Mỗi hợp đồng tạo ra một tình huống cụ thể mà thường đòi hỏi có những quy định riêng và phù hợp đối với việc giải quyết những tranh chấp được dự kiến trước.
Để đạt được tính khả thi và hiệu quả, một điều khoản trọng tài không nhất thiết phải dài và chi tiết. Hai nguyên tắc cơ bản mà bất kỳ người soạn thảo điều khoản trọng tài nào cũng nên biết là tính đơn giản và tính chính xác: tính đơn giản trong soạn thảo và tính chính xác khi tập hợp các nội dung để đưa vào điều khoản. Kinh nghiệm cho thấy rằng một điều khoản càng được soạn thảo cụ thể và chi tiết, nguy cơ không thực hiện được điều khoản đó càng lớn.
Trước tiên, nên tham khảo các điều khoản mẫu do các trung tâm trọng tài quy định và khuyến nghị.
Người đọc có thể có đánh giá riêng về giá trị của hai điều khoản có thực dưới đây:
¨ “xét xử trọng tài theo luật Anh, nếu ở Luân-đôn phù hợp với các Quy tắc của ICC.” (“English law-arbitration, if any London according ICC Rules”)
¨ “[…] trước hết, các trọng tài viên do các bên chỉ định nên được yêu cầu nỗ lực để hoà giải tranh chấp. Nếu họ không thành công khi làm việc này, họ sẽ chọn trọng tài viên thứ ba là một Luật sư của LVN Group chuyên về bản quyền, có quốc tịch của một nước thứ ba và thông thạo tiếng ý, tiếng Đức và tiếng Anh.”
Mặc dù điều khoản thứ nhất ngắn gọn đến mức sơ lược, các toà án của Anh vẫn cho rằng đây là một thoả thuận xét xử trọng tài có hiệu lực, quy định xét xử trọng tài đối với bất kỳ tranh chấp nào xảy ra ở Luân-đôn theo các Quy tắc của Phòng thương mại quốc tế và luật Anh là luật điều chỉnh hợp đồng đó.
Điều khoản thứ hai được trích dẫn từ một điều khoản trọng tài có hiệu lực giữa một công ty của Italia và một công ty của Đức. Liên quan đến việc chỉ định trọng tài, điều khoản này cho thấy cách diễn đạt quá chi tiết và chính xác có thể ngăn cản tố tụng trọng tài ngay từ giai đoạn thành lập uỷ ban trọng tài như thế nào. Trong điều khoản nói trên, hai “trọng tài viên được chỉ định” có thể đối mặt với một nhiệm vụ khó khăn khi cố gắng tìm trọng tài viên thứ ba – một người thực sự xuất chúng- với tất cả các phẩm chất được quy định trong điều khoản. Vì vậy, đặt ra những yêu cầu quá chính xác hoặc quá rắc rối có thể khiến quá trình xét xử bị kéo dài và tốn kém không cần thiết, và có thể đi ngược lại với những mong muốn ban đầu.
1. Những nội dung quan trọng nhất của điều khoản trọng tài
1.1. Phạm vi của điều khoản; mô tả loại tranh chấp.
Trong khi soạn thảo, đặc biệt có một vấn đề không nên được quy định quá chính xác mà phải khái quát. Đó là quy định về phạm vi của điều khoản, và các loại tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài.
Ở đây, việc mô tả nên bao quát một cách tối đa tất cả các loại tranh chấp có thể phát sinh từ hợp đồng giữa các bên.
Làm thế nào để có thể đạt được điều này một cách tốt nhất? Có lẽ, không nên cố gắng liệt kê mọi loại tranh chấp. Ví dụ, trong điều khoản, cố gắng quy định xét xử trọng tài cho mọi tranh chấp hoặc bất đồng thông qua việc dùng từ ngữ như: phát sinh từ việc ký kết, giải thích và/hoặc thực hiện hợp đồng, thì lại không quy định vấn đề chấm dứt hợp đồng. Trong trường hợp đó, dù có sự phản đối của một bên, uỷ ban trọng tài vẫn có thể quyết định rằng uỷ ban không có thẩm quyền định đoạt vấn đề chấm dứt hợp đồng theo một điều khoản như vậy. Thực tế, trong nhiều vụ, khi các bên cố gắng để xác định một cách chính xác loại tranh chấp sẽ được đưa ra giải quyết bằng trọng tài – vì thế, hạn chế thẩm quyền xem xét của uỷ ban trọng tài – thì điều khoản trọng tài không bao quát được tất cả các loại tranh chấp. Điều này thường dẫn đến đồng thời khởi kiện ở một toà án quốc gia, bởi toà án đó có thể được yêu cầu xem xét thẩm quyền giải quyết tranh chấp của một trọng tài viên. Tuỳ thuộc vào ngôn ngữ được chọn và quan điểm riêng của toà án Quốc gia đối với vụ việc, điều này có thể gây ra tác động tai hại và dẫn đến chấm dứt xét xử trọng tài.
Tóm lại, nên soạn thảo điều khoản trọng tài khái quát một cách tối đa nhằm quy định không chỉ các vấn đề liên quan đến thực hiện hợp đồng, mà còn cả những vấn đề về sự tồn tại, hiệu lực của hợp đồng, vi phạm và chấm dứt hợp đồng, và các hệ quả tài chính của hợp đồng.
Cách diễn đạt dưới đây có thể là thích hợp:
Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này hoặc liên quan tới…
Những cụm từ như ‘các bất đồng’, ‘các tranh cãi’, ‘các khiếu kiện’ có thể được dùng thay cho, hoặc bên cạnh, cụm từ ‘các tranh chấp’. Tuy nhiên, riêng cụm từ ‘các tranh chấp’ hoàn toàn đủ trong hầu hết mọi trường hợp.
Có thể bổ sung vào cách diễn đạt trên:
…cũng như bất kỳ thoả thuận nào khác đã được ký hoặc tham gia liên quan đến hợp đồng này…
Như vậy, cách diễn đạt này bao quát mọi thoả thuận, bổ sung và thực hiện hoặc thay thế hợp đồng mà các bên đã ký, đồng thời vào lúc ký hợp đồng hoặc sau khi ký hợp đồng. Thực tế, đôi khi xảy ra việc khi một bên đã ký bản bổ sung hợp đồng, và tranh chấp phát sinh từ bản bổ sung này, bên kia sẽ khởi kiện về việc thiếu thẩm quyền pháp lý, dựa trên căn cứ là điều khoản trọng tài trong hợp đồng không bao gồm các tranh chấp phát sinh từ bản bổ sung hợp đồng. Vì vậy, với giả thiết rằng dù không được đề cập đến trong bản bổ sung thì điều khoản trọng tài trong bản hợp đồng gốc cũng áp dụng cho bản bổ sung, các diễn đạt nói trên sẽ giải quyết được khó khăn này.
1.2. Trọng tài thường trực hay vụ việc ?
Như đã được nói ở trên (xem Phần 2, chương 4), có hai loại trọng tài là: trọng tài thường trực (hoặc trọng tài được giám sát) và trọng tài vụ việc.
Trọng tài thường trực được tiến hành theo các quy tắc tố tụng trọng tài của một tổ chức trọng tài được chọn, và với sự trợ giúp của tổ chức đó. Trọng tài vụ việc thì do chính các bên tự tiến hành.
Trừ khi các vụ việc cụ thể có yêu cầu khác, nên sử dụng trọng tài thường trực. Hai ưu thế của trọng tài thường trực là không chỉ có thể dựa vào các quy tắc tố tụng của trung tâm hoặc tổ chức trọng tài được chọn, mà dù ít hay nhiều còn dựa được vào những nhân viên của trung tâm đó để tiến hành các thủ tục tố tụng.
