cạnh tranh bình đẳng, các quy định của PLCT cũng như pháp luật về NQTM cần được sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện. Cụ thể:

Một là, sửa đổi Điều 9 LCT 2004 theo hướng chỉ cấm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 8 Điều 8 (về thông đồng để thắng thầu); còn các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh còn lại (cụ thể là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh từ khoản 1 đến khoản 7 Điều chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các bên trong thỏa thuận theo chiều ngang, nếu là thỏa thuận theo chiều dọc thì thị phần của mỗi bên[42], trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Nhưng chúng vẫn có thể được miễn trừ theo quy định tại khoản 1 Điều 10. Đồng thời cũng phải sửa đổi khoản 1 Điều 10 LCT 2004 theo hướng bổ sung thêm hai điều kiện để được miễn trừ là phải (i) không áp đặt cho các doanh nghiệp có liên quan các hạn chế không cần thiết để đạt được mục tiêu, và (ii) không tạo cho các doanh nghiệp này khả năng loại trừ cạnh tranh đáng kể đối với các sản phẩm liên quan[43].

Hai là, khi xem xét ràng buộc bán kèm trong NQTM, cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh cần phân tích khái niệm “không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” và khái niệm “phù hợp với hệ thống kinh doanh do BNQ quy định” trên cơ sở bối cảnh của hoạt động NQTM, đặc biệt cần tính đến yếu tố: (i) tồn tại hay không tồn tại các biện pháp khác vẫn đạt được mục đích là nhằm bảo vệ bản sắc, uy tín và chất lượng của hệ thống NQTM nhưng lại ít có ảnh hưởng tiêu cực hơn đến cạnh tranh; và (ii) ràng buộc bán kèm đó có ảnh hưởng thực sự ngăn cản đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường, loại bỏ đối thủ cạnh tranh hay vẫn có thể cho phép các đối thủ cạnh tranh tham gia trong thị trường sản phẩm được bán kèm. Đặc biệt, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng NQTM, BNQ có những quy định mới sửa đổi hợp đồng NQTM mẫu đã đăng ký mà BNhQ không thể lường trước được, thì hành vi đó phải được xem xét kết hợp dưới cả góc độ PLCT (có cấu thành hành vi ràng buộc bán kèm khi BNhQ đã bị trói buộc vào hoạt động NQTM hay không) và pháp luật về NQTM (có vi phạm quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin trong hợp đồng NQTM hay không)[44].

4.3. Hiện nay, Bộ Thương mại là cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh, đồng thời là cơ quan quản lý nhà nước về NQTM[45]. Do đó, Bộ Thương mại nên sớm chủ động ban hành Thông tư hướng dẫn việc áp dụng PLCT trong hoạt động NQTM ở Việt Nam, trong đó cần đưa ra được giới hạn (dù chỉ tương đối) của những hành vi có dấu hiệu hạn chế cạnh tranh nhưng không vi phạm PLCT để tạo sự an tâm cho các BNQ, nhằm khuyến khích hoạt động NQTM trong khi đó vẫn bảo đảm thiết lập môi trường cạnh tranh lành mạnh. Ngoài ra, các thương nhân có hoạt động chuyển giao quyền thương mại cần lưu ý khía cạnh PLCT trong hoạt động của mình, nhất là khi NQTM ra nước ngoài; cần cung cấp và đăng ký các thông tin về hạn chế cạnh tranh cụ thể, chính xác trong hợp đồng NQTM với cơ quan quản lý nhà nước về NQTM ở nước sở tại và BNhQ dự kiến. Đối với BNhQ ở Việt Nam, trước khi giao kết hợp đồng NQTM, họ nên yêu cầu BNQ giải thích rõ các điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM, cũng như quy định chi tiết các ràng buộc có thể phát sinh trong tương lai, và nên vận dụng PLCT để bảo vệ quyền lợi của mình khi BNQ lạm dụng quyền sau khi BNhQ đã đầu tư tài chính và nhân lực vào hoạt động NQTM đó.

