Phán quyết của trọng tài thương mại trong tranh chấp liên quan đến hợp đồng thầu phụ.

1. Khái niệm về hợp đồng thầu phụ

Hợp đồng (HĐ) thầu phụ là loại hợp đồng được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ nhằm đạt thỏa thuận về việc thực hiện gói thầu mà nhà thầu đã có được sau quá trình đấu thầu. Hợp đồng thầu phụ cũng là cơ sở để xác định phạm vi công việc, tỷ lệ công việc mà nhà thầu phụ tham gia.

Cần hiểu rõ tính độc lập giữa HĐ thầu phụ với HĐ chính. Theo đó, HĐ thầu phụ cũng là một HĐ xây dựng thông thường, bên giao thầu là nhà thầu chính và bên nhận thầu là NT phụ. Do đó, khi giao kết HĐ, công ty ông phải hết sức lưu ý đến vấn đề chủ thể trong quan hệ, các điều khoản chỉ đề cập đến quan hệ giữa hai chủ thể là NT chính và công ty ông (là NT phụ), tránh đề cập đến chủ đầu tư như một điều kiện phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên.

2. Những điểm cần lưu ý đối với hợp đồng thầu phụ

2.1 Giá HĐ

Khi xác định giá HĐ phải xác định rõ, không đề cập đến chủ đầu tư là bên liên quan đến quyết định giá. Nghĩa là, nếu HĐ thầu phụ có nội dung tương tự như “giá trong HĐ là giá tạm tính, giá cuối cùng là giá được chủ đầu tư xác nhận và phê duyệt” thì công ty ông nên đàm phán sửa đổi. Vì nếu chấp nhận điều khoản đó thì tương lai thanh toán và giá trị cuối cùng mà công ty ông có thể nhận được sẽ do các chủ thể khác quyết định, đó là NT chính và chủ đầu tư.

Ngoài ra, trong các trường hợp hợp đồng thầu phụ được ký để thi công gấp công trình khi các thiết bị cần mua gấp với số lượng lớn, lượng nhân công phải thuê thêm bên ngoài nhiều, phải tăng ca… thì công ty ông nên đàm phán trên giá dự toán thực tế của mình, không nên đồng ý với mức giá NT chính đưa ra khi thực hiện trong điều kiện thông thường, dù là giá tạm tính.

2.2. Tiến độ công việc

Một là, phải tính toán được khả năng thực hiện công việc theo tiến độ HĐ. Nếu không đảm bảo thì phải yêu cầu tăng thêm thời gian thực hiện hoặc tăng thêm giá cả để sử dụng nguồn lực bên ngoài.

Hai là, nêu rõ các yếu tố ảnh hưởng đến tiến độ trong HĐ như: điều chỉnh khối lượng công việc, bất khả kháng, tạm ngừng HĐ, chậm bàn giao mặt bằng, trì hoãn tiến độ do lỗi NT chính, thời gian chờ NT chính phê duyệt…

Ba là, chú ý đến trách nhiệm vi phạm HĐ về chậm tiến độ. Mức phạt chậm tiến độ là bao nhiêu %/ngày, tối đa là bao nhiêu %, bao nhiêu ngày (tuần) chậm tiến độ thì NT chính được quyền chấm dứt HĐ và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Chỉ nên đàm phán ở mức tối đa bằng mức trách nhiệm trong HĐ chính.

2.3. Nghiệm thu – bàn giao

Điều kiện nghiệm thu phải căn cứ vào yêu cầu HĐ thầu phụ và các tài liệu, bản vẽ kỹ thuật đính kèm HĐ này, không căn cứ vào HĐ chính và các phụ lục HĐ chính. Ngoài ra, trong HĐ cũng cần nêu rõ các quy định liên quan đến nghiệm thu như thời hạn thông báo nghiệm thu, quy trình nghiệm thu, nhân sự nghiệm thu…, nhất là trường hợp đương nhiên được nghiệm thu (NT chính từ chối nghiệm thu sau 2 lần được thông báo hoặc không nghiệm thu trong thời hạn được quy định tại HĐ).

Đặc biệt lưu ý rằng, trong mọi trường hợp, công ty ông không nên chấp nhận quy định tương tự như: “việc nghiệm thu công việc (theo HĐ thầu phụ) chỉ được tiến hành khi chủ đầu tư chấp nhận nghiệm thu toàn bộ công việc trong HĐ chính”.

