Phán quyết của trọng tài thương mại với tranh chấp trong hợp đồng thầu phụ liên quan đến việc không thực hiện nghĩa vụ.

1. Khái niệm về hợp đồng thầu phụ

Hợp đồng (HĐ) thầu phụ là loại hợp đồng được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ nhằm đạt thỏa thuận về việc thực hiện gói thầu mà nhà thầu đã có được sau quá trình đấu thầu. Hợp đồng thầu phụ cũng là cơ sở để xác định phạm vi công việc, tỷ lệ công việc mà nhà thầu phụ tham gia.

Cần hiểu rõ tính độc lập giữa HĐ thầu phụ với HĐ chính. Theo đó, HĐ thầu phụ cũng là một HĐ xây dựng thông thường, bên giao thầu là nhà thầu chính và bên nhận thầu là NT phụ. Do đó, khi giao kết HĐ, công ty ông phải hết sức lưu ý đến vấn đề chủ thể trong quan hệ, các điều khoản chỉ đề cập đến quan hệ giữa hai chủ thể là NT chính và công ty ông (là NT phụ), tránh đề cập đến chủ đầu tư như một điều kiện phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên.

2. Những điểm cần lưu ý đối với hợp đồng thầu phụ

2.1 Giá HĐ

Khi xác định giá HĐ phải xác định rõ, không đề cập đến chủ đầu tư là bên liên quan đến quyết định giá. Nghĩa là, nếu HĐ thầu phụ có nội dung tương tự như “giá trong HĐ là giá tạm tính, giá cuối cùng là giá được chủ đầu tư xác nhận và phê duyệt” thì công ty ông nên đàm phán sửa đổi. Vì nếu chấp nhận điều khoản đó thì tương lai thanh toán và giá trị cuối cùng mà công ty ông có thể nhận được sẽ do các chủ thể khác quyết định, đó là NT chính và chủ đầu tư.

Ngoài ra, trong các trường hợp hợp đồng thầu phụ được ký để thi công gấp công trình khi các thiết bị cần mua gấp với số lượng lớn, lượng nhân công phải thuê thêm bên ngoài nhiều, phải tăng ca… thì công ty ông nên đàm phán trên giá dự toán thực tế của mình, không nên đồng ý với mức giá NT chính đưa ra khi thực hiện trong điều kiện thông thường, dù là giá tạm tính.

2.2. Tiến độ công việc

Một là, phải tính toán được khả năng thực hiện công việc theo tiến độ HĐ. Nếu không đảm bảo thì phải yêu cầu tăng thêm thời gian thực hiện hoặc tăng thêm giá cả để sử dụng nguồn lực bên ngoài.

Hai là, nêu rõ các yếu tố ảnh hưởng đến tiến độ trong HĐ như: điều chỉnh khối lượng công việc, bất khả kháng, tạm ngừng HĐ, chậm bàn giao mặt bằng, trì hoãn tiến độ do lỗi NT chính, thời gian chờ NT chính phê duyệt…

Ba là, chú ý đến trách nhiệm vi phạm HĐ về chậm tiến độ. Mức phạt chậm tiến độ là bao nhiêu %/ngày, tối đa là bao nhiêu %, bao nhiêu ngày (tuần) chậm tiến độ thì NT chính được quyền chấm dứt HĐ và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Chỉ nên đàm phán ở mức tối đa bằng mức trách nhiệm trong HĐ chính.

2.3. Nghiệm thu – bàn giao

Điều kiện nghiệm thu phải căn cứ vào yêu cầu HĐ thầu phụ và các tài liệu, bản vẽ kỹ thuật đính kèm HĐ này, không căn cứ vào HĐ chính và các phụ lục HĐ chính. Ngoài ra, trong HĐ cũng cần nêu rõ các quy định liên quan đến nghiệm thu như thời hạn thông báo nghiệm thu, quy trình nghiệm thu, nhân sự nghiệm thu…, nhất là trường hợp đương nhiên được nghiệm thu (NT chính từ chối nghiệm thu sau 2 lần được thông báo hoặc không nghiệm thu trong thời hạn được quy định tại HĐ).