[1] NQTM được coi là có xuất xứ từ Mỹ từ giữa thế kỷ XIX, và Singer Sewing Machine Company là công ty đầu tiên thiết lập các thỏa thuận NQTM. Tổng doanh thu của các hệ thống NQTM hiện nay chiếm hơn 1/3 tổng giá trị của các giao dịch bán lẻ ở Mỹ. Xem A.P. Loewinger, “Introduction”, Intro. -13-16, trong D. Campbell, International Franchising Law, Lexis Nexis-Matthew Bender, 2005; và Queen City Pizza, Inc v Domino’s Pizza, Inc., 124 F.3d 430, 441 (3rd Cir. 1997).

[2] Mặc dù Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 sử dụng thuật ngữ NQTM, nhưng Thông tư số 30/2005/TT-BKHCNMT hướng dẫn Nghị định số 11/2005/NĐ-CP quy định chi tiết về chuyển giao công nghệ (sửa đổi) vẫn sử dụng thuật ngữ “cấp phép đặc quyền kinh doanh”, và giải thích rằng thuật ngữ này chính là NQTM.

[3] Về các định nghĩa liên quan đến NQTM, xem Điều 284 Luật Thương mại 2005; và Trần Ngọc Sơn, Nhượng quyền kinh doanh ở Việt Nam, http://www.luatsuhanoi.org.vn/traodoi.

[4] Bài viết không nhằm mục đích phân tích NQTM nói chung. Chi tiết về các hình thức NQTM, cũng như phân biệt NQTM với các hoạt động kinh doanh khác, xem ECJ, Case 161/84, Pronuptia, 28/1/1986, [1986] ECR 353, para 13; J. Cockborne, “New EEC Block Exemption Regulation on Franchising”, trong 1988 Fordham Corp. L. Inst. 13.17-13.20 (B. Hawk ed 1989); P.F. Zeidman, “Franchising and Other Methods of Distribution: Regulatory Pattern and Judicial Trends”, 1526 PLI/Corp 461 (2006), tr. 469-484.

[5] Ví dụ như Nam An, chủ của thương hiệu Phở 24, đã phát hiện một cửa hàng NQTM làm trái quy định khi tìm cách giảm chi phí kinh doanh bằng việc giảm số lượng thịt trong tô phở, tắt máy lạnh…, khiến nhiều khách hàng phàn nàn. Đối với Cà phê Trung Nguyên, doanh nghiệp trong nước đầu tiên áp dụng NQTM, đến nay Trung Nguyên đã có khoảng 1.000 cửa hàng NQTM trong và ngoài nước, nhưng cũng đã có đến vài trăm cửa hàng Trung Nguyên giả mà chưa thể xử lý được. Xem www.vnexpress.net /Vietnam/Kinh-doanh/2005/06/3B9DF95C.

[6] Xem thêm A.P. Loewinger, chú thích số 1. Intro. -21-25.

[7] State Oil Co. v Khan, 522 U.S. 3, 10 (1997); Chicago Board of Trade v US, 246 U.S. 231, 238 (1918); Standard Oil Co. v US, 221 U.S. 1, 60 (1911).

[8] Northern Pacific Railway Company v US, 356 U.S. 1, 5 (1958); Broadcast Music, Inc. v Columbia Broadcasting System, Inc., 441U.S. 1, 19-20 (1979). Về nguyên tắc lập luận hợp lý và nguyên tắc vi phạm mặc nhiên trong PLCT, tác giả sẽ có một bài viết chi tiết khác.

[9] Continental T.V. Inc. v GTE Sylvania, 433 U.S. 36, 40 & 50-59 (1977).

[10] Xem Giuliano Amato, Antitrust and the Bounds of Power, Hart Publishing, Oxford, 1997, tr. 24-27; Richard A. Posner, “Antitrust Policy and the Supreme Court: An Analysis of the Restricted Distribution, Horizontal Merger and Potential Competition Decisions”, 75 Colum L. Rev. 282 (1975); Nguyễn Thanh Tú, “Nghĩa vụ không cạnh tranh trong hợp đồng cung cấp – phân phối và vụ án Quán Cây dừa”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 8, 8/2004, tr. 49.

[11] Xem thêm State Oil Co. v Khan, 522 U.S. 3, 13-14 (1997).

[12] PLCT Mỹ sử dụng thuật ngữ “market power”, trong khi đó PLCT EU sử dụng thuật ngữ “dominant position” nhằm chỉ năng lực (sức mạnh kinh tế) để có thể ngăn cản cạnh tranh, và hành xử một cách độc lập (nâng giá, giảm sản lượng) mà hầu như không cần cân nhắc đến phản ứng của đối thủ cạnh tranh và khách hàng. Xem Forter Enterprises, Inc v. US Steel Corp., 394 U.S. 495, 503-504 (1969); ECJ, Case 27/76, United Brands Co. v EC Commission, 14/2/1978, [1978] ECR 207, para 65.