2.4. Thanh toán

Trong điều khoản thanh toán của HĐ thầu phụ nhiều trường hợp quy định thanh toán theo hình thức “giáp lưng”, hay tương tự như “NT chính sẽ thanh toán cho NT phụ dựa trên tiến độ thanh toán của chủ đầu tư”. Xin nhắc lại rằng, HĐ thầu phụ và HĐ chính là hai HĐ độc lập về pháp lý, do đó, vấn đề thanh toán cũng phải độc lập. Vì vậy, công ty ông không nên đặt bút ký hợp đồng thầu phụ với điều khoản thanh toán có ràng buộc như trên.

Ngoài ra, cần lưu ý một số vấn đề liên quan đến điều khoản thanh toán như sau: cần đàm phán tiến độ thanh toán theo nhiều giai đoạn, càng chi tiết càng tốt, mục đích là để nhanh chóng được thanh toán sau mỗi phần công việc và hạn chế rủi ro; cần loại trừ các điều kiện liên quan đến chủ đầu tư trong hồ sơ thanh toán như một phần của thủ tục; cần đàm phán mức tạm ứng HĐ hợp lý để giải quyết các vấn đề tài chính của NT phụ liên quan đến thực hiện HĐ, hạn chế đến mức thấp nhất có thể sử dụng vốn vay bên ngoài phục vụ công việc.

2.5. Thực hiện HĐ

Các DN nói chung và NT phụ nói riêng thường mắc sai lầm trong quá trình thực hiện HĐ là: không thực hiện nghĩa vụ của mình theo đúng quy định của HĐ; HĐ ký chỉ để ký, còn thực hiện thì theo yêu cầu của NT chính hoặc chủ đầu tư; thực hiện các công việc ngoài HĐ và các yêu cầu khác của NT chính hoặc chủ đầu tư nhưng không có văn bản xác nhận về vấn đề đó.

Đây là hai vấn đề có quan hệ mật thiết với nhau và có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, bởi hầu hết các tranh chấp mà cuối cùng NT phụ phải “ngậm bồ hồn làm ngọt” chỉ vì không có chứng cứ. Vì vậy, khi thực hiện hợp đồng, công ty ông nên thực hiện đúng theo nội dung hợp đồng. Khi có công việc phát sinh thì nên thống nhất với NT chính bằng văn bản về nội dung và đơn giá công việc phát sinh trước khi thực hiện.

3. Trọng tài thương mại quốc tế

Trọng tài thương mại quốc tế là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ Tư pháp quốc tế, nhất là các quan hệ thương mại quốc tế mà pháp luật cho phép giải quyết được bằng trọng tài. Theo phương thức này, các bên nhất trí thỏa thuận với nhau là sẽ đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại một cơ quan trọng tài nhất định nào đó.

Trọng tài không có thẩm quyền đương nhiên mà chỉ được giải quyết tranh chấp khi các bên có quyền và nghĩa vụ liên quan thỏa thuận chỉ định. Khi các bên thiết lập một thỏa thuận trọng tài thì nghĩa là họ đã trao thẩm quyền giải quyết tranh chấp cho trọng tài và tòa án không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó trừ khi thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc bị hủy bỏ bởi chính các bên. Như vậy, thẩm quyền của trọng tài được xác lập trên cơ sở thỏa thuận trọng tài.

Luật Mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế năm 1985 định nghĩa thỏa thuận trọng tài tại Khoản 1, Điều 7 như sau: “1. Thỏa thuận trọng tài” là thỏa thuận mà các bên đưa ra trọng tài mọi hoặc các tranh chấp nhất định phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa các bên về quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng. Thoả thuận trọng tài có thể dưới hình thức điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc dưới hình thức thoả thuận riêng”.

Từ quy định trên, có thể thấy thỏa thuận trọng tài là sự thống nhất ý chí của các bên về việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng bằng phương thức trọng tài. Thỏa thuận này có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp và có thể dưới hình thức một điều khoản trong hợp đồng hoặc một thỏa thuận trọng tài riêng biệt.

Hay Công ước châu Âu về Trọng tài thương mại quốc tế năm 1961 có đưa ra định nghĩa tương tự: “Thỏa thuận trọng tài là một điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc thỏa thuận trọng tài, hợp đồng hoặc thoả thuận trọng tài được ký kết giữa các bên, hoặc được trao đổi qua thư từ, điện tín, hoặc các hình thức liên lạc bằng điện toán khác, và trong mối quan hệ giữa các quốc gia mà pháp luật không yêu cầu rằng một thoả thuận trọng tài phải được lập thành văn bản, bất kỳ thỏa thuận trọng tài nào cũng phải được ký kết theo đúng hình thức mà luật các nước này quy định”

Căn cứ tại Khoản 2 điều 3 Luật trọng tài thương mại Việt Nam quy định như sau

“2. Thoả thuận trọng tài là thoả thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng Trọng tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh.”