Lựa chọn tổ chức trọng tài phụ thuộc vào các nhân tố như quốc tịch của các bên, bản chất của vụ việc, các vấn đề về thi hành phán quyết và một số nhân tố địa lý và chính trị – cũng như mức độ xử lý và giám sát thủ tục tố tụng, như đã đề cập ở trên.
Xem xét phần lớn các tổ chức trọng tài thường trực đang hoạt động thì thấy rằng các tiêu chí quan trọng nhất khi chọn tổ chức trọng tài để giải quyết tranh chấp là danh tiếng, tính nghiêm túc và kinh nghiệm của tổ chức đó khi giải quyết và giám sát hồ sơ vụ kiện, và quan trọng hơn hết có thể là mức độ tin cậy của quy tắc tố tụng trọng tài của tổ chức đó.
Khi muốn sử dụng trọng tài vụ việc, cũng nên sử dụng các Quy tắc tố tụng trọng tài của Uỷ ban Luật thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc ngày 28 tháng 4 năm 1976 (thường gọi là ‘Các quy tắc UNCITRAL’, đính kèm trong phụ lục III dưới đây). Quy tắc này bao gồm những quy định cần thiết để tổ chức tốt tố tụng trọng tài và cũng đã được nhiều doanh nhân quốc tế trên toàn thế giới tin cậy.
1.3. Thành lập uỷ ban trọng tài
Không thể tiến hành tố tụng trọng tài mà không thành lập uỷ ban trọng tài, và đây là điều cần phải làm đầu tiên trước khi xem xét tranh chấp giữa hai bên. Các bên bắt buộc phải quyết định phương pháp thành lập uỷ ban trọng tài.
Soạn thảo điều khoản trọng tài sẽ phụ thuộc vào các bên lựa chọn trọng tài thường trực hay trọng tài vụ việc.
Trọng tài thường trực
Các quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực điều chỉnh quá trình thành lập uỷ ban trọng tài. Các quy tắc này cũng thường được áp dụng thậm chí trước khi có cơ chế thừa nhận, hoặc chuyển yêu cầu xét xử trọng tài và văn bản trả lời yêu cầu đó.
Vì vậy, điều khoản soạn thảo phải đơn giản, và thường do chính tổ chức trọng tài thường trực đó đưa ra. Tuy nhiên, có thể chỉ tham khảo các quy tắc của tổ chức đó.
Ví dụ:
… sẽ được xét xử chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài của … [trích dẫn các quy tắc được chọn, ví dụ, Phòng thương mại quốc tế, Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế Cairo, Toà án trọng tài quốc tế London, v.v…].
Nên có từ “chung thẩm” (kể cả trong trọng tài vụ việc) để nhấn mạnh tính chất không thể thay đổi của quyết định. Điểm này sẽ được phân tích sâu hơn dưới đây.
Trọng tài vụ việc
Trong trọng tài vụ việc, các bên phải tự đặt ra cơ chế thành lập uỷ ban trọng tài. Trong trường hợp này, nên xác định ngay từ đầu số lượng trọng tài viên, và sau đó mới soạn thảo những điều khoản cần thiết theo ý muốn của hai bên.
Trọng tài viên duy nhất
Khi uỷ ban trọng tài được thành lập với thành viên duy nhất, có thể có hai lựa chọn: trọng tài viên duy nhất được chỉ định bởi các bên trước hoặc khi tranh chấp phát sinh.
Trong trường hợp đầu tiên, trong thực tế các bên hiếm khi chỉ định trước trọng tài viên; các bên không thể biết liệu trọng tài viên có thể giữ được trọng trách của mình vào thời điểm tranh chấp phát sinh hay không? Giá trị của điều khoản trọng tài đó sẽ như thế nào nếu một người được chọn không thể, hoặc từ chối làm trọng tài viên? Vì vậy, không nên chỉ định một người cụ thể làm trọng tài viên trong điều khoản này.
Trong trường hợp thứ hai (đây là trường hợp phổ biến nhất), trọng tài viên duy nhất sẽ được chỉ định khi tranh chấp phát sinh. Vì vậy, nên quyết định xem ông ta/bà ta sẽ được chỉ định như thế nào. Các bên có thể chọn cách chỉ định bằng một thoả thuận chung giữa các bên, và trong trường hợp hai bên không chỉ định được thì bên thứ ba sẽ được phép chỉ định. Bên thứ ba này có thể là cơ quan tư pháp do các bên lựa chọn (trong trường hợp không có cơ quan nào được chọn, thì xác định bên thứ ba sẽ là cơ quan có thẩm quyền theo luật áp dụng cho trọng tài), hoặc một cơ quan có thẩm quyền chỉ định mà nhiệm vụ duy nhất của cơ quan này là chỉ định trọng tài viên duy nhất. Cơ quan có thẩm quyền chỉ định có thể là cá nhân hoặc nói chung thường là một trung tâm hoặc một tổ chức trọng tài, đôi khi là phòng thương mại.
Bên thứ ba có thẩm quyền chỉ định là ai? Có lẽ, tốt nhất nên chọn một trung tâm hoặc tổ chức trọng tài hơn là một Toà án quốc gia làm cơ quan có thẩm quyền chỉ định, bởi nói chung, tổ chức trọng tài có đủ các điều kiện phù hợp để tiến hành chỉ định (danh sách các trọng tài viên, chuyên gia trong các vấn đề về xét xử trọng tài, v.v…).
Tóm lại, đối với trọng tài vụ việc thì nên kết hợp việc thành lập uỷ ban trọng tài với việc bắt đầu tố tụng trọng tài. Có thể làm việc này bằng cách quy định cách thức thông báo yêu cầu xét xử trọng tài và thông báo trả lời yêu cầu đó – đó là khi không sử dụng các quy tắc tố tụng trọng tài của bất kỳ tổ chức trọng tài nào.
Có thể quy định như sau:
… sẽ được giải quyết chung thẩm bởi trọng tài viên duy nhất.
Nguyên nên thông báo yêu cầu xét xử trọng tài bằng văn bản và gửi bằng thư bảo đảm (hoặc dịch vụ thư tín viên) cho Bị đơn; Bị đơn sẽ trả lời bằng văn bản và gửi bằng thư bảm đảm (hoặc dịch vụ thư tín viên) trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu xét xử trọng tài.
Các bên sẽ cố gắng cùng nhau chỉ định trọng tài viên trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được văn bản trả lời, nếu không, trọng tài viên duy nhất sẽ được chỉ định bởi [tên của tổ chức hoặc trung tâm trọng tài], hành động với tư cách cơ quan thẩm quyền chỉ định, theo yêu cầu của bất kỳ bên nào.
Thời hạn 30 ngày là phù hợp với thông lệ. Các bên có thể nâng thời hạn lên thành 60 ngày hoặc dài hơn tuỳ thuộc vào thoả thuận giữa các bên.
Nhiều trọng tài viên
Các lưu ý về việc chỉ định trọng tài viên duy nhất vẫn có giá trị đối với việc thành lập uỷ ban trọng tài gồm nhiều thành viên. Lưu ý những điểm sau đây:
· Thông thường, số lượng trọng tài viên là ba;
· Mỗi bên chỉ định trọng tài viên của mình; và
· Các trọng tài viên do hai bên chỉ định sẽ chỉ định trọng tài viên thứ ba, trọng tài viên này sẽ làm chủ tịch uỷ ban trọng tài.
Trong trường hợp không chỉ định được trọng tài viên nào, nên yêu cầu cơ quan có thẩm quyền chỉ định theo cách đã được đề cập đến ở trên.
Một điều khoản như vậy có thể diễn đạt như sau:
… sẽ được giải quyết chung thẩm bởi ba trọng tài viên.
