Quy định về chủ thể của hợp đồng bảo đảm

1. Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:

Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.

2. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:

– Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực.

– Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.

Trường hợp tài sản bảo đảm được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; tài sản bảo đảm được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.

Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

3. Hình thức hợp đồng bảo đảm

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, trong 7 biện pháp bảo đảm, ngoại trừ duy nhất biện pháp ký cược là không bắt buộc phải được lập thành văn bản, còn lại 6 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp thì đều phải được lập thành văn bản. Quy định như vậy là không hợp lý và không cần thiết trong nhiều trường hợp. Nếu hợp đồng chính không phải bằng văn bản mà hợp đồng phụ phải được lập thành văn bản thì cũng không hợp lý. Ví dụ, khi mua bán vài chai bia thì thường là giao kết hợp đồng bằng lời nói và hình thức hợp đồng như vậy là hợp pháp. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, người mua phải đặt cọc một số tiền để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại vỏ chai cho ngưồi bán. Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì việc đặt cọc để trả vỏ chai sẽ buộc phải lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định hai biện pháp bảo đảm bắt buộc phải được lập thành văn bản là bảo lưu quyền sở hữu và tín chấp, còn lại 7 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh và cầm giữ tài sản thì không bắt buộc phải được lập thành văn bản. Tất nhiên, ngoại trừ một số trường hợp như thế chấp bất động sản thì vẫn bắt buộc phải được lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ hai trường hợp sau đây:

Thứ nhất, giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;

Thứ hai, giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực. Thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức là 2 năm, kể từ thời điểm “giao dịch dân sự được xác lập”.

Như vậy, các hợp đồng mà pháp luật quy định bắt buộc phải bằng văn bản như hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nếu không được lập thành văn bản thì sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, nếu các bên đã thực hiện được 2/3 hợp đồng hoặc tuy chưa thực hiện được 2/3 hợp đồng, nhưng đã quá thời hạn 2 năm thì vẫn được công nhận hiệu lực.

4. Chủ thể hợp đồng bảo đảm là pháp nhân

Khi giao dịch với các pháp nhân thì phải xác định đó là tổ chức có đủ bốn điều kiện được công nhận là pháp nhân gồm:

Thứ nhất, được thành lập theo quy định của Bộ luật Dân sự và luật khác có liên quan;

Thứ hai, có cơ cấu tổ chức gồm cơ quan điều hành và có cơ quan khác theo quyết định của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật;

Thứ ba, có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình;

Thứ tư, nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập.

Tuy nhiên, căn cứ vào bốn điều kiện cụ thể, rõ ràng nói trên, thì chỉ phân biệt được giữa pháp nhân với đơn vị phụ thuộc pháp nhân, chứ hầu như không xác định và lý giải được tổ chức nào là có hay không có tư cách pháp nhân. Chẳng hạn, đôì chiếu với bốn điều kiện của pháp nhân trong Bộ luật Dân sự năm 2015, thì đều là các công ty hợp danh như nhau, nhưng Luật Doanh nghiệp năm 1999 thì xác định là không có tư cách pháp nhân, còn Luật Doanh nghiệp năm 2005 và 2014 thì lại xác định đó là pháp nhân.

Trên thực tế, gần như phải dựa hoàn toàn vào các văn bản quy phạm pháp luật hoặc quyết định thành lập xác định các tổ chức nào đó có hay không có tư cách pháp nhân. Chẳng hạn, tất cả các công ty đều có tư cách pháp nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 (trừ một số trường hợp ngoại lệ bị gọi tên sai luật như một số công ty thuộc tập đoàn, tổng công ty nhà nước). Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, quỹ xã hội, quỹ từ thiện, doanh nghiệp xã hội và các tổ chức phi thương mại khác là pháp nhân phi thương mại theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 . Hay Ban quản trị nhà chung cư có nhiều chủ sở hữu có tư cách pháp nhân, có con dấu. Văn phòng đăng ký đất đai là đơn vị sự nghiệp công trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường, có tư cách pháp nhân, có trụ sở, con dấu riêng và được mở tài khoản để hoạt động theo quy định của pháp luật. Trung tâm hòa giải thương mại được thành lập theo quy định của Nghị định này, có tư cách pháp nhân, có con dấu và tài khoản riêng.

Khi giao dịch với pháp nhân thì phải xác định các yếu tố hợp pháp, hợp lệ về điều lệ (trừ trưòng hợp pháp luật không yêu cầu), tài sản, cơ cấu tổ chức, người đại diện, năng lực pháp luật dân sự, trách nhiệm dân sự của pháp nhân theo quy định.

Không phải cứ có đủ tư cách pháp nhân là có quyền tham gia giao dịch nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng. Kể cả các pháp nhân là doanh nghiệp cũng có những hạn chế nhất định khi tham gia giao dịch bảo đảm, đặc biệt là giao dịch bảo đảm do chủ thể không có thẩm quyền tham gia và ký kết sẽ có nguy cơ rất lổn là bị vô hiệu toàn bộ.