Đặc biệt lưu ý rằng, trong mọi trường hợp, công ty ông không nên chấp nhận quy định tương tự như: “việc nghiệm thu công việc (theo HĐ thầu phụ) chỉ được tiến hành khi chủ đầu tư chấp nhận nghiệm thu toàn bộ công việc trong HĐ chính”.

2.4. Thanh toán

Trong điều khoản thanh toán của HĐ thầu phụ nhiều trường hợp quy định thanh toán theo hình thức “giáp lưng”, hay tương tự như “NT chính sẽ thanh toán cho NT phụ dựa trên tiến độ thanh toán của chủ đầu tư”. Xin nhắc lại rằng, HĐ thầu phụ và HĐ chính là hai HĐ độc lập về pháp lý, do đó, vấn đề thanh toán cũng phải độc lập. Vì vậy, công ty ông không nên đặt bút ký hợp đồng thầu phụ với điều khoản thanh toán có ràng buộc như trên.

Ngoài ra, cần lưu ý một số vấn đề liên quan đến điều khoản thanh toán như sau: cần đàm phán tiến độ thanh toán theo nhiều giai đoạn, càng chi tiết càng tốt, mục đích là để nhanh chóng được thanh toán sau mỗi phần công việc và hạn chế rủi ro; cần loại trừ các điều kiện liên quan đến chủ đầu tư trong hồ sơ thanh toán như một phần của thủ tục; cần đàm phán mức tạm ứng HĐ hợp lý để giải quyết các vấn đề tài chính của NT phụ liên quan đến thực hiện HĐ, hạn chế đến mức thấp nhất có thể sử dụng vốn vay bên ngoài phục vụ công việc.

2.5. Thực hiện HĐ

Các DN nói chung và NT phụ nói riêng thường mắc sai lầm trong quá trình thực hiện HĐ là: không thực hiện nghĩa vụ của mình theo đúng quy định của HĐ; HĐ ký chỉ để ký, còn thực hiện thì theo yêu cầu của NT chính hoặc chủ đầu tư; thực hiện các công việc ngoài HĐ và các yêu cầu khác của NT chính hoặc chủ đầu tư nhưng không có văn bản xác nhận về vấn đề đó.

Đây là hai vấn đề có quan hệ mật thiết với nhau và có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, bởi hầu hết các tranh chấp mà cuối cùng NT phụ phải “ngậm bồ hồn làm ngọt” chỉ vì không có chứng cứ. Vì vậy, khi thực hiện hợp đồng, công ty ông nên thực hiện đúng theo nội dung hợp đồng. Khi có công việc phát sinh thì nên thống nhất với NT chính bằng văn bản về nội dung và đơn giá công việc phát sinh trước khi thực hiện.

3. Trọng tài thương mại quốc tế

Trọng tài thương mại quốc tế là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ Tư pháp quốc tế, nhất là các quan hệ thương mại quốc tế mà pháp luật cho phép giải quyết được bằng trọng tài. Theo phương thức này, các bên nhất trí thỏa thuận với nhau là sẽ đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại một cơ quan trọng tài nhất định nào đó.

Trọng tài không có thẩm quyền đương nhiên mà chỉ được giải quyết tranh chấp khi các bên có quyền và nghĩa vụ liên quan thỏa thuận chỉ định. Khi các bên thiết lập một thỏa thuận trọng tài thì nghĩa là họ đã trao thẩm quyền giải quyết tranh chấp cho trọng tài và tòa án không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó trừ khi thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc bị hủy bỏ bởi chính các bên. Như vậy, thẩm quyền của trọng tài được xác lập trên cơ sở thỏa thuận trọng tài.

Luật Mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế năm 1985 định nghĩa thỏa thuận trọng tài tại Khoản 1, Điều 7 như sau: “1. Thỏa thuận trọng tài” là thỏa thuận mà các bên đưa ra trọng tài mọi hoặc các tranh chấp nhất định phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa các bên về quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng. Thoả thuận trọng tài có thể dưới hình thức điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc dưới hình thức thoả thuận riêng”.

Từ quy định trên, có thể thấy thỏa thuận trọng tài là sự thống nhất ý chí của các bên về việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng bằng phương thức trọng tài. Thỏa thuận này có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp và có thể dưới hình thức một điều khoản trong hợp đồng hoặc một thỏa thuận trọng tài riêng biệt.

