Quy định của Bộ luật Dân sự về chủ thể hợp đồng bảo đảm là tổ chức

1. Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:

Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.

2. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành Bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:

– Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực.

– Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.

Trường hợp tài sản bảo đảm được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; tài sản bảo đảm được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.

Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

3. Hình thức hợp đồng bảo đảm

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, trong 7 biện pháp bảo đảm, ngoại trừ duy nhất biện pháp ký cược là không bắt buộc phải được lập thành văn bản, còn lại 6 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp thì đều phải được lập thành văn bản. Quy định như vậy là không hợp lý và không cần thiết trong nhiều trường hợp. Nếu hợp đồng chính không phải bằng văn bản mà hợp đồng phụ phải được lập thành văn bản thì cũng không hợp lý. Ví dụ, khi mua bán vài chai bia thì thường là giao kết hợp đồng bằng lời nói và hình thức hợp đồng như vậy là hợp pháp. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, người mua phải đặt cọc một số tiền để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại vỏ chai cho ngưồi bán. Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì việc đặt cọc để trả vỏ chai sẽ buộc phải lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định hai biện pháp bảo đảm bắt buộc phải được lập thành văn bản là bảo lưu quyền sở hữu và tín chấp, còn lại 7 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh và cầm giữ tài sản thì không bắt buộc phải được lập thành văn bản. Tất nhiên, ngoại trừ một số trường hợp như thế chấp bất động sản thì vẫn bắt buộc phải được lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ hai trường hợp sau đây:

Thứ nhất, giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;

Thứ hai, giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực. Thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức là 2 năm, kể từ thời điểm “giao dịch dân sự được xác lập”.

Như vậy, các hợp đồng mà pháp luật quy định bắt buộc phải bằng văn bản như hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nếu không được lập thành văn bản thì sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, nếu các bên đã thực hiện được 2/3 hợp đồng hoặc tuy chưa thực hiện được 2/3 hợp đồng, nhưng đã quá thời hạn 2 năm thì vẫn được công nhận hiệu lực.

4. Chủ thể hợp đồng bảo đảm là pháp nhân

Khi giao dịch với các pháp nhân thì phải xác định đó là tổ chức có đủ bốn điều kiện được công nhận là pháp nhân gồm:

Thứ nhất, được thành lập theo quy định của Bộ luật Dân sự và luật khác có liên quan;

Thứ hai, có cơ cấu tổ chức gồm cơ quan điều hành và có cơ quan khác theo quyết định của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật;

Thứ ba, có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình;

Thứ tư, nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập.

Tuy nhiên, căn cứ vào bốn điều kiện cụ thể, rõ ràng nói trên, thì chỉ phân biệt được giữa pháp nhân với đơn vị phụ thuộc pháp nhân, chứ hầu như không xác định và lý giải được tổ chức nào là có hay không có tư cách pháp nhân. Chẳng hạn, đôì chiếu với bốn điều kiện của pháp nhân trong Bộ luật Dân sự năm 2015, thì đều là các công ty hợp danh như nhau, nhưng Luật Doanh nghiệp năm 1999 thì xác định là không có tư cách pháp nhân, còn Luật Doanh nghiệp năm 2005 và 2014 thì lại xác định đó là pháp nhân.

Trên thực tế, gần như phải dựa hoàn toàn vào các văn bản quy phạm pháp luật hoặc quyết định thành lập xác định các tổ chức nào đó có hay không có tư cách pháp nhân. Chẳng hạn, tất cả các công ty đều có tư cách pháp nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 (trừ một số trường hợp ngoại lệ bị gọi tên sai luật như một số công ty thuộc tập đoàn, tổng công ty nhà nước). Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, quỹ xã hội, quỹ từ thiện, doanh nghiệp xã hội và các tổ chức phi thương mại khác là pháp nhân phi thương mại theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015. Hay Ban quản trị nhà chung cư có nhiều chủ sỗ hữu có tư cách pháp nhân, có con dấu. Văn phòng đăng ký đất đai là đơn vị sự nghiệp công trực thuộc Sồ Tài nguyên và Môi trường, có tư cách pháp nhân, có trụ sở, con dấu riêng và được mở tài khoản để hoạt động theo quy định của pháp luật. Trung tâm hòa giải thương mại được thành lập theo quy định của Nghị định này, có tư cách pháp nhân, có con dấu và tài khoản riêng.