Đây là một định nghĩa tương đối đơn giản, khái quát, từ đây có thể hiểu đơn giản : thỏa thuận trọng tài là sự thỏa thuận của các bên về một phương thức giải quyết các tranh chấp, có thể có trước hoặc sau khi tranh chấp xảy ra.

4. Vụ việc tranh chấp

– Các bên:

+ Nguyên đơn: Nhà thầu phụ Italia

+ Bị đơn: Nhà thầu chính Libi

– Các vấn đề được đề cập:

+ Sửa đổi giá quy định trong hợp đồng

+ Đơn phương ngừng công việc ở công trường đang xây dựng

+ Nghĩa vụ hợp tác thiện chí

+ Áp dụng mọi biện pháp nhằm giảm thiệt hại

– Tóm tắt vụ việc:

Nguyên đơn là một liên doanh được thành lập theo luật Italia vối mục đích thực hiện công việc xây dựng dân dụng tại Libi. Bị đơn là một công ty cổ phần hoạt động theo luật Libi trong lĩnh vực xây dựng và xây dựng dân dụng tại Libi. Bị đơn được chọn để thực hiện một số công việc xây dựng cho Chủ Công trình Libi. Ngày 22 tháng 10 năm 1978, một hợp đồng thầu phụ được ký giữa Nguyên đơn và Bị đơn, theo đó Nguyên đơn được thầu lại một sô’ công việc. Các bên đã quy định một giá khoán ấn định trong hợp đồng và giá của công trình “sẽ là giá cô định trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng và không thể bị sửa đổi”. Hợp đồng chịu sự điều chỉnh của luật Libi và thời hạn thực hiện hợp đồng ấn định là 24 tháng, thời hạn bàn giao công trình là ngày 15 tháng 10 năm 1980.

Ngay từ khi bắt đầu công việc xây dựng đã gặp phải khó khăn do có một vài chậm trễ về thủ tục hành chính và do có khan hiếm về nguyên vật liệu. Sau khi cân nhắc các khó khăn này, Bị đơn yêu cầu Chủ công trình cho lùi thời gian bàn giao công trình lại 8 tháng so vối dự tính ban đầu. Và Bị đơn cũng đã yêu cầu Chủ Công trình tăng giá công trình lên 30%, vối lý do là giá gỗ, xi măng và cát đã tăng nhiều kể từ khi hợp đồng được ký kết.

Tới ngày 1 tháng 5 năm 1980, chỉ khoảng 10% tổng giá trị công việc được hoàn thành, điều này chứng tỏ công việc đã gặp phải rất nhiều khó khăn. Các bên đã gặp đại diện của Chủ công trình nhiều lần để tìm ra giải pháp giải quyết những khó khăn liên quan đến việc hoàn thành công trình.

Nguyên đơn và Bị đơn đã ký kết một văn bản sửa đổi đối với hợp đồng thầu phụ vào ngày 28 tháng 10 năm 1980, với các điều khoản sửa đổi cơ bản như sau:

Thời hạn bàn giao công trình được dời tới ngày 15 tháng 6 năm 1982, tức là 20 tháng kể từ ngày 15 tháng 10 năm 1980;

Bị đơn chấp nhận về nguyên tắc sửa đổi giá của hợp đồng, vối điều kiện là được sự đồng ý của Chủ Công trình;

Bị đơn chấp nhận tạo điều kiện về tài chính cho Nguyên đơn để có thể tiếp tục công việc.

Trong thoả thuận khác được ký cùng ngày, Bị đơn cam kết đưa ra một “trả lời chính thức” trong vòng hai tháng về việc tăng giá hợp đồng, vấn đề mà các bên đã thỏa thuận được với nhau về mặt nguyên tắc.

Thực tế đến tận năm 1981 việc sửa đổi giá này vẫn không được thực hiện. Do đó Nguyên đơn đã có văn bản gửi Bị đơn nhắc lại việc sửa đổi giá công trình và Bị đơn đã gửi tới Chủ Công trình đê’ nghị tăng giá hợp đồng lên 45%. Trong khi đó, Nguyên đơn vẫn tiếp tục thực hiện công việc.