Hay Công ước châu Âu về Trọng tài thương mại quốc tế năm 1961 có đưa ra định nghĩa tương tự: “Thỏa thuận trọng tài là một điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc thỏa thuận trọng tài, hợp đồng hoặc thoả thuận trọng tài được ký kết giữa các bên, hoặc được trao đổi qua thư từ, điện tín, hoặc các hình thức liên lạc bằng điện toán khác, và trong mối quan hệ giữa các quốc gia mà pháp luật không yêu cầu rằng một thoả thuận trọng tài phải được lập thành văn bản, bất kỳ thỏa thuận trọng tài nào cũng phải được ký kết theo đúng hình thức mà luật các nước này quy định”

Căn cứ tại Khoản 2 điều 3 Luật trọng tài thương mại Việt Nam quy định như sau

“2. Thoả thuận trọng tài là thoả thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng Trọng tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh.”

Đây là một định nghĩa tương đối đơn giản, khái quát, từ đây có thể hiểu đơn giản : thỏa thuận trọng tài là sự thỏa thuận của các bên về một phương thức giải quyết các tranh chấp, có thể có trước hoặc sau khi tranh chấp xảy ra.

4. Vụ việc tranh chấp.

– Các bên:

+ Nguyên đơn: Nhà thầu Đan Mạch

+ Bị đơn: Nhà thầu lại Ai Cập

– Các vấn đề được đề cập:

+ Nơi tiến hành tố tụng trọng tài

+ Trật tự công cộng

+ Các nội dung của điều khoản trọng tài

+ Các quá trình tố tụng tiến hành song song

+ Trì hoãn thực hiện hợp đồng

+ Chấm dứt hợp đồng

+ Tính toán các thiệt hại

+ Nhà thầu tự mình hoàn thành nốt công việc

+ Sửa đổi đơn kiện

+ Lãi suất

– Tóm tắt vụ việc:

Ngày 26 tháng 3 năm 1983, Nguyên đơn ký hợp đồng vối chủ dự án người Ai Cập xây dựng một lò mổ gia súc ở Ai Cập.

Ngày 9 tháng 3 năm 1983, Nguyên đơn ký hợp đồng thầu lại với Bị đơn, một công ty Ai Cập khác. Hợp đồng này, sau đó được sửa đổi, có chứa một điều khoản trọng tài. Công ty Ai Cập thoả thuận sẽ xây mưòi khu nhà và các công trình phụ khác.

Sau khi phát sinh tranh chấp về việc Bị đơn trì hoãn thực hiện công việc, vào cuôì tháng 1 năm 1985, Nguyên đơn đã thực hiện thêm phần công việc của mình theo quy định tại Thoả thuận sửa đổi ngày 19 tháng 9 năm 1984 và hoàn thành luôn phần công việc còn dở dang của Bị đơn. Theo yêu cầu của Nguyên đơn, thanh tra chất lượng đã lập báo cáo xác định mức độ công việc đã được thực hiện cho đến ngày 31 tháng 1 năm 1985.

Ngày 7 tháng 5 năm 1985, công ty Đan Mạch khỏi kiện ra trọng tài ICC tại Zurich, Thụy Sỹ đòi Bị đơn bồi thường 555.000 EGP (ngày 30 tháng 4 năm 1987, khoản tiền này được sửa đổi thêm 230.097 EGP) và 7.262.997 Dkr. Ngày 10 tháng 9 năm 1985 ICC chỉ định một trọng tài viên duy nhất. Trọng tài viên này xác định Zurich là nơi tiến hành tố tụng trọng tài. BỊ đơn từ chối ký vào Văn bản về thẩm quyền xét xử của Trọng tài viên (Terms of Reference), phản đối thẩm quyền xét xử của trọng tài viên và không chính thức tham gia tô’ tụng. Tuy nhiên, trọng tài viên đã nhận được một số văn thư của ông A và ông B, tự xưng là cô’ vấn pháp lý của Bị đơn.

