Quy định về điều kiện chung của giao dịch bảo đảm

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

BPBĐ là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh – thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “GDBĐ là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm

Các bên tham gia GDBĐ bao gồm bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm (chủ nợ có bảo đảm). Ngoài ra trong thực tiễn giao dịch có bảo đảm còn xuất hiện những bên thứ ba như bên quản lý tài sản bảo đảm, người đại diện của bên nhận bảo đảm, bên xử lý tài sản mà không phải là bên nhận bảo đảm… Trong trường hợp trái phiếu bảo đảm bằng tài sản và trường hợp chủ nợ có bảo đảm ở nước ngoài, có một người đứng ra quản lý GDBĐ cho các chủ nợ có bảo đảm, đó là người quản lý GDBĐ. Trong phần giải nghĩa cho Điều 16 của Luật mẫu về GDBĐ do Ngân hàng Tái thiết và Phát triển châu Âu ban hành (Luật mẫu EBRD) thì “Người quản lý GDBĐ không chỉ là người đại diện của bên nhận bảo đảm; mà trong ngôn ngữ thực tiễn, người này sẽ thay mặt bên nhận bảo đảm thực hiện các giao dịch với các bên thứ ba liên quan đến việc thực thi GDBĐ (nhưng không phải là việc chuyển nhượng quyền đối với nghĩa vụ được bảo đảm và GDBĐ). Vai trò này được thể hiện cụ thể trong trường hợp có nhiều bên nhận bảo đảm, ví dụ một số ngân hàng cho vay, các chủ sở hữu trái phiếu hoặc khi mà bên nhận bảo đảm không cư trú tại nước sở tại”. Theo Luật mẫu EBRD, người quản lý GDBĐ do bên nhận bảo đảm chỉ định. Người này có quyền giám sát việc thanh toán nợ của con nợ, GDBĐ có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật, đồng thời GDBĐ phải thực hiện các nghĩa vụ của bên nhận GDBĐ đối với bên thứ ba. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể về nội dung này.

3. Các biện pháp bảo đảm

Các BPBĐ trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các BPBĐ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các BPBĐ khác là biến thể của các BPBĐ trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.

4. Quy định về phạm vi bảo đảm

Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định một tài sản có đăng ký quyền sỏ hữu có thể được cầm cố, thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ dân sự1. Nhưng Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã mỏ rộng bằng việc quy định cả những tài sản không phải đăng ký quyền sỗ hữu cũng có thể được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ .

Cũng theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995, một tài sản có thể dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ thuộc về nhiều đốỉ tượng, chứ không chỉ hạn chế đối với một đối tượng được bảo đảm. Nhưng, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP lại quy định “thắt chặt” hơn Bộ luật Dân sự và Nghị định số 165/1999/NĐ-CP1 về phạm vi cầm cố, thế chấp: trong mọi trường hợp, một tài sản chỉ được dùng để hảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tại một tổ chức tín dụng. Nếu tài sản có đăng ký quyền sỗ hữu thì có thể được dùng để hảo đảm cho nhiều nghĩa vụ trả nợ nhưng cũng chỉ tại một tổ chức tín dụng. Nếu tài sản không có đăng ký quyền sở hữu thì chỉ được dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ .

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.

Tuy nhiên, đối với trường hợp nhận bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba (không phải là bên được cấp tín dụng), thì bên nhận bảo đảm rất cần phải ghi rõ phạm vi bảo đảm là trả nợ gốc, nợ lãi (trong hạn và quá hạn), tiền phạt và bồi thường thiệt hại (nếu có) để tránh nguy cơ tranh chấp, phức tạp, thậm chí dẫn đến vô hiệu sau này.

Biện pháp bảo đảm có thể được thực hiện trước hoặc sau khi phát sinh giao dịch được bảo đảm và trước hoặc sau khi phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm theo thỏa thuận của các bên. Trưồng hợp giao dịch bảo đảm được thiết lập sau khi phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm thì thực ra là đã có một thỏa thuận chấp nhận kéo dài thòi điểm thực hiện nghĩa vụ bảo đảm đã phát sinh, nên giao dịch bảo đảm được thiết lập thực chất là để bảo đảm cho nghĩa vụ được gia hạn.

Nhiều biện pháp bảo đảm, nhiều người hoặc nhiều tài sản bảo đảm có thể bảo đảm cho một nghĩa vụ dân sự. Ngược lại, một biện pháp bảo đảm, một người hoặc một tài sản bảo đảm cũng có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ dân sự.

Ngoài tài sản thế chấp là vật chính, thì còn có thể có một số tài sản kèm theo như vật phụ của tài sản thế chấp, tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất thế chấp và giá trị tiền bảo hiểm của tài sản thế chấp.

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trưòng hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền vổi đất thuộc quyền sỏ hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Như vậy, nếu bên nhận thế chấp nhận thế chấp toàn bộ hoặc chỉ nhận thế chấp vật chính hoặc chỉ nhận thế chấp quyền sử dụng đất, thì vật phụ và tài sản gắn liền với đất cũng thuộc về tài sản thế chấp. Tuy nhiên, khi nhận thế chấp thì vẫn cần hệt kê và mô tả rõ vật phụ thuộc tài sản thế chấp và tài sản gắn liền với đất cũng thuộc về tài sản thế chấp, để hạn chế bốt rủi ro tranh cãi sau này.

5. Điều kiện chung về giao dịch bảo đảm

Có một số quy định của pháp luật trực tiếp hoặc gián tiếp về điều kiện bảo đảm trong một số trường hợp.

Về nguyên tắc có thể thế chấp một phần bất động sản. Tuy nhiên, điều này gặp trở ngại trên thực tế nếu như phải xử lý tài sản, nhất là trường hợp không bảo đảm diện tích đất ở tối thiểu được tách thửa theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018).

Chẳng hạn như ở Hà Nội, thì kích thước và diện tích đất ở tối thiểu được phép tách thửa phải bảo đảm các thửa đất được hình thành từ việc tách thửa và thửa đất còn lại sau khi tách thửa có chiều rộng mặt tiền và chiều sâu so với chỉ giới xây dựng từ 3 m trở lên, đồng thời có diện tích không nhỏ hơn 30m/thửa. Như vậy, nếu một thửa đất hình chữ nhật có chiều rộng là 3m, thì chiều dài tôì thiểu phải là 10 m.

Hay tại Thành phố Hồ Chí Minh, thì kích thước và diện tích đất ở tối thiểu được phép tách thửa phải bảo đảm các thửa đất được hình thành từ việc tách thửa và thửa đất còn lại sau khi tách thửa (sau khi trừ lộ giới) có diện tích tối thiểu (tuỳ theo khu vực và việc đã có hay chưa có nhà ở) từ 36 – 80 m2 (trước là 120 m2) và chiều rộng mặt tiền thửa đất không nhỏ hơn từ 3 – 5 m (trước là 7m). Ngoài ra còn phải đáp ứng được một số điều kiện khác như phải bảo đảm được hạ tầng kỹ thuật theo quy hoạch và kết nối, đồng bộ với hạ tầng kỹ thuật hiện hữu.

Có thể nói, những quy định hạn chế tách thửa nêu trên là vi Hiến, vì trái với các quy định của Hiến pháp: mọi người có quyền sở hữu về nhà ở; Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tư nhân.

Đúng ra dù chỉ có 1m2 nhà đất thì vẫn phải được công nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng, nhưng chỉ bị hạn chế về quy hoạch xây dựng như phải bảo đảm mục đích sử dụng, mật độ xây dựng và các giối hạn khác.

Việc cầm cố, thế chấp tài sản cần phải còn thời hạn sử dụng tài sản. Nếu đến thời điểm cần phát mại tài sản thì tôì thiểu phải còn thời hạn sử dụng và thời hạn được phép đăng ký sở hữu, đăng ký lưu hành.

Luật Nhà ở năm 2014 quy định, nhà chung cư cũng có niên hạn sử dụng. Tuy nhiên, đến nay vẫn chưa có quy định cụ thể về việc này ngoài quy định nhà phải phá dỡ trong một số trường hợp như bị hư hỏng nặng, có nguy cơ sập đổ, không bảo đảm an toàn cho người sử dụng.

Niên hạn sử dụng xe ô tô được tính bắt đầu từ năm sản xuất xe và được quy định như sau:  

Niên hạn sử dụng phương tiện thủy nội địa (tàu chở hàng nguy hiểm, chở dầu, chở xô khí hóa lỏng; tàu thủy lưu trú du lịch ngủ đêm, khách sạn nổi, nhà hàng nổi; tàu khách không phải là tàu thủy lưu trú du lịch ngủ đêm, khách sạn nổi, nhà hàng nổi, tàu cao tốc, tàu đệm khí;

tàu cao tốc chở khách; tàu đệm khí) được quy định (tính từ năm đóng phương tiện) như sau:

Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) quy định, thuyền trưỏng có quyền cầm cố hoặc bán một phần hàng hóa sau khi đã tìm mọi cách xin chỉ thị của người thuê vận chuyển và chủ tàu mà không được, trong thòi gian thực hiện chuyến đi của tàu biển, nếu không còn cách nào khác để có đủ các điều kiện cần thiết cho việc kết thúc chuyến đi.

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, bên bán có thể thỏa thuận với bên mua về quyền chuộc lại tài sản đã bán sau một thời hạn gọi là thời hạn chuộc lại. Thời hạn chuộc lại tài sản do các bên thỏa thuận; trường hợp không có thỏa thuận thì thời hạn chuộc lại không quá 1 năm đối với động sản và 5 năm đôì với bất động sản kể từ thời điểm giao tài sản, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác. Trong thời hạn này, bên bán có quyền chuộc lại bất cứ lúc nào, nhưng phải báo trước cho bên mua trong một thời gian hợp lý. Giá chuộc lại là giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Đồng thời, Bộ luật chỉ quy định, trong thời hạn chuộc lại, bên mua không được xác lập giao dịch chuyển quyển sở hữu tài sản cho chủ thể khác, mà không quy định hạn chế việc mang tài sản này đi cầm cố, thế chấp. Vì bên mua đã là chủ sở hữu đối với tài sản nên vẫn có quyền mang tài sản đi cầm cố, thế chấp hợp pháp và bên nhận bảo đảm có thể gặp rủi ro.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định, trường hợp người lập di chúc để lại một phần di sản dùng vào việc thờ cúng thì phần di sản đó không được chia thừa kế và được

giao cho người đã được chỉ định trong di chúc quản lý để thực hiện việc thờ cúng1. Trường hợp này quy định là không được chia thừa kế, nhưng lại không có những quy định cụ thể, do đó về nguyên tắc thì vẫn được sang tên quyền sở hữu. Và trong trường hợp đó, nếu người đứng tên trên giấy tờ sồ hữu di sản đưa tài sản vào thế chấp thì cũng dẫn đến rủi ro cho bên nhận thế chấp.

Nghị định số 02/2003/NĐ-CP quy định, việc thế chấp điểm kinh doanh tại chợ của thương nhân, phải có hợp đồng góp vốn ứng trước để đầu tư xây dựng chợ hoặc đã trả tiền sử dụng một lần trong một thời hạn nhất định sau khi chợ được xây dựng xong.