1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Biện pháp bảo đảm (BPBĐ) là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh – thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Các biện pháp bảo đảm

Các BPBĐ trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các BPBĐ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các BPBĐ khác là biến thể của các BPBĐ trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.

3. Tài sản bảo đảm là gì?

Tài sản bảo đảm là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm. Theo Điều 105 Bộ luật Dân sự, Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.

Tài sản bảo đảm phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, được phép giao dịch và không có tranh chấp, tài sản bảo đảm cũng có thể là quyền sử dung đất. Tài sản bảo đảm cũng có thể là tài sản thuộc quyền sở hữu của người thứ ba hoặc quyền sử đụng đất của người thứ ba nếu bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người thứ ba có thoả thuận.

4. Thu giữ tài sản bảo đảm

Thu giữ tài sản bảo đảm là một trong những việc quan trọng trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm. Muốn phát mại hay nhận gán nợ bằng tài sản thế chấp, nhất là bất động sản, thì bên nhận thế chấp phải nắm giữ được tài sản.

Hai Bộ luật Dân sự năm 1995 và năm 2005 cũng như Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP đều quy định theo hướng, bên giữ tài sản có nghĩa vụ giao tài sản cho bên nhận bảo đảm để xử lý , nhưng không quy định về quyền thu giữ tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm. Do không có công cụ pháp lý hữu hiệu để bảo vệ chủ nợ có bảo đảm trong trường hợp con nợ (hay còn gọi là khách nợ) không hợp tác trong việc xử lý nợ, xử lý tài sản bảo đảm, nên đã gầy ra rất nhiều khó khăn, cản trở cho các chủ nợ nói chung, các tổ chức tín dụng nói riêng.

Pháp luật Dân sự đã quy định, bên giữ tài sản bảo đảm phải giao tài sản đó cho người xử lý tài sản theo thông báo của người này; nếu hết thời hạn ấn định trong thông báo mà bên giữ tài sản bảo đảm không giao tài sản thì người xử lý tài sản có quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý hoặc yêu cầu Toà án giải quyết. Theo đó, bên nhận bảo đảm có quyền bắt buộc, gây sức ép đối với bên đang giữ phải giao tài sản, đồng thời có quyền đề nghị ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm hỗ trợ “để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm” trong việc thu giữ tài sản bảo đảm.

Tuy nhiên, quy định quyền thu giữ tài sản thế chấp trong các nghị định và thông tư lại có phần nào mâu thuẫn với quyền sở hữu hợp pháp được pháp luật công nhận và bảo vệ cũng như quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở của công dân chỉ có thể bị hạn chế bằng pháp luật.

Trên thực tế việc thu giữ tài sản gần như chỉ thực hiện được khi chủ sở hữu và người đang giữ tài sản tự nguyện bàn giao hoặc không phản đôì việc thu giữ tài sản của bên nhận thế chấp. Còn trường hợp chủ sở hữu không tự nguyện hay không đồng ý thì về cơ bản, bên nhận thế chấp cũng không thực hiện được quyền thu giữ tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật.

Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn quy định bên nhận thế chấp có quyền “yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ” và “người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý” theo quy định. Nhưng nếu như “người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Toà án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. Tức là bên nhận bảo đảm không còn quyền thu giữ tài sản bảo đảm như quy định trước đây.

Trên thực tế từ trước đến nay tại Việt Nam, việc xử lý tài sản thế chấp đang thuộc quyền quản lý, sử dụng và định đoạt của chính bên thế chấp cũng đã vô cùng gian nan, khó khăn, thậm chí nhiều khi rơi vào bế tắc. Trường hợp tài sản thế chấp bị chuyển quyền sở hữu hoặc chuyển giao cho người khác (có thể thông qua giao dịch hợp pháp hoặc bất hợp pháp), thì việc xử lý còn gặp vướng mắc gấp bội. Do đó, nếu như chưa có quy định cho phép chủ nợ được “xiết nợ” tài sản thế chấp, thì cũng chưa thể cho phép chủ sở hữu được tự do chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp (đặc biệt là bất động sản) mà không cần có sự đồng ý của chủ nợ. Vì như vậy, pháp luật đã tạo cơ hội cho việc vi phạm, bội ước; bảo vệ hành vi gian lận, lừa đảo; đồng thời “trói chân, trói tay”, thậm chí chặn đứng khả năng xử lý tài sản thế chấp của chủ nợ và vô hiệu hoá quyền ưu tiên của chủ nợ có bảo đảm trên thực tế.