Trọng tài viên giải quyết vấn đề thẩm quyền xét xử đương nhiên (ex officio) của chính mình và quyết định rằng mình có thẩm quyền giải quyết vụ việc, về nội dung tranh chấp, trọng tài viên quyết định rằng công ty Đan Mạch được quyền hưỏng thù lao cho phần công việc mà công ty này đã thực hiện một cách đúng đắn.

5. Phán quyết của trọng tài:

5.1. Về thẩm quyền xét xử của trọng tài:

Vì Zurich là nơi tiến hành tố tụng trọng tài nên quá trình tô” tụng được điều chỉnh bởi Quy tắc tô’ tụng ICC và Quy tắc tô’ tụng dân sự Zurich, Thụy Sỹ. Các quy định trong Quy tắc tô’ tụng dân sự Zurich liên quan đến trọng tài đã được sửa đổi ngày 1 tháng 7 năm 1985 (thay thê’ Luật Zurich trưốc đây bằng Quy ưốc liên vùng Thụy Sỹ về tô’ tụng trọng tài). Tuy nhiên, vì vụ việc này được bắt đầu trước ngày 1 tháng 7 năm 1985 nên quá trình tô’ tụng của nó vẫn do Quy tắc Zurich trước đây điều chỉnh. Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng bởi theo quy định cũ thì về mặt hình thức trọng tài viên phải ra một phán quyết riêng về thẩm quyền xét xử với rất nhiều hình thức kháng cáo, khác với quy định về kháng cáo đối với phán quyết về nội dung tranh chấp.

Theo Điều 241 Luật tô’ tụng dân sự Zurich và Điều 8(3) Quy tắc tô’ tụng ICC, trọng tài viên có quyền tự quyết định về thẩm quyền xét xử của mình .

Điều khoản trọng tài mà Nguyên đơn viện dẫn được nêu trong Điều 14 Thoả thuận giữa các bên ngày 9 tháng 3 năm 1983 quy định như sau:

“Mọi tranh chấp hay mâu thuẫn không thể giải quyết một cách hoà hữu giữa các bên phải được xem xét và quyết định bởi trọng tài theo Quy tắc Hoà giải và Trọng tài của Phòng Thương mại Quốc tế, Zurich, Thụy Sỹ phù hợp với Luật của vùng Zurich, Thụy Sỹ”.

Tự bản thân điều khoản này cũng có điểm không chính xác khi quy định “Phòng Thương mại Quốc tế, Zurich, Thụy Sỹ”: Phòng Thương mại Quốc tế có trụ sở ỗ Paris và không có Phòng Thương mại Quốc tế nào ở Thụy Sỹ.

Để sửa chữa sai sót trong điều khoản này cần xem xét các cơ sở của nó. Hợp đồng thầu lại ngày 9 tháng 3 năm 1983 giữa Nguyên đơn và Bị đơn có mốì liên hệ trực tiếp tối hợp đồng chính giữa Nguyên đơn và Chủ dự án người Ai Cập ngày 26 tháng 3 năm 1983, hợp đồng sau là một phần “không thể tách rời” của hợp đồng trước và, do đó, được cả hai bên biết. Trong Phụ lục F của hợp đồng thầu chính cũng có một điều khoản trọng tài. Điều khoản này quy định tố tụng trọng tài tại Zurich và áp dụng luật Thụy Sỹ nhưng được tiến hành bồi một uỷ ban trọng tài ad hoc gồm ba thành viên vổi quy định rất cụ thể việc chỉ định trọng tài viên. Điều 14 Thoả thuận (hợp đồng thầu lại) giữa các bên lại có nội dung hoàn toàn khác khi quy định “tố tụng trọng tài theo Quy tắc Hoà giải và Trọng tài của Phòng Thương mại Quốc tế, Zurich”. Thuật ngữ “Quy tắc Hoà giải và Trọng tài” thường được sử dụng để chỉ Quy tắc trọng tài của Phòng Thương mại Quốc tê (có trụ sở tại Paris) mà tổ chức trọng tài của Phòng đã được biết đến trên toàn thế giới. Trong khi đó Quy tắc của Phòng Thương mại Zurich địa phương có tên gọi “Quy tắc trung gian và trọng tài”. Trong hoàn cảnh như vậy buộc phải kết luận rằng nghĩa thực của điều khoản có thể được áp dụng ỏ đầy là một tô’ tụng trọng tài ỏ Zurich theo Quy tắc tô’ tụng ICC và luật áp dụng cho nội dung tranh chấp là luật Thụy Sỹ. Kết luận này phù hợp với ít nhất là một quyết định của Toà án Thụy Sỹ và rất nhiều phán quyết trong các vụ kiện của ICC. Quá trình tô’ tụng đã được tiến hành trong vụ việc này (đơn kiện của Nguyên đơn ra Toà án trọng tài ICC và việc Toà án trọng tài ICC chỉ định một trọng tài viên để tiến hành tô’ tụng tại Zurich) hoàn toàn phù hợp với điều khoản này.