Tháng 12 năm 1981, Nguyên đơn và Bị đơn ký một thoả thuận quyết định tăng giá hợp đồng và việc thanh toán sẽ được thực hiện chậm nhất vào ngày 31 tháng 12 năm 1981. Thỏa thuận này kéo theo một số sửa đổi khác đối với hợp đồng vào tháng 1 năm 1982. Tuy nhiên, Bị đơn đã không hề ấn định khoản tiền sửa đổi là bao nhiêu cũng như thanh toán bất cứ một khoản tiền nào cho Nguyên đơn theo như thoả thuận về sửa đổi giá của hợp đồng vì thực tế, chủ công trình chưa từng chấp nhận sửa đổi giá của hợp đồng. Mặc dù vậy, Nguyên đơn vẫn tiếp tục các hoạt động của mình tại công trường vì Bị đơn trả lời rằng tình trạng nói trên chỉ là do quan liêu giấy tờ mà thôi.

Tháng 7 năm 1982, Nguyên đơn tiến hành rút nhân lực của mình khỏi công trường, không tiếp tục thực hiện các công việc trên công trường của mình với lý do BỊ đơn chậm trễ trong việc thực hiện các nghĩa vụ đã ký kết trong bản sửa đổi hợp đồng tháng 1 năm 1982. Đến thời điểm này, Nguyên đơn mới chỉ hoàn thành gần 20% giá trị công trình.

Sau khi cố gắng hoà giải nhưng không có kết quả, tháng 7 năm 1983, Bị đơn gửi công văn cho Nguyên đơn thông báo huỷ bỏ hợp đồng thầu phụ do lỗi của Nguyên đơn. Sau đó, Nguyên đơn đã trình lên Toà án trọng tài ICC yêu cầu xác định việc huỷ bỏ hợp đồng do lỗi nghiêm trọng của BỊ đơn và đòi bồi thường các thiệt hại mà Nguyên đơn đã phải chịu.

5. Phán quyết của trọng tài:

Uỷ ban trọng tài quyết định luật áp dụng giải quyết tranh chấp này là luật Libi, trong trường hợp luật Libi không điều chỉnh hoặc không đầy đủ thì sẽ áp dụng lex mercatoria (thông lệ thương mại) và các nguyên tắc chung.

Uỷ ban trọng tài quyết định cần xem xét những vấn đề sau:

Vấn đề thứ nhất là việc Nguyên đơn bất ngờ rút khỏi công trường vào tháng 6 và 7 năm 1982. Hành vi này là một căn cứ xác định lỗi của Nguyên đơn trong việc dừng thực hiện hợp đồng thầu phụ, trừ khi Nguyên đơn viện dẫn được họ thực hiện hành vi đó là do lỗi của Bị đơn.

Nguyên đơn khẳng định rằng Nguyên đơn có quyền rút khỏi công trường vào tháng 6 và 7 và huỷ bỏ hợp đồng thầu phụ vì Bị đơn không chấp hành các nghĩa vụ đã ký kết trong các văn bản sửa đổi về việc tăng giá của hợp đồng và thanh toán khoản tiền nợ.

Để bào chữa, một mặt Bị đơn lập luận rằng việc sửa đổi giá hợp đồng chỉ được thực hiện với điều kiện là phải được Chủ công trình chấp thuận, mà thực tế Chủ công trình chưa bao giờ chấp thuận, mặt khác Bị đơn cho rằng luật Libi loại trừ nguyên tắc sửa đổi giá đã được ấn định, vì vậy bất cứ thoả thuận nào về việc sửa đổi sẽ không có hiệu lực.

Về lập luận thứ nhất của Bị đơn, uỷ ban trọng tài nhận thấy rằng đúng là thoả thuận ngày 28 tháng 10 năm 1980 thể hiện sự thống nhất của Bị đơn về nguyên tắc sửa đổi giá của hợp đồng được thực hiện với điều kiện có sự chấp thuậri của Chủ công trình, nhưng trong các thoả thuận sửa đổi sau đó không hề nhắc đến điều kiện này. Hơn nữa, trong bản sửa đổi hợp đồng ngày 14 tháng 1 năm 1982 xác định nguyên tắc sửa đổi giá hợp đồng có nêu rõ rằng nguyên tắc này “đã được Chủ công trình thông qua”.

Ngoài ra, vì hợp đồng thầu chính giữa Chủ công trình và BỊ đơn hoàn toàn độc lập với hợp đồng thầu phụ giữa Bị đơn và Nguyên đơn và trong các thỏa thuận sửa đổi hợp đồng BỊ đơn đã cam kết tăng giá hợp đồng vô điểu kiện, nhất trí thanh toán trong thời hạn xác định nên việc Chủ công trình có đồng ý với việc tăng giá hay không cũng không có ý nghĩa gì.