Trước thời điểm xử lý tài sản bảo đảm mà bên bảo đảm thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình đối với bên nhận bảo đảm và thanh toán chi phí phát sinh do việc chậm thực hiện nghĩa vụ thì có quyền nhận lại tài sản đó, trừ trường hợp luật có quy định khác.

Riêng đối với nợ xấu của các tổ chức tín dụng phát sinh trước ngày 15/8/2017, thì trong 5 năm kể từ ngày được xử lý theo quy định tại Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc hội về “Thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng”. Nợ xấu của Ngân hàng chính sách, các chi nhánh ngân hàng nước ngoài và tổ chức mà Nhà nước sồ hữu 100% vốn điều lệ do Chính phủ thành lập để xử lý nợ xấu của tổ chức tín dụng (VAMC) cũng được áp dụng theo Nghị quyết này.

Nghị quyết số 42/2017/QH14 quy định 4 nguyên tắc xử lý nợ xấu, trong đó có xử lý tài sản bảo đảm như sau:

Thứ nhất, bảo đảm công khai, minh bạch, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu và cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan;

Thứ hai, phù hợp với cơ chế thị trường trên nguyên tắc thận trọng, bảo đảm quyền lợi của người gửi tiền và giữ vững sự ổn định, an toàn hệ thống;

Thứ ba, không sử dụng ngân sách Nhà nước để xử lý nợ xấu;

Thứ tư, cơ quan, tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật để xảy ra nợ xấu và trong quá trình xử lý nợ xấu phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật.

Bên bảo đảm, bên giữ tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm kèm theo đầy đủ giấy tờ, hồ sơ pháp lý của tài sản bảo đảm cho tổ chức tín dụng để xử lý theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm hoặc trong văn bản khác và quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Trường hợp bên bảo đảm, bên giữ tài sản không giao tài sản bảo đảm cho tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu để xử lý thì tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu được thu giữ tài sản bảo đảm.

Tổ chức tín dụng có quyền thu giữ tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu của bên bảo đảm, bên giữ tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu khi đáp ứng đầy đủ 5 điều kiện sau đây:

Thứ nhất, khi xảy ra một trong ba trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theo quy định tại Điều 299 về “Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm”, Bộ luật Dân sự năm 2015;

Thứ hai, tại hợp đồng bảo đảm có thỏa thuận về việc bên bảo đảm đồng ý cho tổ chức tín dụng có quyền thu giữ tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu khi xảy ra trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật;

Thứ ba, giao dịch bảo đảm hoặc biện pháp bảo đảm đã được đăng ký bảo đảm theo quy định của pháp luật;

Thứ tư, tài sản bảo đảm không phải là tài sản tranh chấp trong vụ án đã được thụ lý nhưng chưa được giải quyết hoặc đang được giải quyết tại Tòa án có thẩm quyền; không đang bị Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thòi; không đang bị kê biên hoặc áp dụng biện pháp bảo đảm thi hành án theo quy định của pháp luật;

Thứ năm, tổ chức tín dụng đã hoàn thành nghĩa vụ công khai thông tin chậm nhất là 15 ngày trước ngày tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm là bất động sản về thời gian, địa điểm thu giữ tài sản bảo đảm, tài sản bảo đảm được thu giữ và lý do thu giữ.

Chính quyền địa phương các cấp và cơ quan Công an nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình thực hiện việc bảo đảm an ninh, trật tự, an toàn xã hội trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm theo đề nghị của tổ chức tín dụng. Trường hợp bên bảo đảm không hợp tác hoặc không có mặt theo thông báo của tổ chức tín dụng, đại diện ủy ban nhân dân cấp xã nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm tham gia chứng kiến và ký biên bản thu giữ tài sản bảo đảm.

Tổ chức tín dụng chỉ được ủy quyền thu giữ tài sản bảo đảm cho công ty quản lý nợ và khai thác tài sản thuộc tổ chức tín dụng đó, tức là không được uỷ quyền thu giữ tài sản bảo đảm cho pháp nhân, cá nhân khác, kể cả công ty dịch vụ đòi nợ.