Bị đơn lập luận rằng điều khoản trọng tài này là sai lầm và vi phạm trật tự công cộng Ai Cập do trọng tài viên không được chỉ định ngay trong điều khoản này như yêu cầu trong luật Ai cập. Lập luận này không được thể hiện trực tiếp trong các Bản giải trình của Bị đơn gửi trọng tài viên mà lại được nêu một cách gián tiếp trong bản sao đơn kiện của Bị đơn ra Toà án Ai Cập trong đó Bị đơn cho rằng điều khoản trọng tài trong vụ việc này không có giá trị pháp lý vì nó không tuân thủ Điều 502(3) Bộ luật tô’ tụng Dân sự Ai Cập, theo đó các trọng tài viên phải được chỉ định đích danh trong thoả thuận trọng tài hoặc trong một thoả thuận riêng biệt.

Rõ ràng là trong vụ kiện này điều khoản trọng tài đã không trực tiếp chỉ định trọng tài viên mà chỉ quy định rằng trọng tài viên sẽ do ICC chỉ định theo Quy tắc tố tụng ICC. Tuy nhiên, điều này không thể khiến cho điều khoản trọng tài trở thành vô hiệu. Điều khoản trọng tài không phải do luật Ai Cập điều chỉnh mà do luật của nước nơi tiến hành tô’ tụng trọng tài (lex fori) điều chỉnh. Điều 22 Bộ luật Dân sự Ai Cập quy định luật áp dụng cho tô’ tụng trọng tài là luật của nước nơi tiến hành tô’ tụng. Theo luật áp dụng cho vụ kiện này (Quy tắc tô’ tụng ICC và Bộ luật tô’ tụng Dân sự Zurich bản năm 1976) thì thoả thuận trọng tài này vẫn có giá trị mặc dù trong đó các bên không chỉ định các trọng tài viên.

Ngoài ra, trong một bản án tuyên ngày 26 tháng 4 năm 1982 Tòa Phá án Ai Cập cho rằng Điều 502(3) Bộ luật tố tụng Dân sự Ai Cập không áp dụng trong trường hợp một thoả thuận quy định tiến hành tô’ tụng trọng tài tại Anh và hơn nữa, việc một luật nước ngoài có quy định khác vối Điều 502(3) Bộ luật này không bị coi là vi phạm trật tự công cộng. Đây có thể coi như một án lệ có thể được áp dụng trong vụ việc này.

Từ các lý do nêu trên, trọng tài kết luận lập luận của BỊ đơn rằng điều khoản trọng tài không có giá trị pháp lý do không tuân thủ Điều 502(3) là không có căn cứ.

Trong bản Telex ngày 20 tháng 11 năm 1985, ông A, nhân danh BỊ đơn, đã thông báo cho trọng tài viên biết rằng BỊ đơn đã khỗi kiện ra toà án Ai Cập để toà tuyên bố điều khoản trọng tài vô hiệu và yêu cầu toà án ra quyết định đình chỉ tố tụng trọng tài cho đến khi toà án ra quyết định chính thức về vấn đề này. Trong bản Telex ngày 29 tháng 1 năm 1987, ông B, nhân danh Bị đơn, đã dẫn một Lệnh của Toà yêu cầu hoãn tô’ tụng trọng tài cho đến khi có quyết định khác của toà án.