Tất cả các trường hợp tổ chức không phải là pháp nhân thì tham gia giao dịch nói chung, hợp đồng bảo đảm nói riêng với tư cách cá nhân.

Tuy nhiên, các tổ chức không có tư cách pháp nhân, nhưng là một bộ phận phụ thuộc pháp nhân như chi nhánh, phòng giao dịch, văn phòng đại diện, cửa hàng, nhà máy, trung tâm, đơn vị phụ thuộc khác của pháp nhân thì tham gia giao dịch bảo đảm với tư cách của pháp nhân và giới hạn trong trách nhiệm của pháp nhân.

Khi giao dịch với pháp nhân thì phải thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện hợp pháp theo ủy quyền.

5. Chủ thể hợp đồng bảo đảm là cá nhân

Cá nhân tham gia giao dịch dân sự nói chung, giao dịch bảo đảm nói riêng thì phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự.

Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự. Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết.

Các giao dịch bảo đảm với bốn nhóm ngưòi, gồm người chưa thành niên; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vĩ; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, thì phải thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc phải được người giám hộ đồng ý.

Hậu quả pháp lý của việc cầm cố, thế chấp tài sản trong trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm để trả nợ cũng tương tự như việc định đoạt tài sản. Vì vậy, trường hợp cha mẹ hoặc người giám hộ quản lý tài sản riêng của trẻ em thì có quyền cầm cố, thế chấp tài sản theo các quy định sau: người giám hộ của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự có trách nhiệm quản lý tài sản của người được giám hộ như tài sản của chính mình; được thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của ngưdi được giám hộ vì lợi ích của người được giám hộ. Việc bán, trao đổi, cho thuê, cho mượn, cho vay, cầm cố, thế chấp, đặt cọc và giao dịch dân sự khác đối với tài sản có giá trị lớn của người được giám hộ phải được sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ.

Trường hợp cha mẹ hoặc ngưòi giám hộ quản lý tài sản riêng của con dưói 15 tuổi thì có quyền định đoạt tài sản đó vì lợi ích của con, nếu con từ đủ 9 tuổi trở lên thì phải xem xét nguyện vọng của con. Con từ đủ 15 tuổi đến dưổi 18 tuổi có quyền định đoạt tài sản riêng, trừ trưòng hợp tài sản là bất động sản, động sản có đăng ký quyền sỏ hữu, quyền sử dụng hoặc dùng tài sản để kinh doanh thì phải có sự đồng ý bằng văn bản của cha mẹ hoặc người giám hộ. Trong trường hợp con đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự thì việc định đoạt tài sản riêng của con do người giám hộ thực hiện.

Việc giám hộ được quy định tại các điều, từ điều 46 đến 63, Bộ luật Dân sự năm 2015, trong đó ngưòi giám hộ có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, gồm 3 loại:

Thứ nhất, giám hộ đương nhiên là vợ chồng; con; cha mẹ; anh chị ruột; ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại; bác ruột, chú ruột, cậu ruột, cô ruột hoặc dì ruột;

Thứ hai, giám hộ là cá nhân hoặc pháp nhân được ủy ban nhân dân cấp xã cử hoặc được Toà án chỉ định;

Thứ ba, giám hộ do người được giám hộ tự lựa chọn từ trước.

Trường hợp giám sát việc giám hộ liên quan đến quản lý tài sản của người được giám hộ thì người giám sát phải đăng ký tại ủy ban nhân dân cấp xã nơi cư trú của người được giám hộ.

Khi giao dịch, đối tác không thể tự quyết định được ai là người bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự (trừ căn cứ vào độ tuổi), mà chỉ có thể căn cứ vào phán quyết của Toà án. Vì vậy, khi có sự nghi ngờ về năng lực hành vi, thì cần hết sức thận trọng để tránh giao dịch bị vô hiệu.

Hợp đồng bảo đảm cần ghi rõ cả nơi cư trú, bao gồm cả thường trú và nơi tạm trú (hay “địa chỉ nơi đăng ký thường trú và nơi ở hiện tại”) của cá nhân theo các quy định sau: Nơi cư trú của công dân là nơi thường trú hoặc nơi tạm trú, là chỗ ở hợp pháp mà người đó thường xuyên sinh sống. Nơi thưòng trú là nơi công dân sinh sống thường xuyên, ổn định, không có thời hạn tại một chỗ ở nhất định và đã đăng ký thường trú. Nơi tạm trú là nơi người đó đang sinh sông ngoài nơi đăng ký thưòng trú và đã đăng ký tạm trú. Trường hợp một bên trong quan hệ dân sự thay đổi nơi cư trú gắn với việc thực hiện quyền, nghĩa vụ thì phải thông báo cho bên kia biết về nơi cư trú mới.

Như vậy, các bên có quyền yêu cầu bên kia, có nghĩa vụ thông báo cho nhau biết khi thay đổi nơi cư trú. Nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ này, thì bên kia sẽ không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện đúng nghĩa vụ do không nhận được thông tin giao dịch.