[13] Eastman Kodak v Image Technical Services, 504 U.S. 451, 461-462 (1992); Northern Pacific Railway Company v US, 356 U.S. 1, 5-6 (1958); Forter Enterprises, Inc v. US Steel Corp., 394 U.S. 495, 503 (1969).

[14] De Jesus v Sears Roebuck & Co., 87 F.3d 65, 70 (2nd Cir. 1996); Subsolutions, Inc v Doctor’s Associates, Inc., 62 F.Supp.2d 616, 621-622 (D.Conn. 1999).

[15] Siegel v Chicken Delight, Inc., 448 F.2d 43 (9th Cir. 1971), cert. denied 405 U.S. 955 (1972).

[16] Kentuckey Fried Chicken v Diversified Packing, 549 F.2d 368, 375-378 (5th Cir. 1977).

[17] Queen City Pizza, Inc v Domino’s Pizza, Inc., 124 F.3d 430 (3rd Cir. 1997).

[18] Xem US v E.I du Pont de Nemours & Co, 351 US 377, 395 (1956).

[19] Xem thêm United Farmers Agents v Farmers Ins. Exchange, 89 F.3d 233, 236-237 (5th Cir. 1996); Chawla v Shell Oil Co., 75 F.Supp.2d 626, 638-641 (S.D.Tex. 1999).

[20] Subsolutions, Inc v Doctor’s Associates, Inc., 62 F.Supp.2d 616, 626 (D.Conn. 1999); Xem thêm Little Caesar Enterprises, Inc. v Smith, 34 F.Supp.2d 459, 490 (E.D.Mich 1998).

[21] Về các quan điểm ủng hộ việc xác định thị trường liên quan trước khi giao kết hợp đồng NQTM, xem B. Klein, “Market Power in Franchise Cases in the Wake of Kodak: Applying Post-contract Hold up Analysis to Vertical Relationships”, 67 Antitrust L.J. 283, 1999-2000.

[22] Về quan điểm ủng hộ việc xác định thị trường liên quan sau khi giao kết hợp đồng NQTM, xem W.S. Grimes, “Market Definition in Franchise Antitrust Claims: Relational Market Power and the Franchisor’s Conflict of Interest”, 67 Antrust L.J. 243, 1999-2000.

[23] Xem thêm Collins v International Dairy Queen, Inc., 939 F.Supp. 875 (M.D.Ga. 1996).

[24] Xem S.M. Their, “An Analysis of Tying Arrangements in Franchising Contracts”, 23 Journal of Corporation Law 563, 577-580; FTC’s Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportumities Ventures, 16 C.F.R. sec. 436.1.

[25] ECJ, Case 161/84, Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, 28/1/1986, [1986]ECR 353.

[26] Pronuptia, tlđd, đoạn 16.

[27] ECJ cho rằng hạn chế như vậy đảm bảo thống nhất chất lượng sản phẩm bán ra tại các cửa hàng NQTM. Trong một số trường hợp, đặc biệt trong lĩnh vực thời trang, và khi số lượng các cửa hàng NQTM là quá lớn, việc quy định một tiêu chuẩn, quy cách cụ thể cho sản phẩm nhiều lúc là không khả thi vì không thể kiểm tra được (hoặc quá tốn chi phí để kiểm tra) tất cả mọi tuân thủ. Xem Pronuptia, tlđd, đoạn 21.

[28] Pronuptia, tlđd, đoạn 17-22.

[29] Pronuptia, tlđd, đoạn 22-27.

[30] Gồm: (i) góp phần nâng cao sản xuất hoặc phân phối hàng hóa, hoặc thúc đẩy sự phát triển kỹ thuật, kinh tế; (ii) chia xẻ lợi ích đạt được cho người tiêu dùng; (iii) không áp đặt cho các doanh nghiệp có liên quan các hạn chế không cần thiết để đạt được các mục tiêu trên; và (iv) không tạo cho các doanh nghiệp này khả năng loại trừ cạnh đáng kể đối với các sản phẩm liên quan.