Thực tê’ trọng tài viên chưa từng nhận được một lệnh nào của toà án Ai Cập dù là trực tiếp hay thông qua các bên. Tuy vậy, điều này cũng không quan trọng lắm. Như trọng tài viên đã nêu rõ trong bản Telex ngày 21 tháng 11 năm 1985 gửi cho ông A (Nguyên đơn cũng được gửi một bản sao của Telex này), tô’ tụng tư pháp tại Toà án ở Ai Cập không có tác động đến tố tụng trọng tài cũng như đến trọng tài viên. Chúng cũng không có bất kỳ ảnh hưởng gì đến thẩm quyền xét xử của trọng tài viên trong vụ việc hiện tại.

Dựa vào các căn cứ nêu trên, có thể kết luận rằng giữa các bên tồn tại một thoả thuận trọng tài theo ICC ở Zurich và do đó, trọng tài viên có thẩm quyền xét xử. Kết luận này được ghi nhận trong một phán quyết riêng.

2. Về nội dung của tranh chấp:

Đã chứng minh được rằng Bị đơn đã trì hoãn công việc vào các ngày 8 và ngày 16 tháng 1 năm 1985 theo nghĩa tại Điều 7 của bản hợp đồng sửa đổi ngày 19 tháng 9 năm 1984, và không cần thiết phải xem xét chi tiết hơn phạm vi của các trì hoãn này của Bị đơn.

Theo các tài liệu được trình trước uỷ ban trọng tài thì không có một chỉ dẫn nào có thể chứng minh rằng các trì hoãn này là do các nguyên nhân ngoài khả năng kiểm soát của Bị đơn. Theo luật Thụy Sỹ, Bị đơn có nghĩa vụ chứng minh có các hoàn cảnh như vậy bỗi theo luật Thụy Sỹ thì các lỗi như vậy được suy đoán là vi phạm hợp đồng nếu không có chứng minh ngược lại. Điều 97 Luật nghĩa vụ Thụy Sỹ quy định nếu một nghĩa vụ không được thực hiện hoàn toàn hoặc không được thực hiện đúng thì người có nghĩa vụ phải bồi thưòng cho các thiệt hại gây ra bỏi việc này nếu không chứng minh được là mình không có lỗi. Trong vụ việc này, Bị đơn đã không đưa ra được bất kỳ một bằng chứng nào như vậy.

Điều 107 Luật nghĩa vụ Thụy Sỹ quy định chung rằng trong một hợp đồng song vụ khi một bên không thực hiện hợp đồng thì bên kia có thể gia hạn một thời gian để thực hiện hoặc, nếu hợp đồng vẫn không được thực hiện trong thời gian gia hạn này, không yêu cầu thực hiện hợp đồng nữa và đòi bồi thường thiệt hại. Những thiệt hại này có thể bao gồm các chi phí nhờ một bên thứ ba hoặc chính bên có quyền thực hiện nghĩa vụ thay cho bên không thực hiện nghĩa vụ. Đốì với những “hợp đồng công việc” (trong đó có các hợp đồng xây dựng), Điều 366 Luật nghĩa vụ quy định cụ thể rằng trong quá trình thực hiện công việc nếu thấy rõ rằng công việc sẽ không được thực hiện theo các nội dung thoả thuận do lỗi của bên có nghĩa vụ thực hiện công việc, bên thuê thực hiện công việc có thể ấn định cho bên có nghĩa vụ một thòi hạn hợp lý mà người đó phải thực hiện công việc, nếu không phần công việc chưa được thực hiện sẽ được giao phó cho một người thứ ba với chi phí và trách nhiệm đối vổi rủi ro thuộc về người có nghĩa vụ.

Điều 7 Thoả thuận sửa đổi ngày 17 tháng 9 năm 1984 quy định:

“Thứ hai: khi [BỊ đơn] không tuân thủ lịch trình, kế hoạch về vật liệu hay nhân lực, vào cuối mỗi tháng một người quản lý của phía [BỊ đơn] và một người quản lý phía [Nguyên đơn] kiểm tra thực địa và xác minh các trì hoãn.