Về luận điểm thứ hai của Bị đơn, Điều 657 Luật dân sự Libi loại trừ trên nguyên tắc việc sửa đổi giá hợp đồng đã được ấn định, song Mục 4 của Điều này quy định về quyền tăng giá hoặc ngừng hợp đồng khi có những sự kiện không thể lường trước và ngoại lệ phát sinh sau khi hợp đồng được ký kết.

Về điểm này, uỷ ban trọng tài cho rằng luật Libi cũng giống như luật quốc gia của Đức và luật của Thụy Sỹ hoặc thậm chí cũng như lex mercatorìa, đưa ra thuyết về sự kiện không lường trước phát sinh và trong những trưòng hợp như vậy sẽ áp dụng nguyên tắc cao hơn, đó là nguyên tắc thiện chí.

Uỷ ban trọng tài cũng cho rằng luật Libi cũng như luật Thụy Sỹ và luật Đức, không chỉ quy định các bên phải hoàn thành nghĩa vụ của mình phù hợp với nguyên tắc thiện chí (như quy định tại Điều 148 Chương 1 Luật dân sự Libi), mà còn cấm lạm dụng luật (như quy định tại Điều 5 Luật dân sự Libi).

Như vậy, trái vổi những điểm bào chữa của Bị đơn, luật Libi không cấm việc sửa đổi giá đã được ấn định khi có những sự kiện không lưòng trước và bất thưòng xảy ra và trong những trường hợp như vậy cho phép tăng giá hợp đồng hoặc ngừng hợp đồng và lý luận này cũng được hệ thống pháp luật khác như luật Đức và Thụy Sỹ thừa nhận.

Điều đó có nghĩa là sửa đổi giá của hợp đồng trong một thời hạn ấn định và thanh toán khoản tiền chênh lệch do tăng giá là hợp pháp và vì vậy những sửa đổi này là hoàn toàn có hiệu lực.

Bị đơn cho rằng thoả thuận giữa các bên là không đầy đủ vì nó không đề cập yếu tô” quan trọng của hợp đồng, đó là khoản tăng giá của hợp đồng. Còn Nguyên đơn lại cho rằng những khoản tăng đó đã được nêu ra ỏ trong bức thư do BỊ đơn gửi cho Chủ công trình ngày 4 tháng 6 năm 1981 và một bản sao được gửi cho Nguyên đơn theo đó Bị đơn yêu cầu chủ công trình tăng 45% giá hợp đồng.

Trọng tài cho rằng không cần thiết phải xác định xem bức thư nói trên có phải là thoả thuận giữa các bên về khoản giá tăng hay không, bởi từ các tài liệu đưa ra trong vụ kiện này và đặc biệt là thông báo về tăng chi phí vật liệu, công việc, vận tải và các chi phí dịch vụ khác thì hoàn toàn có thể xác định khoản tăng giá một cách khách quan chỉ trên cơ sở các số liệu sẵn có mà không cần quyết định chủ quan của một bên nào cả.

Ngoài ra, Điều 7 văn bản sửa đổi ngày 4 tháng 1 năm 1982 đề cập đến nghĩa vụ xác định khoản tăng giá của Bị đơn trong thời hạn nhất định. Đây là nghĩa vụ phải thực hiện trong hợp đồng. Như vậy, việc không tiến hành các bước thích hợp để xác định việc tăng giá được coi như là một sự vi phạm nghĩa vụ từ phía Bị đơn và do đó Bị đơn phải chịu trách nhiệm về việc này.

Từ các phân tích nêu trên, uỷ ban trọng tài chấp nhận yêu cầu đòi bồi thường của Nguyên đơn.

Về khoản thiệt hại, tức khoản bồi thường cho Nguyên đơn, khoản tiền này sẽ được xác định theo nguyên tắc tại Điều 224 Luật dân sự Libi. Theo đó, việc xác định mức độ thiệt hại sẽ căn cứ vào hoàn cảnh và mức độ nghiêm trọng của lỗi của Bị đơn vì trong vụ kiện này rõ ràng rằng Bị đơn đã không thực hiện nghĩa vụ của họ. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng, Bị đơn không cố ý gây thiệt hại cho Nguyên đơn mà họ còn cố gắng hợp tác với hy vọng hoàn thành công việc. Thực tế, Bị đơn đã nhất trí với Nguyên đơn về những khoản tiền ứng trước quan trọng mà không cần bất cứ nghĩa vụ hợp đồng nào và đó chính là bằng chứng rõ ràng về thái độ thiện chí, và nếu có áp dụng chế tài thì sẽ là chế tài không quá nghiêm khắc. Từ xem xét các yếu tố nói trên, Uỷ ban trọng tài đã xác định khoản tiền hợp lý mà Bị đơn phải bồi thường cho Nguyên đơn.