Nguyên đơn phải thông báo yêu cầu xét xử trọng tài của mình bằng văn bản và gửi bằng thư bảo đảm (hoặc dịch vụ thư tín viên) cho Bị đơn và đồng thời chỉ định một trọng tài viên. Bị đơn sẽ trả lời bằng văn bản và gửi bằng thư bảo đảm (hoặc dịch vụ thư tín viên) trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu xét xử trọng tài, và cũng chỉ định một trọng tài viên.
Hai trọng tài viên đã được chỉ định sẽ có gắng cùng nhau trong vòng 30 ngày chỉ định trọng tài viên thứ ba, và người này sẽ làm chủ tịch ủy ban trọng tài. Bất kỳ trọng tài viên nào không được chỉ định trong thời hạn nói trên sẽ được chỉ định bởi [tên của tổ chức hoặc trung tâm trọng tài], hành động với tư cách cơ quan thẩm quyền chỉ định, theo yêu cầu của bất cứ bên nào hoặc của các trọng tài viên đã được chỉ định.
Trường hợp đặc biệt của trọng tài theo UNCITRAL
Như đã đề cập ở trên, ngày 28 tháng 4 năm 1976, UNCITRAL đã thông qua Quy tắc tố tụng trọng tài vụ việc, và khuyến nghị áp dụng quy tắc này để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ thương mại quốc tế. Nhờ vào các quy tắc tố tụng trọng tài này để điều chỉnh trọng tài vụ việc, các bên có thể tiến hành xét xử trọng tài các tranh chấp của mình mà không phải nhờ đến một tổ chức trọng tài thường trực.
Các quy tắc tố tụng trọng tài này cũng quy định rằng, khi các bên không đạt được thoả thuận về cách thức chỉ định các trọng tài viên, hoặc không nhờ cơ quan có thẩm quyền chỉ định (hoặc cơ quan có thẩm quyền chỉ định đã từ chối chỉ định trọng tài viên), bất cứ bên nào cũng có thể yêu cầu Tổng thư ký của Toà án trọng tài thường trực ở La Hay (Hà Lan) chỉ định cơ quan có thẩm quyền chỉ định trọng tài viên.
Điều khoản mẫu cho các quy tắc như vậy được khuyến nghị bởi UNCITRAL như sau:
Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu kiện nào phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này, hoặc sự vi phạm, chấm dứt, hoặc vô hiệu hợp đồng này, sẽ được giải quyết bằng trọng tài phù hợp với Quy tắc tố tụng trọng tài hiện hành của UNCITRAL.
UNCITRAL cũng khuyến nghị những người sử dụng điều khoản trọng tài mẫu này rằng họ nên quy định rõ cơ quan có thẩm quyền chỉ định trọng tài viên (tên của tổ chức hoặc cá nhân), số lượng trọng tài viên (một hoặc ba), nơi xét xử trọng tài (thành phố và nước) và (những) ngôn ngữ được sử dụng trong xét xử trọng tài.
2. Những nội dung hữu ích điều khoản trọng tài
2.1. Số lượng trọng tài viên
Chẵn hay lẻ?
Luật trọng tài của rất nhiều quốc gia quy định rằng số lượng trọng tài viên bắt buộc phải là lẻ. Vì vậy, một điều khoản trọng tài quy định số lượng chẵn các trọng tài viên có thể bị coi là vô hiệu ở những quốc gia đó. Ngoài một vài trường hợp cá biệt, trong trọng tài thương mại quốc tế, uỷ ban trọng tài được thành lập với số lượng lẻ các trọng tài viên (một hoặc ba).
Trong trọng tài vụ việc, phải xác định số lượng trọng tài viên ngay từ đầu. Cần phải làm việc này nếu các bên không sử dụng Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL, bởi Quy tắc này quy định trong trường hợp không các điều khoản cụ thể hoặc thoả thuận giữa các bên về số lượng trọng tài viên thì sẽ chỉ định ba trọng tài viên. Các quy định cụ thể nên được diễn đạt rõ ràng như đã nói ở phần trước.
Trong trọng tài thường trực, vấn đề số lượng trọng tài viên có thể bị bỏ ngỏ cho tới khi phát sinh tranh chấp. Các quy tắc tố tụng trọng tài của hầu hết các tổ chức trọng tài thường trực đều quy định điều này: các uỷ ban trọng tài được thành lập với trọng tài viên duy nhất hoặc với ba trọng tài viên. Trong trường hợp các bên không thoả thuận được về số lượng trọng tài viên vào thời điểm phát sinh tranh chấp hợp đồng, và nếu số lượng đó không được thoả thuận trước trong các điều khoản hợp đồng, tổ chức trọng tài thường trực sẽ quyết định về số lượng trọng tài viên trên cơ sở xem xét mọi khía cạnh và tầm quan trọng của mỗi vụ kiện.
Vì vậy, điều khoản trọng tài quy định trọng tài thường trực có thể diễn đạt như sau:
Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này hoặc liên quan tới hợp đồng này sẽ được giải quyết chung thẩm theo Quy tắc tố tụng trọng tài của … bởi một hoặc ba trọng tài viên được chỉ định phù hợp với Quy tắc nêu trên.
Một hay ba trọng tài viên?
Số lượng trọng tài viên ảnh hưởng rõ rệt tới phí trọng tài. Nếu một uỷ ban trọng tài được thành lập với ba trọng tài viên, các chi phí sẽ cao gấp ba lần. Quá trình xét xử cũng có thể kéo dài hơn, và thực tế là dễ dàng triệu tập một cuộc họp với trọng tài viên duy nhất hơn là với ba trọng tài viên.
Tầm quan trọng, tính phức tạp của tranh chấp, và nguồn gốc của các bên nói chung sẽ là các nhân tố quyết định khi xác định số lượng trọng tài viên. Đôi khi rất khó để đánh giá nhân tố này trước khi tranh chấp xảy ra. Vì vậy, có thể thuận lợi hơn nếu bỏ ngỏ vấn đề số lượng trọng tài viên cho tới khi tranh chấp phát sinh, ít nhất là trong trường hợp trọng tài thường trực.
Trong mọi trường hợp, nguyên tắc cơ bản vẫn là lòng tin. Một uỷ ban trọng tài sẽ thực hiện tốt nhất chức năng của mình khi các bên hoàn toàn tin tưởng các trọng tài viên. Điều này có thể do các bên đã thành công trong việc cùng nhau chỉ định trọng tài viên duy nhất, hoặc do mỗi bên đã có cơ hội chỉ định một trọng tài viên và hai trọng tài viên do các bên chỉ định đã chọn chủ tịch uỷ ban trọng tài.
2.2. Nơi xét xử trọng tài.
Có nhất thiết phải xác định trước nơi xét xử trọng tài?
Cũng như vấn đề xác định số lượng trọng tài viên, có thể bỏ ngỏ vấn đề chọn nơi xét xử trọng tài cho tới khi tranh chấp phát sinh – vì thế, tránh được những cuộc thảo luận gay gắt khi soạn thảo điều khoản trọng tài. Tuy nhiên, lựa chọn nơi xét xử trọng tài vẫn là một vấn đề quan trọng.
Trong trọng tài vụ việc, các bên có thể thoả thuận rằng (các) trọng tài viên sẽ ấn định nơi xét xử trọng tài. Trong trọng tài thường trực, nếu các bên không thoả thuận được, thì nơi xét xử trọng tài sẽ là nơi tổ chức trọng tài thường trực đặt trụ sở hoặc bất kỳ nơi nào do tổ chức trọng tài thường trực ấn định, tuỳ thuộc vào quy tắc tố tụng trọng tài của tổ chức đó.
Nếu nơi xét xử không được xác định trước thì có thể nảy sinh những việc không dự kiến trước khi tổ chức xét xử, vì quy tắc bắt buộc áp dụng ở nơi xét xử trọng tài có thể tác động xấu tới chính quá trình xét xử.