Nếu có trì hoãn và các trì hoãn này là do [Bị đơn] hoặc người cung cấp của [BỊ đơn] trực tiếp gây ra và không vì các lý do vượt quá khả năng kiểm soát của [Bị đơn] thì [BỊ đơn] phải sửa chữa lỗi trì hoãn đó trong thời hạn bảy ngày kể từ khi gặp gỡ, nếu không [Nguyên đơn] có quyền, sau bảy ngày kể từ ngày thông báo bằng văn bản, thực hiện công việc bị trì hoãn và đòi các chi phí trong lần nghiệm thu tạm thời đầu tiên phù hợp với tổng số tiền ghi trong hoá đơn gửi cho [Nguyên đơn] cho việc thực hiện phần công việc bị trì hoãn.

Thứ ba, trong trường hợp [Bị đơn] không tuân thủ lịch trình, kế hoạch về vật liệu hay nhân lực, trong cùng các điều kiện như đã được nêu tại Điều 7(2), [Nguyền đơn] có quyền nhận phần công việc đã hoàn thành và từ chối trả bất kỳ chi phí nào trong những lần thanh toán tiếp theo.

Quy định tại Điều 7 này không trái với các quy định pháp lý không mang tính bắt buộc nói trên của pháp luật Thụy Sỹ. Thủ tục mà các bên thoả thuận chỉ là một hình thức biến đổi cho phù hợp các nguyên tắc của pháp luật Thụy Sỹ vào một hoàn cảnh hợp đồng cụ thể. Theo nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng (nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng Thụy Sỹ), các bên được tự do thực hiện các thoả thuận như vậy. Trường hợp này có thể và phải được điều chỉnh theo Điều 7 Thoả thuận sửa đổi mà không cần đi sâu vào các quy định của luật Thụy Sỹ. Cụ thể, vấn đề liệu Thoả thuận giữa các bên là một thoả thuận hên doanh/hợp tác kinh doanh (như nêu trong Thoả thuận) hay là một hợp đồng công việc (nếu là một hợp đồng công việc thì sẽ phù hợp hơn với nội dung của nó) vẫn là một câu hỏi chưa có lòi giải.

Bị đơn có quan điểm, tuy không rõ ràng lắm, rằng việc Nguyên đơn bằng hành vi đơn phương chấm dứt hợp đồng mà không đưa ra trọng tài hay toà án trước là không thể được. Quan điểm này là sai lầm. Trái vối luật Pháp (và có thể là cả luật Ai Cập), luật Thụy Sỹ cho phép một bên chấm dứt một thoả thuận (hay thay đổi thoả thuận theo cách biến nghĩa vụ của bên phải thực hiện công việc thành nghĩa vụ bồi thường thiệt hại bằng tuyên bố đơn phương trong trưòng hợp bên kia có lỗi) chỉ bằng tuyên bố của riêng mình (nếu đã đáp ứng các điều kiện) và không cần yêu cầu toà án ra quyết định chấm dứt hay huỷ thoả thuận đó. Do đó, Điều 7 Thoả thuận sửa đổi, quy định về một hành vi đơn phương như vậy, hoàn toàn không trái vỗi pháp luật Thụy Sỹ.

Từ các phân tích nêu trên có thể thấy rằng Nguyên đơn có quyền được viện dẫn Điều 7(3) Thoả thuận sửa đổi ngày 16 tháng 1 năm 1985 và từ chối việc thực hiện tiếp hợp đồng từ phía Bị .đơn kể từ ngày 31 tháng 1 năm 1985 và nhờ một người thứ ba hoặc tự mình thực hiện tiếp công việc xây dựng mà đáng lẽ Bị đơn phải làm. Do đó, Nguyên đơn có quyền đòi hoàn trả các chi phí đã phải chi ra một cách hợp lý để hoàn thành công việc trừ đi khoản tiền mà Nguyên đơn được nhận từ Chủ công trình người Ai Cập.

Khi phải đưa ra các chi tiết cụ thể về các chi phí, hệ thống kế toán của Nguyên đơn không cho phép xác định chi phí cụ thể của những hạng mục công việc còn phải thực hiện theo báo cáo của Thanh tra chất lượng. Mặt khác, rõ ràng là các chi phí mà Nguyên đơn khai là phải chi ra để hoàn thành phần công việc chưa được thực hiện cao hơn hẳn so vối khoản tiền thoả thuận để thực hiện công việc. Do đó cần phải kiểm tra lại tính hợp lý của các chi phí đã bỏ ra.

