Cơ sở pháp lý liên quan và được sử dụng trong bài viết:
– Luật Tổ chức Chính phủ ngày 19 tháng 6 năm 2015; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Tổ chức Chính phủ và Luật Tổ chức chính quyền địa phương ngày 22 tháng 11 năm 2019;
– Luật Đầu tư công ngày 13 tháng 6 năm 2019;
– Luật Xây dựng ngày 18 tháng 6 năm 2014; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Xây dựng ngày 17 tháng 6 năm 2020;
– Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp ngày 26 tháng 11 năm 2014;
– Luật Đầu tư ngày 17 tháng 6 năm 2020;
– Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 18 tháng 6 năm 2020;
– Luật Đấu thầu ngày 26 tháng 11 năm 2013;
– Nghị định 29/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 quy định về trình tự, thủ tục thẩm định dự án quan trọng quốc gia và giám sát, đánh giá đầu tư.
1. Khái niệm thẩm định, thẩm tra
Thẩm tra pháp lý
Thuật ngữ “thẩm tra pháp lý” có tên tiếng anh là “legal due diligence” đã xuất hiện khá lâu đời trên thế giới và những năm gần đây khá phổ biến và phát triển tại thị trường Việt Nam, cùng với sự sôi động của các giao dịch M&A của các nhà đầu tư nước ngoài.
Trong các giao dịch M&A, bên mua, bên dự định đầu tư (gọi chung là Nhà đầu tư) vào một Công ty mục tiêu thường quan tâm đến tình trạng tài chính và tuân thủ pháp luật của Công ty mục tiêu, để từ đó làm cơ sở tiên quyết cho quyết định mua hay không mua doanh nghiệp, mua với điều kiện nào, và nếu mua thì mức giá bao nhiêu là phù hợp.
Để giải tỏa được mối quan tâm này, họ sẽ tiến hành thẩm tra tình trạng tài chính và pháp lý của Công ty mục tiêu để có được một bức tranh toàn cảnh về “sức khỏe” của Công ty này. Vì hoạt động thẩm tra pháp lý là hoạt động khá chuyên ngành, đòi hỏi bên thẩm tra phải có kiến thức sâu rộng về pháp luật, kỹ năng và kinh nghiệm liên quan nên Bên mua, bên đầu tư thường sẽ thuê các Công ty luật hỗ trợ mình trong hoạt động thẩm tra pháp lý này.
Thẩm tra bao gồm việc xem xét toàn diện các vấn đề pháp lý từ việc thành lập, việc góp vốn, cơ cấu tổ chức, sự tuân thủ pháp luật trong quá trình hoạt động kinh doanh, pháp lý tài sản, hợp đồng, thỏa thuận trọng yếu, lao động, v.v.. trong Công ty mục tiêu, cụ thể như sau:
Quá trình thành lập: Các thông tin về Công ty mục tiêu từ thời điểm thành lập; loại hình doanh nghiệp; thời hạn hoạt động; trụ sở chính và các chi nhánh, văn phòng đại diện, cửa hàng cũng như ngành nghề kinh doanh của Công ty sẽ được Đơn vị thẩm tra pháp lý tổng hợp, phân tích và đánh giá.
Vốn và cơ cấu vốn: mức vốn đăng ký, mức vốn thực tế đã được góp, loại tài sản đăng ký góp vốn và loại tài sản thực góp, cơ cấu vốn sẽ được kiểm tra và thẩm định để Nhà đầu tư hiểu rõ.
Hợp đồng/thỏa thuận trọng yếu: Đơn vị thẩm định sẽ báo cáo nội dung chính của những Hợp đồng quan trọng, có giá trị lớn mà Công ty mục tiêu đã ký kết. Theo đó, họ sẽ chỉ ra những vấn đề chưa rõ ràng, những rủi ro mà Công ty mục tiêu có thể gặp phải dựa trên các điều khoản của Hợp đồng/thỏa thuận, nếu có. Để từ đó, giúp Nhà đầu tư xác định được các quyền và nghĩa vụ pháp lý mà Công ty mục tiêu đang có và những thỏa thuận pháp lý đang ràng buộc Công ty mục tiêu.