Trong trọng tài vụ việc, một khi tranh chấp đã phát sinh, thông thường là mỗi bên sẽ chọn nơi thuận tiện nhất cho mình, tuỳ thuộc vào bên đó là Nguyên đơn hay Bị đơn trong tố tụng.
Trong trọng tài thường trực, thiện chí của các bên luôn giữ vai trò quan trọng . Tuy nhiên, nếu các bên không đạt được thoả thuận, xét xử trọng tài sẽ diễn ra tại quốc gia của tổ chức trọng tài thường trực hoặc tại nơi được xác định phù hợp với các quy tắc tố tụng trọng tài áp dụng – tốt nhất là ở nước mà luật quốc gia và các toà án địa phương ủng hộ xét xử trọng tài.
Xác định nơi xét xử trọng tài như thế nào?
Cho dù là có tính đến thực tế, như đi lại thuận tiện (đường hàng không, đường bộ, tàu, v.v…), hệ thống viễn thông (tổ chức hội nghị qua vệ tinh, hạ tầng Internet, v.v…), và thậm chí sự ổn định chính trị ở quốc gia đó, thì tất cả những nhân tố này chỉ đứng thứ yếu.
Nhân tố quan trọng nhất vẫn là pháp luật của nơi xét xử trọng tài quy định phạm vi quyền hạn và vai trò của các toà án liên quan đến tố tụng trọng tài (xem Phần hai ở trên, chương 8.C.3).
Thông qua bộ luật tố tụng dân sự hoặc luật trọng tài, một số nước ủng hộ trọng tài, một số nước thì ít ủng hộ hơn, và một số nước thì hoàn toàn không ủng hộ trọng tài. Tuy nhiên, xu thế chung là xét xử trọng tài ngày càng được công nhận rộng rãi trên phạm vi quốc tế là một phương thức hữu hiệu để giải quyết tranh chấp.
Tuy nhiên, thực tế là trọng tài vẫn có thể bị ngăn cản nếu nó diễn ra tại một nước chống đối trọng tài. Luật của các quốc gia dù ít hay nhiều cũng quy định sự can thiệp của toà án quốc gia vào tố tụng trọng tài. Ví dụ, có trường hợp uỷ ban trọng tài sau mỗi phiên xét xử phải đến toà án dân sự địa phương tại nơi xét xử trọng tài để thông báo cho toà án về thực trạng của quá trình xét xử !
Hơn nữa, có trường hợp luật quốc gia của nơi xét xử trọng tài quy định bên thua kiện có thể khiếu kiện lại phán quyết trọng tài. Vì vậy, trước khi quyết định nơi xét xử trọng tài, cần phải xem xét cẩn thận liệu luật của nơi sẽ diễn ra xét xử trọng tài có cho phép huỷ phán quyết trọng tài hay không và theo những điều kiện nào. Pháp luật ủng hộ trọng tài sẽ giới hạn các biện pháp khiếu kiện lại phán quyết trọng tài, trong khi đó pháp luật của một quốc gia khác có thể linh hoạt hơn về vấn đề này. Vì vậy, pháp luật của một quốc gia có thể can thiệp vào nỗ lực của một uỷ ban trọng tài nhằm giải quyết tranh chấp. Một số nước quy định về khả năng giới hạn biện pháp khiếu kiện lại phán quyết trọng tài trong hệ thống pháp luật liên quan đến trọng tài thương mại quốc tế của mình
Một nguyên nhân khác khiến phải đặc biệt chú ý tới việc xác định nơi xét xử trọng tài là thi hành phán quyết trọng tài. Người đàm phán nên kiểm tra liệu nước được xem xét làm nơi diễn ra xét xử trọng tài đã phê chuẩn Công ước Niu-oóc về công nhận và chi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài hay chưa. Thực tế, phán quyết trọng tài được ban hành tại nơi này sẽ được coi như phán quyết được ban hành dưới sự bảo trợ của Công ước Niu-oóc và có thể được công nhận và thi hành tại một quốc gia thành viên khác của Công ước.
Tóm lại, các bên nên lưu ý tới tất cả các điều khoản có hiệu lực tại nơi xét xử trọng tài mà bắt buộc phải áp dụng trong mọi hình thức tố tụng được tiến hành ở nước đó, kể cả tố tụng trọng tài. Các điều khoản này có thể cản trở, trì hoãn hoặc thậm chí chấm dứt tố tụng trọng tài. Ví dụ về các điều khoản như vậy cho thấy sự cần thiết phải có các trọng tài viên nam, phải nhờ sự trợ giúp của các Luật sư của LVN Group được phép hành nghề tại nơi xét xử trọng tài, và phải đăng ký phán quyết trọng tài với toà án quốc gia tại nơi xét xử trọng tài một khi phán quyết đã được ban hành.
Nên bổ sung quy định dưới đây vào điều khoản trọng tài:
Xét xử trọng tài sẽ diễn ra tại [địa điểm], [nước].
2.3. Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp.
Có nên xác định trước vấn đề này?
Luật áp dụng quy định phạm vi trách nhiệm tương ứng của các bên và sẽ giúp bổ sung những chỗ khuyết trong các điều khoản hợp đồng. Tầm quan trọng của việc quyết định trước trong hợp đồng luật áp dụng cho hợp đồng đã được nhấn mạnh. Không làm như vậy sẽ dẫn đến tình trạng không rõ ràng và nguy hiểm.
Vấn đề luật nào sẽ được áp dụng cho hợp đồng không chỉ phát sinh khi có tranh chấp. Vấn đề này cũng phát sinh khi hợp đồng đang được ký kết – và đôi khi thậm chí còn trước đó -bởi luật áp dụng sẽ xác định giá trị pháp lý của các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Khi thực hiện hợp đồng, các bên cần phải biết luật nào áp dụng cho hợp đồng bởi các điều khoản hợp đồng không phải lúc nào cũng quy định đầy đủ các quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên.
Không quy định luật áp dụng cho hợp đồng sẽ không chỉ làm phức tạp thêm việc giải quyết những tranh chấp tiềm ẩn mà còn có thể dẫn tới phát sinh tranh chấp. Các bên sẽ có xu hướng thực hiện hợp đồng dựa trên luật quốc gia của chính bên đó. Nếu các bên sau đó không tiếp tục thực hiện hợp đồng thì tranh chấp hoàn toàn có thể xảy ra. Hiển nhiên, bất kỳ bên nào không có thiện ý sẽ tận dụng sự không rõ ràng về luật áp dụng để tự thuyết phục rằng bên đó tự do tuân thủ pháp luật phục vụ tốt nhất lợi ích của mình.
Không chọn luật áp dụng cho hợp đồng ngay từ đầu chắc chắn không giúp ích cho việc giải quyết tranh chấp. Trong các vấn đề về hợp đồng, cho dù pháp luật của một vài quốc gia khá giống nhau, thì các vụ tranh chấp không phải lúc nào cũng giống nhau. Ví dụ, ở những nước theo luật Anh – Mĩ, vấn đề thời hạn có tính chất thủ tục thì ở những nước theo luật lục địa, đây lại là một vấn đề mang tính nội dung. Ngoài ra, có thể nảy sinh vấn đề là làm thế nào để soạn thảo một yêu cầu xét xử trọng tài, hoặc văn bản trả lời yêu cầu, nếu luật áp dụng không được xác định trước, bởi đôi khi luật áp dụng sẽ quy định việc này. Không nên quên rằng cần nỗ lực để thuyết phục các trọng tài viên áp dụng luật đã thoả thuận hơn là các luật khác. Đương nhiên, việc này sẽ làm chậm lại quá trình xét xử – và đôi khi buộc uỷ ban trọng tài quyết định luật áp dụng bằng một phán quyết từng phần hoặc tạm thời – một giải pháp không tránh khỏi làm tăng các chi phí. Nếu luật áp dụng không được chọn trước thì không thể tạo thuận lợi cho việc thành lập uỷ ban trọng tài, đặc biệt khi phải chỉ định trọng tài viên duy nhất hoặc chủ tịch uỷ ban trọng tài.