Để thực hiện việc này, trọng tài viên đã chỉ định ông X, một Thanh tra chất lượng độc lập, làm chuyên gia trong vụ việc. Chuyên gia này có nhiệm vụ đưa ra một bản dự toán các chi phí để hoàn thành các hạng mục nêu tại cột 3 của báo cáo (của Thanh tra chất lượng đầu tiên) nêu được thực hiện bởi nhà thầu lại người Ai Cập và bản dự toán chi phí nếu được thực hiện bởi một nhà thầu dân sự quốc tế. Trong bản báo cáo ngày 27 tháng 3 năm 1987, chuyên gia đã giải thích rằng mình đã định giá cho phần công việc còn lại trên cơ sỏ bốn nguồn giá khác nhau: một nhà thầu Ai Cập nói chung, một nhà thầu Hàn Quốc tại Aí Cập, một nhà thầu dân sự Ai Cập lớn, và một nhà thầu Nhật bản có hên doanh với người sở tại tại Ai Cập. Trong mỗi trường hợp chuyên gia đã bỏ qua giá nhân lực/nguyên vật liệu thấp nhất và cao nhất mà tính giá trung bình giữa hai mức này, quy đổi giá tổng đó sang giá tính theo đơn vị hạng mục đang xem xét. Báo cáo kết luận rằng chi phí hợp lý để hoàn thành công việc còn lại là 1.425.500 EGP nêu được thực hiện bỏi nhà thầu dân sự Ai Cập và 1.275.400 EGP cộng vổi 5.817.700 DKr nếu được thực hiện bồi một nhà thầu dân sự quốc tế (để thuận lợi trong cách tính, tất cả các chi phí không tính bằng tiền Ai Cập đều được chuyển đổi sang DKr vối tỷ lệ quy đổi áp dụng vào giữa năm 1985). Trọng tài viên cho rằng phương pháp mà chuyên gia sử dụng là một phương pháp đúng và kết quả đạt được là đáng tin cậy.

Vấn đề cuôì cùng là liệu Bị đơn có phải bồi thường toàn bộ chi phí bổ sung mà Nguyên đơn phải chi để tự mình hoàn thành công việc thay vì nhờ một người thứ ba. Trọng tài viên cho rằng việc làm của Nguyên đơn là hợp lý trong các hoàn cảnh cụ thể liên quan nhưng không phải là giải pháp duy nhất. Việc trì hoãn xảy ra khá nghiêm trọng đôì với việc thực hiện toàn bộ dự án nói chung theo lịch trình chặt chẽ của Chủ dự án người Ai Cập. Rõ ràng là việc tham gia của một nhà thầu thứ ba vào dự án sẽ làm mất thời gian hơn và có nguy cơ không đáp ứng thòi hạn của Chủ dự án. Như vậy, Nguyên đơn đã hành động một cách trung thực và thiện chí khi tự mình làm thay phần công việc mà Bị đơn đã không làm. Do đó, Nguyên đơn có quyền đòi hoàn trả đầy đủ các chi phí nêu trên.

Cần phải lưu ý rằng Đơn kiện ban đầu chỉ đề cập đến một số tiền là 555.000 EGP, thấp hơn số tiền đòi hiện tại. Tuy nhiên, cũng phải ghi nhận rằng số tiền đòi hiện tại đã được đưa vào phần tính toán các tổn thất giải trình trong bản trình bày đầu tiên của Nguyên đơn ngày 30 tháng 7 năm 1986 theo yêu cầu của trọng tài viên. Trong đơn kiện Nguyên đơn đã bảo lưu quyền tăng trị giá vụ kiện. Vì vậy tổng trị giá vụ kiện là có thể chấp nhận được.

Lãi suất tiền gửi quy định theo pháp luật của Thụy Sỹ là 5% (Điều 104 Luật nghĩa vụ Thụy sỳ). Lãi suất cao hơn (7% cho đồng DKr và 6% cho đồng EGP) mà Nguyên đơn yêu cầu là không chính đáng.