Khi giao dịch với pháp nhân thì phải xác định các yếu tố hợp pháp, hợp lệ về điều lệ (trừ trưòng hợp pháp luật không yêu cầu), tài sản, cơ cấu tổ chức, người đại diện, năng lực pháp luật dân sự, trách nhiệm dân sự của pháp nhân theo quy định.

Không phải cứ có đủ tư cách pháp nhân là có quyền tham gia giao dịch nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng. Kể cả các pháp nhân là doanh nghiệp cũng có những hạn chế nhất định khi tham gia giao dịch bảo đảm, đặc biệt là giao dịch bảo đảm do chủ thể không có thẩm quyền tham gia và ký kết sẽ có nguy cơ rất lổn là bị vô hiệu toàn bộ.

Tất cả các trường hợp tổ chức không phải là pháp nhân thì tham gia giao dịch nói chung, hợp đồng bảo đảm nói riêng với tư cách cá nhân.

Tuy nhiên, các tổ chức không có tư cách pháp nhân, nhưng là một bộ phận phụ thuộc pháp nhân như chi nhánh, phòng giao dịch, văn phòng đại diện, cửa hàng, nhà máy, trung tâm, đơn vị phụ thuộc khác của pháp nhân thì tham gia giao dịch bảo đảm với tư cách của pháp nhân và giới hạn trong trách nhiệm của pháp nhân.

Khi giao dịch với pháp nhân thì phải thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện hợp pháp theo ủy quyền.

5. Hợp đồng bảo đảm liên quan đến tổ chức khác

Ngoài việc tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của cá nhân hoặc pháp nhân, thì còn có một số trường hợp tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của tổ chức không có tư cách pháp nhân như hộ gia (tình, hộ kinh doanh, tổ hợp tác và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân.

Trong khi đó, chủ thể ký hợp đồng bảo đảm chỉ có thể là pháp nhân hoặc cá nhân theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015. Như vậy, không còn các chủ thể là tổ hợp tác, hộ gia đình, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân như quy định của hai Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005 trước đây.

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, giao dịch bảo đảm với các chủ thể là thương nhân mà không phải là pháp nhân (theo Luật Thương mại năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2017); văn phòng Luật sư của LVN Group (theo Luật Luật sư năm 2006, sửa đổi, bổ sung năm 2012); nhà hộ sinh, phòng khám đa khoa (theo Luật Khám bệnh, chữa bệnh năm 2009); công đoàn cơ sở (theo Luật Công đoàn năm 2012); hộ gia đình sử dụng đất, cộng đồng dân cư (theo Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018); hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân (theo Luật Doanh nghiệp năm 2019); nhà trẻ, lớp mẫu giáo độc lập (theo Luật Giáo dục năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2009,

2014, 2015); hộ gia đình, tổ hợp tác (theo Bộ luật Dân sự năm 2015); cơ sở tôn giáo (gồm chùa, nhà thờ, nhà nguyện, thánh thất, thánh đường, tu viện, trụ sở của tổ chức tôn giáo, cơ sở hợp pháp khác của tổ chức tôn giáo Luật Tín ngưỡng, tôn giáo năm 2016) và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân được xác định như sau:

Thứ nhất, các cá nhân là thành viên của các tổ chức không có tư cách pháp nhân nêu trên là chủ thể tham gia hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự;

Thứ hai, việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Khi có sự thay đổi người đại diện thì phải thông báo cho bên tham gia quan hệ dân sự biết;

Thứ ba, trường hợp thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự không được các thành viên khác ủy quyền làm ngưồi đại diện thì thành viên đó là chủ thể của quan hệ dân sự do mình xác lập, thực hiện.