Hầu hết, nếu không nói là tất cả, các hệ thống pháp luật công nhận quyền của các bên được quy định trong hợp đồng của mình luật điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế. Các quy tắc tố tụng trọng tài thương mại quốc tế cũng thường đặt ra các nguyên tắc để xác định luật áp dụng, ví dụ như áp dụng các quy tắc của luật mà trọng tài viên coi là thích hợp, hoặc áp dụng các quy tắc luật xung đột (xem phần trên, Chương 8.A.4)
Nên chọn luật áp dụng cho hợp đồng như thế nào?
Lựa chọn luật áp dụng nên được cân nhắc cẩn thận nhằm tránh những sự kiện bất ngờ xảy ra. Người soạn thảo nên hiểu rõ những vấn đề dưới đây.
Khi nào nên chọn luật áp dụng cho hợp đồng?
Cần phải chọn luật áp dụng cho hợp đồng trong suốt quá trình đàm phán hợp đồng để thống nhất đặt ra khuôn khổ pháp lý cho các hoạt động thương mại hoặc tài chính mà các bên sẽ tham gia.
Phải đưa một điều khoản như vậy vào đâu trong hợp đồng?
Nên có một đoạn riêng quy định về luật áp dụng cho hợp đồng. Không nên đưa quy định về luật áp dụng cho hợp đồng này vào điều khoản trọng tài. Trước tiên, bởi lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng là một nhân tố quan trọng trong thoả thuận giữa các bên thậm chí trước khi xảy ra tranh chấp (như đã xem xét ở phần trên) và thứ hai, bởi luật áp dụng cho hợp đồng không hoàn toàn giống như luật áp dụng cho điều khoản trọng tài. Luật áp dụng cho điều khoản trọng tài độc lập với luật áp dụng cho hợp đồng và thực sự, chính nó tạo nên một thoả thuận, như đã xem xét ở chương 8.C.
Vì vậy, các bên nên quy định trong hợp đồng một điều khoản riêng, tách rời điều khoản trọng tài và sẽ chỉ giải quyết vấn đề luật áp dụng cho hợp đồng. Thông thường, một điều khoản như vậy phải có trước điều khoản trọng tài.
Chọn luật nào?
Đương nhiên, các bên đều muốn hợp đồng được điều chỉnh bởi luật của quốc gia mình, bởi họ thường nghĩ rằng điều này có lợi hơn cho họ.
Luật quốc gia của một bên có thể tạo thuận lợi cho họ ở một vài khía cạnh nào đó nhưng không phải là tất cả. Ví dụ, luật của Pháp không chấp nhận “học thuyết về những sự kiện không nhìn thấy trước” cho phép các điều khoản hợp đồng được sửa đổi trong trường hợp có những thay đổi lớn đối với sự kiện xảy ra phổ biến vào thời điểm ký kết hợp đồng. Việc không chấp nhận “lý thuyết về những sự kiện không nhìn thấy trước” có thể đi ngược lại lợi ích của người bán trừ khi hàng hoá tăng giá. Vì vậy, người bán Pháp có thể có khuynh hướng chấp nhận luật của nước người mua.
Dựa vào luật của một quốc gia khác không phải là vấn đề dễ giải quyết, đặc biệt đối với một công ty mà doanh thu chủ yếu trên thị trường nội địa. Chấp nhận để các hợp đồng chịu sự điều chỉnh của một hoặc nhiều hệ thống pháp luật hoàn toàn khác nhau là một quá trình phức tạp, đôi khi vượt quá khả năng của các doanh nghiệp vừa và nhỏ. Vì vậy, ý muốn dựa vào luật của chính quốc gia mình trong trường hợp này là điều dễ hiểu. Nhưng ý muốn này thường không trở thành hiện thực bởi mỗi bên phải đối mặt với thực tế là bên cùng tham gia ký kết hợp đồng cũng muốn sử dụng luật quốc gia mình. Nếu các nhà đàm phán hợp đồng đều khăng khăng đòi áp dụng luật của quốc gia mình thì sẽ không ký kết được hợp đồng. Một trong các bên phải từ bỏ ý muốn của mình hoặc cả hai bên phải thoả thuận chọn luật trung lập. Vì vậy, các nhân tố được đề cập dưới đây nên được tính đến trước khi lựa chọn giữa luật quốc gia của một bên trong hợp đồng hoặc luật của nước thứ ba.
Các điều kiện cần cho việc chọn luật áp dụng?
Luật được xem xét để chọn làm luật áp dụng phải dễ tiếp cận. Điều này có nghĩa là dễ dàng tiếp cận nội dung của nó bằng các phương tiện thông thường (các bộ luật, luật án lệ và các điều ước sẵn có trong các thư viện luật, hiệu sách, qua Internet hoặc qua liên lạc thư tín). Như vậy, cần phải hiểu ngôn ngữ dùng trong luật. Hơn nữa, luật được xem xét nên có kết cấu đầy đủ.
Để giải quyết tốt nhất các khó khăn về pháp lý có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, luật được xem xét để chọn làm luật áp dụng cũng nên phù hợp với hoạt động thương mại cụ thể mà các bên dự kiến trước.
Có lẽ tốt hơn đối với một công ty xuất khẩu khi áp dụng luật nước ngoài duy nhất cho tất cả hoặc hầu hết các hợp đồng quốc tế của mình. Việc này sẽ tạo điều kiện thuận lợi để sắp xếp các hợp đồng thành những hợp đồng chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia và những hợp đồng chịu sự điều chỉnh của luật nước ngoài. Theo cách này, một công ty có thể hạn chế tối đa rủi ro thực hiện hợp đồng liên quan tới hiệu lực, phạm vi và các điều kiện thực hiện quyền và nghĩa vụ của hợp đồng.
Nếu “luật trung lập” được chọn, luật này nên thuộc hệ thống pháp luật giống với luật quốc gia của bên đó (luật lục địa, luật Anh – Mĩ, luật Hồi giáo, v.v…) để tránh sự khác biệt quá lớn. Ví dụ, bởi ấn Độ sử dụng hệ thống luật Anh – Mĩ, một công ty ấn Độ làm ăn với một công ty Inđônêxia sẽ có thể cảm thấy thuận lợi khi chọn luật của úc (hệ thống luật Anh – Mĩ) làm luật áp dụng cho hợp đồng, trong khi công ty của Inđônêxia do dự vì hệ thống luật của Inđônêxia vẫn chủ yếu dựa trên luật Hà Lan.
Một Luật sư của LVN Group Thuỵ Sĩ có thể nói rằng luật Thuỵ Sĩ thường được chọn làm luật trung lập trong giao dịch thương mại quốc tế. Bởi vì luật Thuỵ Sĩ phù hợp với các điều kiện đặt ra ở trên, ít nhất đối với những nước theo hệ thống luật La Mã – Đức (thường gọi là những nước theo hệ thống luật lục địa), ở châu Âu lục địa, Mĩ Latinh, Bắc Phi và nước châu Phi cận Sahara nói tiếng Pháp, và Inđônêxia. Luật Thuỵ Sĩ được tổ chức rất hệ thống, dễ tiếp cận cả về về nội dung và ngôn ngữ bởi vì nó được viết bằng ba ngôn ngữ chính của quốc gia này (tiếng Đức, Pháp, ý) và thường được dịch ra tiếng Anh. Luật của Pháp cũng phù hợp với các điều kiện nêu trên, mặc dùng nó ít được sử dụng ít rộng rãi hơn bởi không thường được dịch ra các ngôn ngữ khác. Đối với những nước theo luật Anh – Mĩ, có thể tham khảo các ý kiến của tư vấn pháp lý khi quyết định luật áp dụng. Ví dụ, luật Anh thường được lựa chọn trong các hợp đồng hàng hải và bảo hiểm hơn là trong các lĩnh vực khác.