Tòa án áp dụng thủ tục rút gọn theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 để giải quyết tranh chấp về nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm hoặc tranh chấp về quyền xử lý tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu của tể chức tín dụng khi đáp ứng đầy đủ 3 điều kiện sau đây:

Thứ nhất, trong hợp đồng bảo đảm có thỏa thuận về việc bên bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu cho bên nhận bảo đảm hoặc tổ chức tín dụng có quyền xử lý tài sản bảo đảm;

Thứ hai, giao dịch bảo đảm hoặc biện pháp bảo đảm đã được đăng ký bảo đảm theo quy định của pháp luật;

Thứ ba, không có đương sự cư trú ở nước ngoài, tài sản tranh chấp ở nước ngoài, trừ trường hợp đương sự ở nước ngoài và đương sự ở Việt Nam có thỏa thuận đề nghị Tòa án giải quyết theo thủ tục rút gọn hoặc các đương sự giải trình được chứng cứ về quyền sở hữu hợp pháp tài sản và có thỏa thuận thống nhất về việc xử lý tài sản.

Các tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu của bên phải thi hành án đang bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tại tổ chức tín dựng không bị kê biên để thực hiện nghĩa vụ khác theo quy định tại Điều 90 về “Kê biên, xử lý tài sản đang cầm cố, thế chấp”, Luật Thi hành án dân sự năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014), trừ trường hợp thi hành bản án, quyết định về cấp dưỡng, bồi thưồng thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ và trường hợp có sự đồng ý bằng văn bản của tổ chức tín dụng.

Cơ quan tiến hành tố tụng (cơ quan điều tra, kiểm sát và xét xử) có trách nhiệm hoàn trả vật chứng trong vụ án hình sự là tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu theo đề nghị của bên nhận bảo đảm là tổ chức tín dụng, sau khi hoàn tất thủ tục xác định chứng cứ và xét thấy không ảnh hưỏng đến việc xử lý vụ án và thi hành án.

Pháp luật Dân sự quy định, trong thời gian chờ xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm được khai thác, sử dụng tài sản bảo đảm hoặc cho phép bên bảo đảm hoặc ủy quyền cho người thứ ba khai thác, sử dụng tài sản bảo đảm theo đúng tính năng và công dụng của tài sản. Việc cho phép hoặc ủy quyền khai thác, phương thức khai thác và việc xử lý hoa lợi, lợi tức thu được phải được lập thành văn bản. Hoa lợi, lợi tức thu được phải được hạch toán riêng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Sau khi trừ các chi phí cần thiết cho việc khai thác, sử dụng tài sản, số tiền còn lại được dùng để thanh toán cho bên nhận bảo đảm.

5. Định giá để xử lý tài sản bảo đảm

Dù xử lý tài sản bảo đảm theo bất kỳ phương thức nào cũng phải định giá tài sản bảo đảm. Đây là vấn đề quan trọng và vướng mắc lớn nhất trên thực tế. Mâu thuẫn, tranh chấp về xử lý tài sản bảo đảm thường không phải là theo phương thức nào và ai có quyền quyết định, mà là giá bán cao hay thấp. Nếu giá tài sản được xác định hợp lý, thì chủ sở hữu tài sản sẵn sàng chấp nhận và hợp tác. Cũng giống như việc định giá tại thòi điểm phát sinh giao dịch bảo đảm, đương nhiên, việc định giá tài sản bảo đảm, khi phải xử lý tài sản cũng theo giá thị trường.

Trước đây, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP đã từng quy định “nếu tài sản không xử lý được do không thỏa thuận được giá bán, thì tổ chức tín dụng có quyền quyết định giá bán tài sản để thu hồi nợ”. Nêu trường hợp khoản nợ tương đương hoặc nhỏ hơn giá tri bảo đảm thì quy định này là phù hợp, nhưng nếu khoản nợ chỉ bằng một phần nhỏ so với giá trị tài sản bảo đảm, thì sẽ dễ xảy ra hiện tượng, các tổ chức tín dụng có quyền “quyết định giá bán tài sản” với mức giá quá thấp, chỉ nhằm đạt được mục tiêu duy nhất là nhanh chóng thu được phần nợ cho mình, mà sẽ dễ dàng quên mất, thậm chí bất chấp lợi ích của người có tài sản.

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP đã quy định, trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc tự bán tài sản không thông qua phương thức bán đấu giá thì có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá bán tài sản bảo đảm.

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, khi xử lý tài sản bảo đảm thì bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá tài sản bảo đảm hoặc định giá thông qua tổ chức định giá tài sản. Trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản được định giá thông qua tổ chức định giá tài sản. Việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường. Tổ chức định giá phải bồi thường thiệt hại nếu có hành vi trái pháp luật mà gây thiệt hại cho bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm trong quá trình định giá tài sản bảo đảm.