Việc xác định tài sản chung và quyền, nghĩa vụ đối với tài sản này của các thành viên tổ hợp tác, được thực hiện theo các quy định sau đây:

Thứ nhất, tài sản do các thành viên đóng góp, cùng tạo lập và tài sản khác theo quy định của pháp luật là tài sản chung theo phần của các thành viên hợp tác;

Thứ hai, việc cầm cố, thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất, nhà, xưởng sản xuất, tư liệu sản xuất khác phải có thỏa thuận bằng văn bản của tất cả các thành viên; việc ký quỹ, cầm cố, thế chấp tài sản khác do đại diện của các thành viên quyết định, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Việc xác định tài sản chung và quyền, nghĩa vụ đôì với tài sản chung của các thành viên tổ hợp tác, hộ gia đình, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân và tổ chức khác không có tư cách pháp nhân được xác định theo thỏa thuận của các thành viên, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Vì vây, khi giao dịch bảo đảm mà tài sản bảo đảm của tổ hợp tác (theo Luật Việc làm năm 2013), hộ gia đình (theo Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018)), hộ kinh doanh (theo Luật Doanh nghiệp năm 2014) và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân, thì phải giao kết hợp đồng bảo đảm với các cá nhân là một hoặc các thành viên của tổ hợp tác, hộ kinh doanh hoặc của tổ chức khác.

Tuy nhiên, có một vấn đề pháp lý đặc biệt quan trọng mới phát sinh theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, nhưng chưa được xác định rõ ràng. Đó là cách ghi nhận thế nào đôì với các tổ chức không có tư cách pháp nhân trên hợp đồng nói chung và hợp đồng bảo đảm nói riêng. Các chủ thể này đang tồn tại trên thực tế và dựa trên những quy định pháp luật cụ thể, rõ ràng, đang có hiệu lực. Vì vậy, nếu bỏ hẳn, không nhắc đến các chủ thể này trong các hợp đồng là điều không hợp lý.

Cách hợp lý nhất là tiếp tục ghi nhận các chủ thể trong hợp đồng giông như giao dịch với tập đoàn kinh tế, tổng công ty hay chi nhánh của doanh nghiệp.

Khi giao dịch bảo đảm với tập đoàn kinh tế, tổng công ty nhà nước thì thực chất là giao dịch với pháp nhân là công ty mẹ (có thể được gọi tên không chính xác là tập đoàn, tổng công ty) theo quy định sau: tập đoàn kinh tế, tổng công ty không phải là một loại hình doanh nghiệp, không có tư cách pháp nhân, không phải đăng ký thành lập theo quy đỉnh của Luật Doanh nghiệp năm 20141.

Chi nhánh, phòng giao dịch, văn phòng đại diện và các đơn vị khác phụ thuộc pháp nhân (có thể tên gọi như nhà máy, xí nghiệp, cửa hàng, trung tâm), chỉ là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp và đương nhiên không có tư cách pháp nhân, nhưng vẫn được phép tham gia giao dịch, ký hợp đồng vì có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp, kể cả chức năng đại diện theo ủy quyền. Thậm chí còn có thể chỉ ghi tên chi nhánh mà không kèm theo công ty vẫn được chấp nhận. Điển hình cho việc này có thể kể đến là các chi nhánh của doanh nghiệp nước ngoài ở Việt Nam.

Khi giao dịch bảo đảm với chi nhánh của doanh nghiệp, bản chất là giao dịch với pháp nhân thông qua các đơn vị phụ thuộc đó (không phải là giao dịch với cá nhân). Chỉ có cách thức ghi khác nhau là Công ty A – Chi nhánh B hay ghi ngược lại Chi nhánh B – Công ty A.

Vì vậy, hợp đồng bảo đảm vẫn nên ghi chủ thể là doanh nghiệp tư nhân, văn phòng Luật sư của LVN Group, hộ gia đình, hộ kinh doanh, tổ hợp tác, V.V., nhưng cần phải xác định rõ bản chất pháp lý là giao dịch với một hoặc một số cá nhân, chứ không phải với pháp nhân hay một tổ chức không có tư cách pháp nhân. Hay nói một cách khác, trong trường hợp này việc ghi tên các chủ thể là tổ chức không có tư cách pháp nhân trong hợp đồng có thể coi như cách gọi tên là bên mua, bên bán hay bên A, bên B.