Ông chủ và người đại diện của doanh nghiệp

>> Luật sư tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp trực tuyến gọi số:1900.0191

Ai là người đại diện theo pháp luật của DN?

Người đại diện theo pháp luật của DN là người bị pháp luật “túm tóc”, giao phó những trách nhiệm cá nhân từ loại nhỏ nhất cho đến loại lớn nhất của DN.

Theo quy định tại Điều 141 của Bộ luật Dân sự (năm 2005), thì người đại diện của DN là người đứng đầu pháp nhân (tức là “thủ trưởng” của DN). Người đại diện theo pháp luật của DN phải được ghi nhận trong Điều lệ, đồng thời phải được ghi nhận trên Giấy chứng nhận ĐKKD của DN. Người đại diện theo pháp luật của DN có thể là Chủ tịch hoặc Giám đốc hay Tổng Giám đốc – Sau đây gọi chung là Giám đốc – (các điều 46, 67, 95 và 116, Luật DN năm 2005), cụ thể với từng loại DN là những người dưới đây:

– Đối với công ty TNHH 1 thành viên, là Chủ tịch HĐTV hay Chủ tịch Công ty hoặc Giám đốc;

– Đối với công ty TNHH 2 thành viên trở lên, là Chủ tịch HĐTV hoặc Giám đốc. Nếu Chủ tịch HĐTV là người đại diện theo pháp luật, thì các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó (khoản 4, Điều 49, Luật DN). Đối với công ty TNHH chỉ có 2 thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giữ, tạm giam, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật, thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của HĐTV (khoản 2, Điều 12, Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05-9-2007 của Chính phủ Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật DN);

– Đối với công ty cổ phần, là Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc. Riêng khoản 3, Điều 9, Quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT, Ban kiếm soát, Tổng giám đốc ngân hàng TMCP, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001 của Thống đốc NHNN lại chốt cứng khác với luật là: “Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật của Ngân hàng TMCP và được ghi trong Điều lệ Ngân hàng TMCP”;

– Đối với công ty hợp danh, là tất cả các Thành viên hợp danh. Riêng trường hợp này, Thông tư số 03/2006/TT-BKH ngày 19-10-2006 của Bộ trưởng Bộ KH và ĐT Hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục theo quy định tại Nghị định 88/2006/NĐ-CP, vẫn xác định cụ thể người đại diện theo pháp luật của công ty;

– Đối với công ty nhà nước, là Giám đốc (khoản 1, Điều 23 và khoản 1, Điều 38, Luật DNNN);

– Đối với DN tư nhân, là Chủ DN;

– Đối với HTX, là Trưởng Ban quản trị hoặc Chủ nhiệm HTX.

Như vậy, các chức danh khác như Phó chủ tịch, Phó tổng giám đốc, giám đốc chi nhánh,… chỉ có thể là người đại diện hợp pháp theo uỷ quyền, chứ không bao giờ là người đại diện theo pháp luật của DN. Chủ tịch hoặc Tổng giám đốc DN, nếu không phải là người đại diện theo pháp luật của DN thì không có quyền đương nhiên được ký kết văn bản giao dịch với các đối tác.

Bộ luật Dân sự, Luật DNNN, Luật Doanh nghiệp cũng có những quy định rất rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Theo đó, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người có “quyền sinh”, quyền sát” của DN, ít nhất là về mặt pháp lý thể hiện ra bên ngoài.

Mâu thuẫn giữa “chủ quyền” và “pháp quyền”

Với những quy định của pháp luật như đã trình bày trên, đã có những mâu thuẫn phát sinh giữa quyền của chủ sở hữu với quyền của người đại diện theo pháp luật của DN.

Trong các DN dân doanh, tùy theo hình thức tổ chức của DN, Chủ tịch công ty hoặc Chủ tịch HĐTV hay Chủ tịch HĐQT là chủ sở hữu hoặc là đại diện của các chủ sở hữu. Để điều hành hoạt động hằng ngày của DN, tất nhiên phải có chức danh Giám đốc. Sẽ không có mâu thuẫn phát sinh khi chủ sở hữu DN đồng thời là người đại diện theo pháp luật như trong phần lớn các công ty TNHH và công ty cổ phần hiện nay, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT đều kiêm Giám đốc. Mô hình này có một nhược điểm lớn là tập trung mọi quyền lực vào một cá nhân, chấp nhận tình trạng “vừa đá bóng, vừa thổi còi” trong quản trị DN. Điều đó tiềm ẩn những rủi ro lớn trong quản trị DN, nhất là những DN có quy mô lớn.