Tài sản: Những tài sản có giá trị lớn của Công ty mục tiêu như quyền sử dụng đất, nhà kho, nhà xưởng hay tài sản đặc biệt như quyền sở hữu trí tuệ hoặc các tài sản yêu cầu phải đăng ký quyền sở hữu khác như ô tô, tàu thuyền sẽ được chú trọng xem xét và đánh giá để xem xét liệu rằng Công ty mục tiêu có đang sở hữu hợp pháp các tài sản này hay không, và những tài sản này liệu có đang bị cầm cố, thế chấp hay được sử dụng để làm tài sản đảm bảo trong các giao dịch hay không.
Tuân thủ pháp luật: Ở khía cạnh này, Đơn vị thẩm tra sẽ đánh giá sự tuân thủ quy định pháp luật của Công ty mục tiêu thông qua việc Công ty mục tiêu đã đạt được hay chưa các giấy phép cần thiết, có đáp ứng đủ hay không các điều kiện luật định để tiến hành việc kinh doanh, đã thực hiện hay chưa các thủ tục, công việc mà Nhà nước yêu cầu trong quá trình hoạt động kinh doanh (bao gồm cả các vấn đề về thuế và lao động, v.v…). Khi phát hiện Công ty mục tiêu chưa tuân thủ, Đơn vị thẩm tra sẽ chỉ ra và đồng thời cũng đưa ra những hệ quả pháp lý mà Công ty mục tiêu có thể sẽ phải gánh chịu vì sự không tuân thủ này.
Hồ sơ kiện tụng, tranh chấp: Đơn vị thẩm định sẽ xem xét và tổng hợp các tranh chấp, khiếu nại đã và đang được xảy ra mà Công ty mục tiêu là bên liên quan. Theo đó, việc thẩm định sẽ tập trung vào việc phân tích hồ sơ vụ án và đánh giá vị trí pháp lý của Công ty mục tiêu trong vụ án đó.
Kết quả thẩm định sẽ cho Nhà đầu tư thấy được vị thế pháp lý của Công ty mục tiêu trong vụ án và các rủi ro mà Công ty mục tiêu sẽ phải đối mặt, nếu có. Ngoài những lĩnh vực chính trên đây, tùy theo nhu cầu của Nhà đầu tư mà Đơn vị thẩm tra sẽ thẩm tra thêm các lĩnh vực, vấn đề khác theo nhu cầu.
Kết quả của việc thẩm tra pháp lý sẽ là một Báo cáo Thẩm tra pháp lý, trong đó cung cấp cho Nhà đầu tư một bức tranh toàn cảnh về tình trạng pháp lý của doanh nghiệp theo từng lĩnh vực liên quan, các rủi ro mà doanh nghiệp đang hoặc sẽ đối mặt, đánh giá của Công ty luật về mức độ rủi ro và lưu ý các vấn đề cần phải quan tâm khi Nhà đầu tư thực hiện giao dịch mua, đầu tư vào Công ty mục tiêu.
Dựa trên Báo cáo thẩm tra pháp lý, Nhà đầu tư sẽ có những quyết định đúng đắn và phù hợp. Với những tác dụng của việc Thẩm tra pháp lý như đã đề cập, có thể thấy việc Thẩm tra pháp lý là cần thiết và là tiền đề quan trọng cho việc quyết định thực hiện giao dịch.
Thẩm định
Thẩm định có nghĩa là việc xem xét, đánh giá và đưa ra kết luận mang tính pháp lý bằng văn bản về một vấn đề nào đó, hoạt động này do tổ chức hoặc cá nhân có chuyên môn, nghiệp vụ thực hiện theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học pháp lý Bộ tư pháp biên soạn.
Việc thẩm định có thể tiến hành với nhiều đối tượng khác nhau như thẩm định dự án, thầm định báo cáo, thẩm định hồ sơ, thẩm định thiết kế, thẩm định đồ án thiết kế quy hoạch xây dựng, thẩm định dự thảo, văn bản quy phạm pháp luật.
Thẩm định văn bản quy phạm pháp luật được hiểu là hoạt động nghiên cứu, xem xét, đánh giá về nội dung và hình thức, kỹ thuật soạn thảo đối với các dự án, dự thảo văn bản quy phạm pháp luật theo nội dung, trình tự, thủ tục do luật định nhằm đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp, tính thống nhất và đồng bộ của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật và những yêu cầu khác về chất lượng dự án, dự thảo theo quy định của pháp luật.
Về nội dung thuê tư vấn thẩm tra và chi phí thẩm định, thẩm tra dự án quan trọng quốc gia được quy định chi tiết tại Chương III của Nghị định 29/2021/NĐ-CP ngày 26/3/2021 quy định về trình tự, thủ tục thẩm định dự án quan trọng quốc gia và giám sát, đánh giá đầu tư, theo đó Luật LVN Group chúng tôi biên soạn với nội dung như sau:
2. Thẩm quyền quyết định việc thuê tư vấn thẩm tra các dự án quan trọng quốc gia
Tư vấn thẩm tra là tổ chức hoặc cá nhân trong nước, nước ngoài hoặc liên danh trong nước và nước ngoài (sau đây gọi chung là tư vấn hoặc tư vấn thẩm tra) được Hội đồng thẩm định nhà nước thuê để thực hiện một hoặc một số phần công việc của nội dung thẩm định dự án quan trọng quốc gia.
Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định phương án lựa chọn nhà thầu tư vấn thẩm tra trong trường hợp đặc biệt quy định tại Điều 26 Luật Đấu thầu theo đề nghị của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư.
Chủ tịch Hội đồng thẩm định nhà nước phê duyệt kế hoạch thẩm định; kế hoạch lựa chọn tư vấn thẩm tra và quyết định việc thuê tư vấn thẩm tra dự án quan trọng quốc gia theo hình thức lựa chọn được quy định tại Điều 11 của Nghị định này.
3. Quy trình, thủ tục lựa chọn tư vấn thẩm tra dự án quan trọng quốc gia
Lựa chọn nhà thầu tư vấn thẩm tra trong trường hợp đặc biệt
– Tổ chuyên gia thẩm định liên ngành xác định nhà thầu tư vấn thẩm tra có đủ năng lực, kinh nghiệm theo quy định pháp luật để thực hiện ngay công việc tư vấn, trình Chủ tịch Hội đồng thẩm định nhà nước thông qua.
– Trong vòng 15 ngày, kể từ ngày Chủ tịch Hội đồng thẩm định nhà nước thông qua. Tổ chuyên gia thẩm định liên ngành phải hoàn tất thủ tục, bao gồm:
+ Chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu tư vấn, trong đó xác định yêu cầu về phạm vi, nội dung công việc cần thực hiện, thời gian thực hiện, chất lượng công việc cần đạt được và giá trị tương ứng để thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;
+ Tiến hành thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;
+ Trình Chủ tịch Hội đồng thẩm định nhà nước phê duyệt kết quả lựa chọn tư vấn thẩm tra dự án:
+ Chuẩn bị ký kết hợp đồng với tư vấn thẩm tra được lựa chọn. Hợp đồng được ký giữa ba bên, gồm đại diện của Hội đồng thẩm định nhà nước, chủ đầu tư (nhà đầu tư hoặc cơ quan được giao nhiệm vụ chuẩn bị đầu tư dự án) và tư vấn thẩm tra được lựa chọn.
– Các trường hợp khác thực hiện theo quy định của pháp luật đấu thầu.
4. Chi phí thẩm định và thuê tư vấn thẩm tra do Hội đồng thẩm định nhà nước thực hiện
Đối với chi phí thẩm định và thuê tư vấn thẩm tra các dự án quan trọng quốc gia do Hội đồng thẩm định nhà nước thực hiện
– Chi phí thẩm tra là chi phí thuê tư vấn thẩm tra dự án quan trọng quốc gia của Hội đồng thẩm định nhà nước.
– Chi phí thẩm định là các chi phí phục vụ cho các hoạt động thẩm định dự án quan trọng quốc gia của Hội đồng thẩm định nhà nước (không bao gồm chi phí thẩm tra nêu tại khoản 1 Điều này). Chi phí thẩm định bao gồm thù lao cho các thành viên tham gia Hội đồng thẩm định nhà nước, Tổ chuyên gia thẩm định liên ngành; chi phí họp, văn phòng phẩm, khảo sát thực địa (nếu có), chi phí khác liên quan, chi phí dự phòng.
Chi phí thẩm tra và thẩm định các dự án quan trọng quốc gia được xác định như sau:
– Định mức chi phí thẩm tra Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi được tính bằng định mức chi phí thẩm tra Báo cáo nghiên cứu khả thi;
– Chi phí thẩm định được tính bằng 20% chi phí thẩm tra nêu trên. Trường hợp không có định mức chi phí thẩm tra và phải lập dự toán chi phí thẩm tra như quy định tại điểm c khoản 3 Điều này thì lập dự toán chi phí thẩm định tương ứng;
– Định mức chi phí thẩm tra Báo cáo nghiên cứu khả thi áp dụng theo quy định của pháp luật về xây dựng. Trường hợp thuê tư vấn nước ngoài, liên danh tư vấn trong nước và tư vấn nước ngoài hoặc không có định mức thì phải lập dự toán chi phí, bao gồm:
+ Chi phí chuyên gia: khoản chi phí tiền lương trả cho các chuyên gia tư vấn trong khoảng thời gian thực hiện;
+ Chi phí khác: các chi phí phục vụ, hỗ trợ cho hoạt động của nhà thầu tư vấn trong thời gian thực hiện hoạt động tư vấn thẩm tra như: chi phí đi lại (quốc tế và trong nước), chi phí thuê văn phòng, thiết bị văn phòng, chi phí hoạt động của văn phòng, chi phí thông tin liên lạc, chi phí hỗ trợ ăn, ở cho các chuyên gia tư vấn, chi phí bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp (nếu có) và các chi phí khác;
+ Thuế: các khoản thuế mà nhà thầu tư vấn thẩm tra phải nộp theo quy định của pháp luật Việt Nam;
+ Chi phí dự phòng: khoản chi phí dự phòng cho khối lượng công việc phát sinh và trượt giá trong thời gian nhà thầu tư vấn thẩm tra thực hiện công việc.
Chi phí thẩm định và thuê tư vấn thẩm tra các dự án quan trọng quốc gia được tính trong tổng mức đầu tư dự án và được chủ đầu tư, nhà đầu tư hoặc cơ quan được giao nhiệm vụ chuẩn bị đầu tư thanh toán theo yêu cầu của Hội đồng thẩm định nhà nước, bảo đảm tiến độ thẩm định, thẩm tra dự án quan trọng quốc gia theo kế hoạch.
Chủ đầu tư, nhà đầu tư hoặc cơ quan được giao nhiệm vụ chuẩn bị đầu tư có trách nhiệm thanh toán chi phí thẩm tra cho tư vấn thẩm tra theo hợp đồng đã được ký, sau khi có ý kiến của Hội đồng thẩm định nhà nước.
Trường hợp cần thiết Hội đồng thẩm định nhà nước yêu cầu chủ đầu tư, nhà đầu tư hoặc cơ quan được giao nhiệm vụ chuẩn bị đầu tư tổ chức lập, thẩm định, phê duyệt chi phí thuê tư vấn thẩm tra. Trường hợp chủ đầu tư, nhà đầu tư hoặc cơ quan được giao nhiệm vụ chuẩn bị đầu tư không đủ năng lực kinh nghiệm để thẩm định thì được thuê các tổ chức tư vấn có đủ điều kiện năng lực theo quy định để thẩm tra trước khi phê duyệt.
Hội đồng thẩm định nhà nước khoán chi cho các thành viên Hội đồng, Tổ chuyên gia thẩm định liên ngành và các chi phí khác, bảo đảm hoạt động thẩm định của Hội đồng thẩm định nhà nước.
Tổ chức, cá nhân tư vấn thẩm tra phải chịu trách nhiệm trước Hội đồng thẩm định nhà nước, chủ đầu tư, nhà đầu tư hoặc cơ quan được giao nhiệm vụ chuẩn bị đầu tư và pháp luật về kết quả thẩm tra do mình thực hiện.
(MK LAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến Luật sư của LVN Group, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)
Trên đây là nội dung Luật LVN Group đã sưu tầm và biên soạn. Trường hợp trong nội dung tư vấn có điều gì gây nhầm lẫn, chưa rõ ràng hoặc thông tin nêu trong nội dung tư vấn khiến quý khách chưa hiểu hết vấn đề hoặc/ và có sự vướng ngại, thắc mắc, chúng tôi rất mong nhận được ý kiến phản hồi của quý khách hàng. Mọi vướng mắc bạn vui lòng trao đổi trực tiếp với bộ phận Luật sư của LVN Group tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài gọi số: 1900.0191 hoặc liên hệ văn phòng để nhận được sự tư vấn, hỗ trợ từ Luật LVN Group
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng!
Luật LVN Group (Sưu tầm và biên tập).