Tóm lại, đặc biệt đối với một công ty chủ yếu giao dịch thương mại quốc tế với một công ty ở nước khác, công ty này nên tăng cường sự hiểu biết về pháp luật của quốc gia đó và áp dụng luật của quốc gia đó cho các hợp đồng bất kể khi nào nó không thể, hoặc không muốn, áp dụng luật của quốc gia mình – bởi luật của quốc gia đó dễ tiếp cận và phù hợp với các hoạt động thương mại của công ty hơn. Việc này sẽ tạo thuận lợi cho các giao dịch hợp đồng của công ty.
Các giải pháp khác
Có một vài giải pháp phức tạp hơn cho vấn đề luật áp dụng cho hợp đồng.
Các bên có thể bảo lưu việc áp dụng luật quốc gia cho những vấn đề không quy định trong hợp đồng. Ví dụ, theo cách diễn đạt dưới đây:
Đối với tất cả các vấn đề không được quy định trong hợp đồng, luật quốc gia … sẽ được áp dụng.
Vì vậy, luật do các bên quy định sẽ chỉ can thiệp khi hợp đồng không quy định đầy đủ hoặc thiếu điều khoản quy định về một vấn đề cụ thể. Trường hợp như vậy thường không xảy ra khi hợp đồng đã được đàm phán chi tiết.
Một giải pháp khác có tính chia nhỏ (dépecage). Giải pháp này sẽ hình thành một hợp đồng được điều chỉnh bởi nhiều luật khác nhau cùng một lúc. Thông thường, giải pháp này phù hợp với nguyện vọng của một trong các bên muốn giữ những điểm quan trọng nhất của hợp đồng chỉ trong phạm vi điều chỉnh của một luật quốc gia duy nhất. Tuy nhiên, điều này không dễ dàng thực hiện và rất dễ gây ra tranh chấp đối với vấn đề luật áp dụng cho một vấn đề cụ thể.
Các bên cũng có thể áp dụng các quy tắc không mang tính chất quốc gia cho hợp đồng của mình, như các tập quán thương mại quốc tế, lex mercatoria hoặc các Nguyên tắc của UNIDROIT (đã được đề cập ở Phần 2, chương 8.A.5). Nhiều bộ luật hiện hành đã đề cập đến khả năng này (Bộ luật tố tụng dân sự mới của Pháp, Đạo luật Thuỵ Sĩ về Luật tư pháp quốc tế, Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại, v.v…)
2.4. Ngôn ngữ trọng tài
Có cần thiết phải xác định ngôn ngữ trọng tài?
Nếu trong khi soạn thảo hợp đồng các bên sử dụng ngôn ngữ mà họ dùng để giao tiếp hàng ngày thì không có vấn đề gì xảy ra. Tuy nhiên, các văn bản thường được sử dụng nhiều ngôn ngữ khác nhau.
Đôi khi, các bên sai lầm khi tin rằng ngôn ngữ của hợp đồng sẽ quyết định luôn việc chọn ngôn ngữ trọng tài, và không dự đoán được rằng một bên, dù có thiện ý hay dụng ý, có thể đưa vấn đề này ra tranh cãi. Vấn đề tương tự cũng có thể phát sinh nếu hợp đồng được soạn thảo bằng hai ngôn ngữ khác nhau (ngôn ngữ của mỗi bên) với nội dung tương đương.
Các bên cũng nên dự kiến tố tụng sẽ được tiến hành như thế nào, ví dụ:
– Bằng văn bản hay bằng lời;
– Nộp nhiều hay ít các tài liệu;
– Có hay không có các nhân chứng;
– Liên quan nhiều đến việc biên dịch và phiên dịch mà sẽ tốn thời gian và tiền bạc.
Một khi tranh chấp đã phát sinh, hoặc vào thời điểm bắt đầu tố tụng, các bên rất khó thoả thuận về ngôn ngữ chung, bởi mỗi bên có thể tìm muốn tìm kiếm lợi ích từ việc lựa chọn đó.
Vì vậy, để tránh những khó khăn nói trên, ngôn ngữ được dùng trong quá trình xét xử trọng tài nên được quy định trong điều khoản trọng tài. Điều này chắc chắn sẽ ảnh hưởng tới người sẽ được chọn là trọng tài viên.
Trong trọng tài thường trực, quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài thường trực nói chung thường bao gồm các điều khoản giải quyết việc các bên không đặt ra được điều khoản nào quy định về ngôn ngữ trọng tài. Một số tổ chức trọng tài thường trực yêu cầu xét xử trọng tài được tiến hành bằng ngôn ngữ quốc gia mình. Ngôn ngữ của hợp đồng luôn luôn sẽ được xem là cơ sở để chọn ngôn ngữ dùng trong xét xử trọng tài. Tuy nhiên, các uỷ ban trọng tài được tự do tính đến mọi sự kiện liên quan của vụ kiện khi quyết định vấn đề này.
Điều khoản trọng tài nên bổ sung quy định dưới đây:
(Các) Ngôn ngữ trọng tài là [nêu (các) ngôn ngữ sẽ sử dụng]
Nên chọn ngôn ngữ nào ?
Luật trọng tài của hầu hết các quốc gia và các quy tắc của các tổ chức trọng tài thường trực tôn trọng quyền tự do của các bên khi chọn ngôn ngữ trọng tài, ngoại trừ một vài tiếng địa phương.
Các bên nên theo thông lệ chung. Ngôn ngữ dùng trong xét xử trọng tài tốt nhất là ngôn ngữ thường được các bên sử dụng trong liên lạc với nhau và là ngôn ngữ được dùng trong quá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng.
Các bên nên chọn ngôn ngữ, nếu có thể, cả hai bên đều thông thạo. Ví dụ, trong khuôn khổ quan hệ thương mại giữa các bên từ Panama và Bồ Đào Nha, nên chọn tiếng Tây Ban Nha là ngôn ngữ trong xét xử trọng tài – miễn là bên Bồ Đào Nha khá thành thạo tiếng Tây Ban Nha – hơn là ngôn ngữ thứ ba mà một trong các bên, hoặc cả hai bên, không thông thạo.
Có nên chọn nhiều ngôn ngữ ?
Các bên được tự do chọn ngôn ngữ và số lượng ngôn ngữ dùng trong xét xử trọng tài. Tuy nhiên, quy tắc của một số tổ chức trọng tài thường trực hạn chế số lượng ngôn ngữ có thể sử dụng.
Vì các lý do thực tế và thương mại, người ta thường chỉ sử dụng một ngôn ngữ trong trọng tài. Có thể thoả hiệp ngay từ đầu hoặc trong quá trình tố tụng là các văn bản, bằng chứng hoặc trình bày lời có thể bằng một ngôn ngữ khác.
3. Các nội dung khác điều khoản trọng tài
3.1. Quốc tịch và phẩm chất của các trọng tài viên.
Các bên nên hạn chế yêu cầu quá nhiều tiêu chuẩn liên quan đến lựa chọn các trọng tài viên. Như đã nói ở phần lưu ý từ đầu chương này, các quy định quá cụ thể có thể cản trở nghiêm trọng việc đạt được kết quả mong muốn.
Về quốc tịch của trọng tài viên, việc lựa chọn nói chung dựa trên nguồn gốc của các bên, số lượng trọng tài viên, nơi xét xử trọng tài, luật áp dụng cho hợp đồng và mong muốn của các bên. Không cần thiết đưa các quy định cụ thể vào điều khoản trọng tài. Thông thường, quốc tịch của trọng tài viên duy nhất, hoặc chủ tịch một uỷ ban trọng tài gồm ba thành viên phải khác với quốc tịch của các bên.
Về phẩm chất của các trọng tài viên, cũng không nên quy định quá cụ thể. Tuy nhiên, một nguyên tắc thống nhất trong trọng tài quốc tế là một trọng tài viên phải độc lập và khách quan. Các quy tắc tố tụng trọng tài thường quy định là bất kỳ trọng tài viên nào thiếu tính độc lập hoặc khách quan có thể bị khước từ hoặc thậm chí dẫn đến huỷ bỏ cả toàn bộ tố tụng. Một vài quy tắc tố tụng trọng tài quy định việc chỉ định các trọng tài viên dựa trên văn bản xác nhận tính độc lập của họ và thậm chí quy định rằng trọng tài viên phải có cả những phẩm chất cần thiết và thời gian phục vụ cho xét xử trọng tài (xem hộp 5.1, chương 5)
3.2. Đàm phán, hoà giải hoặc trung gian là điều kiện tiên quyết cho trọng tài.
Các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (Alternative dispute resolution – ADR) đã được nêu trong phần trước của cuốn sách này (chương 3.B). Các phương thức ADR phụ thuộc vào thiện chí của các bên và các quyết định thông qua ADR không có giá trị ràng buộc, trừ khi các bên có thoả thuận khác. Nhưng liệu có phù hợp khi đề cập đến các phương thức ADR trong thoả thuận trọng tài như là một điều kiện tiên quyết để bắt đầu trọng tài?
Ngoại trừ những hợp đồng lớn và dài hạn, nói chung không nên coi phương pháp ADR như một điều kiện tiên quyết của trọng tài. Có hai lý do như sau: Thứ nhất, các bên luôn cố gắng, ngoài khuôn khổ thủ tục, để giải quyết các tranh chấp một cách hữu nghị; Thứ hai, coi đó là một điều kiện tiên quyết có thể làm phức tạp thêm tố tụng và gây ra sự chậm trễ. Một bên có thể khiếu kiện không chấp nhận yêu cầu xét xử trọng tài bằng lập luận rằng các bên trước tiên đã không cố gắng giải quyết tranh chấp bằng các phương thức khác.
Thực tế, nếu trong khi đàm phán và soạn thảo hợp đồng, các bên đã vui lòng chấp nhận bổ sung nội dung này vào điều khoản trọng tài, các bên muốn sẽ sử dụng phương thức lựa chọn này, khi tranh chấp đã phát sinh, nếu đó là vì lợi ích của họ. Tuy nhiên, nếu một bên cho rằng không có ích lợi gì khi sử dụng phương thức lựa chọn này, một điều khoản như vậy sẽ chỉ hoàn toàn là điều khoản hình thức (clause de style) và không có tác dụng trên thực tế. Quốc tịch của một bên trong hợp đồng có thể là nhân tố liên quan khi quyết định liệu có nên viện dẫn điều khoản đó hay không, đặc biệt khi một trong các bên ở một nền văn hoá hoặc quốc gia thích sử dụng phương thức hoà giải hoặc trung gian.
3.3. Luật áp dụng cho tố tụng.
Như đã xem xét ở trên luật điều chỉnh tố tụng trọng tài (lex arbitri) không nhất thiết cũng chính là luật áp dụng cho hợp đồng.
Tuỳ theo các điều khoản bắt buộc của nơi xét xử trọng tài, các bên có thể hoàn toàn tự do xác định luật áp dụng cho tố tụng trọng tài.
Rất hữu ích khi xác định luật áp dụng cho thủ tục nếu nơi xét xử trọng tài không được thoả thuận trong điều khoản trọng tài, đặc biệt trong trọng tài vụ việc. Vấn đề này không quan trọng trong trọng tài thường trực bởi tố tụng nhất thiết phải được điều chỉnh bởi các quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài thường trực. Tuy nhiên, nếu quy định luật áp dụng cho thủ tục thì sẽ bổ sung một số thiếu sót và thậm chí làm rõ một số điểm về thủ tục nhất định mà các quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài thường trực không quy định.
Các bên có các cách lựa chọn như sau (đặc biệt trong trọng tài vụ việc):
– Thừa nhận các quy tắc tố tụng của nơi xét xử trọng tài – giải pháp đơn giản nhất, nhưng nên kiểm tra trước khi quyết định để xem liệu các quy tắc đó có đầy đủ, và trên hết, có tạo môi trường thuận lợi để tiến hành trọng tài thương mại quốc tế hay không;
– Thừa nhận các quy tắc tố tụng của một nước khác – rất nguy hiểm bởi các quy tắc được chọn có thể xung đột với các quy tắc bắt buộc của nơi xét xử trọng tại;
– Thừa nhận các quy tắc tố tụng mẫu, như Quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL; hoặc
– Soạn thảo các quy tắc tố tụng riêng – đòi hỏi có kiến thức tốt về tiến hành tố tụng trọng tài.
3.4. Luật áp dụng cho điều khoản trọng tài.
Như đã xem xét, trong trọng tài thương mại quốc tế, người ta công nhận về mặt pháp lý và thừa nhận rằng một điều khoản trọng tài phải tách biệt và độc lập với hợp đồng (nguyên tắc tách rời). Vì vậy, luật điều chỉnh điều khoản trọng tài – và điều này đặc biệt quyết định hiệu lực của điều khoản trọng tài cả về hình thức và nội dung – có thể khác với luật điều chỉnh phần còn lại của hợp đồng. Tuy nhiên, thực tế, rất hiếm khi điều khoản trọng tài được điều chỉnh bởi một luật khác với luật áp dụng cho hợp đồng.
Vì vậy, nếu một bên muốn luật áp dụng cho điều khoản trọng tài khác với luật áp dụng cho hợp đồng thì nên quy định rõ điều này. Ví dụ, có thể quy định điều này khi luật áp dụng cho hợp đồng không ủng hộ trọng tài.
3.5. Thẩm quyền của trọng tài viên được quyết định như một nhà trung gian hoà giải hoặc trên cơ sở công bằng.
Một trọng tài viên sẽ quyết định như một nhà trung gian hoà giải hoặc trên cơ sở công bằng nếu những quyền đó đã được trao cho ông ta. Tuỳ từng trường hợp mà có nên quy định vấn đề này trong điều khoản trọng tài hay không. Những quyền này được công nhận bởi pháp luật của một số quốc gia và quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài thường trực.
Nguyên tắc trung gian hoà giải không được thừa nhận trong một số hệ thống pháp luật nhất định. Vì vậy, nên xem xét một cách thận trọng khi quyết định trao quyền này cho các trọng tài viên. Tốt nhất nên kiểm tra điều này có phù hợp với luật áp dụng cho tố tụng và hợp đồng hay không?
Nên nhớ rằng trung gian hoà giải có nguồn gốc từ luật của Pháp. Đây là quyền trao cho các trọng tài viên để họ không phải tuân thủ các điều khoản của luật mà không có tính chất bắt buộc, trong trường hợp họ cho rằng việc áp dụng nghiêm ngặt những điều khoản như vậy có thể mang đến kết quả bất công. Nhận thức rõ điều này, vì vậy tốt hơn nếu trao quyền này cho uỷ ban trọng tài chỉ khi luật áp dụng cũng đã được xác định trước trong hợp đồng.
Một vài Luật sư của LVN Group lẫn lộn quyền của trọng tài được quyết định trên cơ sở trung gian hoà giải với quyền được quyết định “trên cơ sở công bằng”. Sự công bằng cho phép một trọng tài viên bỏ qua việc áp dụng những quy tắc của luật, thậm chí những quy tắc mang tính bắt buộc. Trong mọi trường hợp, trọng tài viên vẫn bị ràng buộc bởi những điều khoản của hợp đồng và bởi những nguyên tắc trật tự xã hội quốc tế.
Trung gian hoà giải có lợi thế là cho phép trọng tài viên bỏ qua bất kỳ quy tắc nào quá cứng nhắc hoặc không công bằng trong một vụ kiện cụ thể. Trong trung gian hoà giải, trọng tài viên được phép hành động một cách linh hoạt và có thể ban hành quyết định phù hợp với mong muốn của một bên hơn, nhưng trọng tài viên không được quyền sửa đổi hợp đồng thông qua việc quy định những nghĩa vụ mới.
3.6. Thẩm quyền của trọng tài viên được sửa đổi hợp đồng.
Một điều khoản trọng tài có nên cho phép uỷ ban trọng tài giải quyết vấn đề sửa đổi hợp đồng?
Trong một số trường hợp nhất định, có thể cần thiết phải sửa đổi hợp đồng, đặc biệt khi các bên muốn duy trì quan hệ thương mại mà họ đã gây dựng trong một thời gian dài. Đây cũng có thể trường hợp xét xử trọng tài về chất lượng hàng hoá.
Nhưng liệu một trọng tài viên có nhiệm vụ giải quyết tranh chấp – có thực sự có quyền sửa đổi hợp đồng không? Và liệu có nên chỉ hạn chế quyền đó trong phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn hay không? Vì vậy, nếu trọng tài viên được trao cho quyền đó, thì tốt hơn nên quy định rõ ràng trong điều khoản trọng tài. Hơn nữa, điều khoản trọng tài cũng nên chỉ rõ những trường hợp việc sửa đổi hợp đồng sẽ được xem xét và mức độ sửa đổi như thế nào (xem chương 2.B). Trong mọi trường hợp, nên đảm bảo nhữhg quyền đó không xung đột với luật áp dụng.
3.7. Thẩm quyền của trọng tài viên được áp dụng một số biện pháp tạm thời hoặc khẩn cấp.
Như đã xem xét ở chương 6.A.2, thẩm quyền của trọng tài viên được áp dụng một số biện pháp tạm thời được thừa nhận trong những bộ luật trọng tài và quy tắc tố tụng trọng tài thương mại quốc tế mới nhất.
Quy định này có thể có ích trong một số loại tranh chấp nhất định, khi cần phải có những biện pháp nhằm lưu giữ đối tượng của vụ tranh chấp (ví dụ, các hợp đồng bán hàng, hợp đồng xây dựng).
Tuy nhiên, nên nhớ rằng những biện pháp này, nếu chúng được áp dụng, có tác dụng rất hạn chế, bởi uỷ ban trọng tài không có thẩm quyền buộc một bên phải tuân thủ. Vì vậy, bên kia có quyền nhờ toà án quốc gia có thẩm quyền để ra lệnh thi hành những biện pháp này. Thực tế, bên buộc phải thi hành những biện pháp đó thường tự nguyện tuân thủ để không đánh mất lòng tin với uỷ ban trọng tài.
Nên quy định điều này trong điều khoản trọng tài (vụ việc) nhằm tránh các tranh chấp về thẩm quyền của các trọng tài viên được áp dụng những biện pháp như vậy.
3.8. Từ bỏ quyền miễn trừ chủ quyền.
Khi tranh chấp phải đưa ra xét xử trọng tài phát sinh từ một hợp đồng mà một quốc gia là một bên trong hợp đồng, quốc gia đó có thể tuyên bố quyền không phải tuân theo thẩm quyền xét xử của trọng tài viên do quốc gia có quyền miễn trừ chủ quyền. Một điều khoản trọng tài có đủ tính chất bắt buộc và vì vậy, không cần thiết đưa ra quy định buộc quốc gia sẽ phải từ bỏ quyền miễn trừ chủ quyền của mình. Đặc biệt, trong trường hợp quốc gia không hành động trong phạm vi thẩm quyền chung của mình mà chỉ đơn thuần như “một doanh nhân”. Hơn nữa, thực tế hiện nay, hiếm khi một quốc gia là một bên trong trọng tài yêu cầu miễn bị xét xử.
Khi một quốc gia là một bên trong điều khoản trọng tài, đối tác của quốc gia đó cần bảo đảm rằng:
– Quốc gia này có khả năng tham gia vào điều khoản trọng tài theo luật của chính nó.
– Các đại diện của quốc gia được uỷ quyền để thay mặt quốc gia tham gia vào điều khoản trọng tài; và
– Tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài: điều này có nghĩa là không chỉ trong phạm vi thẩm quyền của các toà án của quốc gia đó.
3.9. Trọng tài nhiều bên.
Vấn đề thành lập uỷ ban trọng tài trong trọng tài nhiều bên, đó là xét xử trọng tài liên quan đến nhiều nguyên đơn và/hoặc bị đơn, đã được thảo luận ở chương 5.C. Trong trường hợp đó, cần phải đặc biệt thận trọng về cơ chế thành lập uỷ ban trọng tài, nhất là trong trọng tài vụ việc.
Các trường hợp trọng tài nhiều bên rất đa dạng, vì vậy rất khó để đặt ra một điều khoản mẫu cho vấn đề này. Các bên liên quan nên tránh chỉ định quá nhiều trọng tài viên đến mức uỷ ban trọng tài không thể hoạt động được. Nếu các bên không thoả thuận được về thành lập ủy ban trọng tài, một giải pháp có tính khả thi là yêu cầu “cơ quan có thẩm quyền chỉ định” mà đã được các bên chấp nhận chỉ định cả ba trọng tài viên hoặc trọng tài viên duy nhất, vì thế không bên nào có thể tự chỉ định đồng trọng tài viên của mình.
Dù giải pháp như thế nào đi nữa, cần phải bảo đảm rằng không vi phạm những điều khoản mang tính bắt buộc về thành lập uỷ ban trọng tài được áp dụng phổ biến ở nơi xét xử trọng tài, và rằng cơ chế được chọn sẽ không ảnh hưởng xấu đến việc thi hành phán quyết trọng tài.
3.10. Phân chia trước phí trọng tài.
Trong trọng tài thường trực, vấn đề này được giải quyết bởi các quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài, vì vậy, điều khoản trọng tài không cần thiết phải quy định điều này.
Tuy nhiên, trong trọng tài vụ việc, có thể hữu ích khi đưa vào điều khoản trọng tài quy định về phân chia phí trọng tài, nên nhớ rằng trong trọng tài thương mại quốc tế, người ta thừa nhận các trọng tài viên có quyền được tuỳ ý quyết định phân chia phí trọng tài.
3.11. Từ bỏ quyền kháng cáo.
Một trong những thuận lợi của xét xử trọng tài quốc tế là một khi phán quyết được ban hành, về nguyên tắc, nó không thể là đối tượng để kiện lại (thông thường) về nội dung vụ việc. Vì vậy, đề cập đến từ “chung thẩm”, như đã nêu ở chương 13.A.3, có thể có ích chừng nào từ này nhắc lại nguyên tắc đó.
Tuy nhiên, luật của nơi phán quyết được ban hành thường cho phép kiện lại (đặc biệt) khi một phán quyết trọng tài vượt quá khuôn khổ giới hạn thông thường liên quan tới việc hình thành, hiệu lực và phạm vi của điều khoản trọng tài, cũng như thành lập một uỷ ban trọng tài. Các quy định đó của luật thường được coi là có giá trị bắt buộc và không thể từ bỏ.
Một số luật trọng tài thương mại quốc tế cho các bên cơ hội được từ bỏ quyền kiện lại một phán quyết trọng tài. Họ chỉ có thể từ bỏ quyền này theo một quy định rõ ràng. Vì vậy, nên quy định rõ vấn đề từ bỏ quyền kiện lại trong điều khoản trọng tài.
Luật LVN Group (tổng hợp & phân tích)