Trường hợp Chủ tịch công ty hoặc Chủ tịch HĐTV hay Chủ tịch HĐQT không phải là người đại diện theo pháp luật của DN, mà người đại diện theo pháp luật là Giám đốc, thì cũng nảy sinh nhiều mâu thuẫn, đặc biệt là khi Giám đốc không phải là chủ sở hữu hoặc chỉ sở hữu một số vốn nhỏ. Chủ sở hữu rất khó có thể kiểm soát được hoạt động của Giám đốc với tư cách là người đại diện theo pháp luật của DN bởi vì: Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT không được phép can thiệp vào công việc điều hành hoạt động hằng ngày của Giám đốc; không được ký kết các văn bản giao dịch với các đối tác của DN trong hoạt động đầu tư, kinh doanh. Theo đúng quy định, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT – “ông chủ” DN – muốn ký kết hợp đồng, lại phải “xin” giấy uỷ quyền của Giám đốc – người làm thuê. Không những thế, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT không được hành động nhân danh cá nhân. Văn bản do Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT ký phải ghi “T/M HĐTV” hoặc “T/M HĐQT” vì mọi vấn đề do Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT đưa ra đều phải dựa trên nghị quyết của tập thế HĐTV, HĐQT. Trong khi đó, theo quy định của pháp luật, Giám đốc – người đại diện theo pháp luật của DN lại gần như có toàn quyền thực hiện các giao dịch dân sự, kinh tế. Với quyền hạn luật định của mình, Giám đốc DN có thể thực hiện những việc gian lận để tư lợi, bố trí lao động là thân nhân nhằm thiết lập mô hình gia đình trị trong DN, v.v… Nếu phát hiện ra những việc làm không ổn của Giám đốc, về lý Chủ tịch HĐTV, HĐQT cũng khó có thể ngăn chặn ngay lập tức. Sau khi đưa vấn đề ra cuộc họp và có được kết luận cần thiết, thì sự đã rồi và chỉ còn giải quyết, khắc phục hậu quả.

Pháp luật có nhầm lẫn?

Điều 31, Luật Kế toán quy định trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật của DN là bố trí người làm kế toán trưởng, quyết định thuê người làm kế toán trưởng. Trong khi đó Điều 47 của Luật DN là quy định HĐTV của công ty TNHH có 2 thành viên trở lên có thẩm quyền “quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký và chấm dứt hợp đồng” đối với Kế toán trưởng. Tương tự là quy định về thẩm quyền bổ nhiệm kế toán trưởng của ngân hàng thương mại cổ phần là thuộc thẩm quyền của HĐQT theo Nghị định số 49/2000/NĐ-CP ngày 12-9-2000 của Chỉnh phủ về tổ chức và hoạt đọng của ngân hàng thương mại. Luật DNNN cũng không cho phép người đại diện theo pháp luật của công ty nhà nước có quyền quyền bố trí kế toán trưởng. Như vậy, thì DN thực hiện theo quy định nào cũng có nguy cơ trái luật (!?).

Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động, còn thoả ước lao động tập thể là văn bản thoả thuận giữa đại diện giới chủ và đại diện giới “thợ”, vì vậy thẩm ký kết về phía người sử dụng lao động phải là đại diện chủ sở hữu hoặc là người đại diện theo pháp luật của DN. Tuy nhiên Điều 45 của Bộ luật Lao động lại quy định về ký thoả ước với: “Đại diện ký kết của bên người sử dụng lao động là Giám đốc doanh nghiệp hoặc người có giấy uỷ quyền của Giám đốc doanh nghiệp”. Và Thông tư số 31/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22-9-2003 của Bộ trưởng Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội Hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP của Chính phủ về hợp đồng lao động lại ấn định: Giám đốc DN là người đại diện cho DN ký hợp đồng lao động. Nếu Giám đốc là người làm thuê và cũng không phải là người đại diện theo pháp luật của DN, thì việc phải thò bút vào ký thoả ước lao động và hợp đồng lao động theo những quy định này sẽ là một điều hết sức vô duyên.

SOURCE: TẠP CHÍ NHÀ QUẢN LÝ  – LS. TRƯƠNG THANH ĐỨC – Chủ tịch Công ty Luật BASICO