[31] Xem J.Cockborne, chú thích số 4, 13-3.

[32] Xem các quyết định: Pronuptia, 17/12/1986, OJ 1987, L 13/39; Yves Rocher, 17/12/1986, OJ 1987, L 8/49; Computerland, 13/7/1987, OJ 1987, L 222/12; ServiceMaster, 14/11/1988, OJ 1988, L 332/38; Charles Jourdan, 2/12/1988, OJ 1989, L 35/31. Xem thêm N. van Rants, “The European Union”, EU-17-20, trong D. Campbell, chú thích số 1.

[33] OJ 1988, L 359/46. Về các phân tích chi tiết của Nghị định này, xem V. Korah, Franchising and the EEC Competition Rules Regulation 4087/88, ESC Publishing Limited, Oxford, 1989; và các chương 13, 14 và 15 trong 1988 Fordham Corp. L. Ins. (B. Hawk ed. 1989).

[34] OJ 1999, L 336/21; OJ 2000, C 291/1. Xem thêm N. van Rants, chú thích số 34, EU-47-41.

[35] Xem OJ 2000, C 291/1, para. 199-201; V. Kohah, EC Competition Law and Practice, Hart Publishing, Oxford, 2004, tr. 277-286.

[36] Lập luận tương tự đối với thỏa thuận theo chiều dọc nói chung và trong hoạt động chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ, xem Nguyễn Thanh Tú, “Competition Law and Intellectual Property Rights in Vietnam”, Briefing Paper- CUTS C-CIER, No. 3/2006, tr. 4-5.

[37] Xem mục V phần B Phụ lục III Thông tư số 09/2006/TT-BTM.

[38] Xem khoản 3 Điều 15 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP.

[39] Về vị thế của các bên khi giao kết hợp đồng vi phạm PLCT, xem Lê Thị Bích Thọ và Nguyễn Thanh Tú, “Quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại của một bên trong thỏa thuận vi phạm pháp luật cạnh tranh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 1 (213), 2006, tr. 51-57.

[40] Xem khoản 1 Điều 248 LTM 2005.

[41] Xem khoản 5 Điều 13 LCT 2005, khoản 2 Điều 30 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP; mục V phần B Phụ lục III Thông tư số 09/2006/TT-BTM. Một hành vi hạn chế cạnh tranh mặc dù không bị cấm hay được miễn trừ theo chế định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhưng bị cấm theo chế định lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường trong LCT 2004, thì về tổng thể vẫn bị cấm theo LCT 2004.

[42] Chính thuật ngữ “thị phần kết hợp” (combined market share) được sử dụng trong bối cảnh tại khoản 2 Điều 9 LCT 2004 khiến nhiều người cho rằng khoản 2 Điều 9 chỉ áp dụng đối với các thỏa thuận theo chiều ngang bởi định nghĩa khái niệm này theo quy định tại khoản 6 Điều 3 LCT 2004 cũng như trong PLCT của Mỹ và Châu Âu cho thấy, chỉ khi nào các bên của thỏa thuận hoạt động trong cùng một giai đoạn (level) trong quá trình sản xuất, kinh doanh (tức đó là thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh – thỏa thuận theo chiều ngang) thì mới tồn tại thị phần kết hợp. Đối với thỏa thuận theo chiều dọc thì không thể có thị phần kết hợp vì các bên hoạt động ở các giai đoạn khác nhau, tức thị trường liên quan khác nhau, mà chỉ có thể xác định thị phần của mỗi bên trên từng thị trường liên quan. Tuy nhiên cách giải thích các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, nhất là Điều 18, cho thấy thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở đây không chỉ giới hạn ở thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang (giữa các đối thủ cạnh tranh) mà còn là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc (giữa các bên không phải là đối thủ cạnh tranh).

[43] Xem quy định tại Điều 81 (3) TEC về miễn trừ một thỏa thuận han chế cạnh tranh bị cấm theo Điều 81 (1) TEC, bao gồm 2 điều kiện không định và 2 điều kiện phủ định tại chú thích số 32.

[44] Xem khoản 1 Điều 24 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP.

[45] Xem khoản 2, Điều 7 LCT 2004; Điều 291 LTM 2005; khoản 1, Điều 4 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ- NGUYỄN THANH TÚ – NCS, Khoa Luật, Đại học Lund, Thụy Điển

Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn