1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm
BPBĐ là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh – thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.
“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “GDBĐ là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.
Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.
2. Các biện pháp bảo đảm
Các BPBĐ trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các BPBĐ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các BPBĐ khác là biến thể của các BPBĐ trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.
3. Tài sản bảo đảm là gì?
Tài sản bảo đảm là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm. Theo Điều 105 Bộ luật Dân sự , Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.
Tài sản bảo đảm phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, được phép giao dịch và không có tranh chấp, tài sản bảo đảm cũng có thể là quyền sử dung đất. Tài sản bảo đảm cũng có thể là tài sản thuộc quyền sở hữu của người thứ ba hoặc quyền sử đụng đất của người thứ ba nếu bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người thứ ba có thoả thuận.
4. Điều kiện đối với tài sản bảo đảm
Pháp luật quy định, tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu). Tuy nhiên, điều này là không hoàn toàn chính xác. Ví dụ như thuyền trường tàu biển, chỉ là người chở hàng thuê, không hề có quyền sở hữu hay được chủ sở hữu ủy quyền nhưng vẫn có quyền cầm cố hàng hóa theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2018).
Riêng đối với quyền sử dụng đất thì khá phức tạp và có nhiều quan điểm khác nhau. Loại quan điểm thứ nhất cho rằng, quyền sử dụng đất, tuy được coi là một loại tài sản, nhưng ngưòi sử dụng đất không thể là chủ sở hữu của đất đai nói chung hay quyền sử dụng đất nói riêng để mang đi thế chấp. Chưa kể trong nhiều trường hợp, người thuê đất, rõ ràng là không có quyền sở hữu cũng như quyền sử dụng đất cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.
Loại quan điểm thứ hai thì cho rằng, quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản, mà quyền tài sản thì lại là một trong 4 loại tài sản theo quy định của các Bộ luật Dân sự. Vì vậy, người sử dụng đất có quyền sở hữu đối với quyền tài sản là quyền sử dụng đất, nên vẫn thuộc trường hợp người thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp. Việc này cũng tương tự như quyền sử dụng đốì với tài sản là nhà thuê, thì người thuê cũng có thể cho thuê lại nếu như được chủ sở hữu đồng ý (đốỉ vói đất, thì Nhà nước thông qua Luật Đất đai, đã đồng ý cho người sử dụng đất, trong đó có người thuê đất được quyền thế chấp hay quyền cho thuê lại). Tuy nhiên, dù đều là những người có quyền sử dụng đất, nhưng không phải tất cả các trường hợp đều có các quyền chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp. Có thể diễn đạt vấn đề pháp lý đặc biệt này như sau: chỉ ai có quyền sở hữu đối với quyền sử dụng đất thì mới có quyền thế chấp. Ví dụ người được Nhà nưóc cho thuê đất mà chưa trả tiền sử dụng đất hoặc tuy đã trả tiền, nhưng tiền ấy lại chính là của Nhà nước, thì quyền sử dụng đất thuê trong trường hợp này lại chưa đủ điều kiện để được coi là quyền sở hữu tài sản, nên cũng chưa đủ điều kiện để thế chấp. Hay nói cách khác, khi đó mới chỉ có quyền tài sản gốc đối với đất, còn quyền sử dụng đất vẫn là quyền phái sinh hoàn toàn phụ thuộc mà chưa tách được riêng để trở thành một tài sản tương đối độc lập với tài sản gốc.
Tóm lại, pháp luật quy định chỉ cá nhân, pháp nhân có quyền sở hữu tài sản thì mới được thế chấp, trong khi chỉ công nhận quyền sử dụng đất nhưng lại vẫn cho phép thế chấp. Vì vậy, rất khó hình dung, vì quyền sử dụng đất không phải là đất, mà chỉ giống như cái bóng của đất trong khi đất thì gần như không có bóng, trừ phần gồ ghề, lồi lõm như núi cao, vực sâu.
Pháp luật cũng quy định, tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá tri nghĩa vụ được bảo đảm.
Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm (trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác). Trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản.
Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật cho phép dùng quyền sử dụng đất hoặc tài sản có đăng ký quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba đang giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản phải giao lại giấy chứng nhận đó cho người yêu cầu đăng ký để thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp, trừ trường hợp câc bên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận khác về việc thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày hoàn thành việc đăng ký giao dịch bảo đảm, người yêu cầu đăng ký có trách nhiệm trả lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba có quyền giữ giấy chứng nhận đó, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Tuy nhiên, trong một số trường hợp thì giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Chẳng hạn như quy định đối với trường hợp thế chấp để bảo đảm cho khoản vay được Chính phủ bảo lãnh thì giá trị của tài sản thế chấp tội thiểu bằng 120% trị giá gốc của khoản vay.
Trước đây, Luật Nhà ở năm 2005 đã có sự mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự năm 2005 khi quy định, chủ sở hữu nhà ở. được thế chấp nhà ở, nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị nghĩa vụ.
Để hạn chế rủi ro, một số tổ chức tín dụng còn đặt ra quy định chỉ nhận thế chấp bất động sản của ngưòi thứ ba nếu xác định được lý do thế chấp hợp lý, rõ ràng như do quan hệ sở hữu chung, kinh doanh chung, quan hệ gia đình ruột thịt hoặc tài sản đứng tên của người thứ ba nhưng thực chất là tài sản thuộc sở hữu của bên vay.
Bên nhận thế chấp cũng thường yêu cầu bên thế chấp phải mua bảo hiểm tài sản đốì với các trường hợp tài sản thế chấp dễ xảy ra rủi ro bị tổn thất, đặc biệt là tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm. Pháp luật quy định các trường hợp bắt buộc phải mua bảo hiểm tài sản gồm:
Thứ nhất, cơ sở có nguy hiểm về cháy, nổ gồm: nhà, công trình và các tài sản gắn liền vối nhà, công trình; máy móc thiết bị; các loại hàng hoá, vật tư (bao gồm cả nguyên vật liệu, bốn thành phẩm, thành phẩm) phải thực hiện bảo hiểm cháy, nổ bắt buộc;
Thứ hai, người vận chuyển hàng không phải mua bảo hiểm bắt buộc trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với việc mất mát, thiếu hụt, hư hỏng hàng hoá;
Thứ ba, chủ đầu tư phải mua bảo hiểm bắt buộc đối với công trình trong thời gian xây dựng đối với công trình có ảnh hưỏng đến an toàn cộng đồng, môi trưòng, công trình có yêu cầu kỹ thuật đặc thù, điều kiện thi công xây dựng phức tạp;
Thứ tư, đối với nhà ở thuộc danh mục cơ sở có nguy hiểm về cháy, nổ theo quy định của pháp luật về phòng cháy, chữa cháy thì chủ sở hữu nhà ở phải mua bảo hiểm cháy, nổ bắt buộc;
Thứ năm, tàu biển thế chấp phải được chủ tàu mua bảo hiểm, trừ trường hợp trong hợp đồng thế chấp có thỏa thuận khác;
Thứ sáu, chủ đầu tư hoặc nhà thầu (trong trường hợp phí bảo hiểm công trình đã được tính vào giá hợp đồng) phải mua bảo hiểm công trình trong thời gian xây dựng đối với các công trình sau (trừ các công trình liên quan đến quốc phòng, an ninh và bí mật nhà nước): công trình, hạng mục công trình có ảnh hưỗng đến an toàn cộng đồng; công trình đầu tư xây dựng có ảnh hưỏng lớn đến môi trường thuộc danh mục dự án phải thực hiện đánh giá tác động môi trường; công trình có yêu cầu kỹ thuật đặc thù, điều kiện thi công xây dựng phức tạp theo quy định của pháp luật về xây dựng và pháp luật khác có liên quan.
Ngoài ra việc mua bảo hiểm trách nhiệm dân sự về tài sản, sức khỏe, tính mạng đối với người thứ ba, nhất là trong trường hợp bắt buộc như bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ xe cơ giới, cũng tăng độ an toàn và khả năng hạn chế rủi ro tài chính cho các bên có nghĩa vụ dân sự.
5. Tài sản bị hạn chế giao dịch bảo đảm
Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) không cấm việc thế chấp quyền sử dụng đất trong các trường hợp đất bị thu hồi do vi phạm pháp luật về đất đai, nếu chưa có quyết định của cơ quan nhà nưốc có thẩm quyền thu hồi đất đai. Tuy nhiên, có thể hiểu rằng việc nhận thế chấp trong trường hợp này có thể bị rủi ro pháp lý, bị Nhà nước thu hồi đất và không được bồi thường về đất và tài sản gắn liền với đất. Các trưòng hợp đất bị thu hồi do vi phạm pháp luật về đất đai bao gồm:
Thứ nhất, sử dụng đất không đúng mục đích đã được Nhà nước giao, cho thuê, công nhận quyền sử dụng đất và đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi sử dụng đất không đúng mục đích mà tiếp tục vi phạm;
Thú hai, người sử dụng đất cố ý hủy hoại đất;
Thú ba, đất được giao, cho thuê không đúng đối tượng hoặc không đúng thẩm quyển;
Thứ tư, đất không được chuyển nhượng, tặng, cho theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) mà nhận chuyển nhượng, nhận tặng, cho;
Thứ năm, đất được Nhà nước giao để quản lý mà để bị lấn, chiếm;
Thứ sáu, đất không được chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) mà người sử dụng đất do thiếu trách nhiệm để bị lấn, chiếm;
Thứ bảy, người sử dụng đất không thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà nước và đã bị xử phạt vi phạm hành chính mà không chấp hành;
Thứ tám, đất trồng cây hằng năm không được sử dụng trong thời hạn 12 tháng liên tục; đất trồng cây lâu năm không được sử dụng trong thời hạn 18 tháng liên tục; đất trồng rừng không được sử dụng trong thời hạn 24 tháng liên tục;
Thứ chín, đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư mà không được sử dụng trong thời hạn 12 tháng Hên tục hoặc tiến độ sử dụng đất chậm 24 tháng so với tiến độ ghi trong dự án đầu tư kể từ khi nhận bàn giao đất trên thực địa phải đưa đất vào sử dụng (bị Nhà nước thu hồi đất mà không bồi thường về đất và tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp đã được gia hạn hoặc do bất khả kháng).
Khi Nhà nước thu hồi đất đối vối quyền sử dụng đất được thế chấp trong các trường hợp nêu trên thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị chấm dứt; bên thế chấp phải hoàn trả khoản vay cho bên nhận thế chấp theo quy định của pháp luật về dân sự và pháp luật khác có liên quan;
Thứ mười, “kể từ thời điểm bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật, nếu người phải thi hành án chuyển đổi, tặng, cho, bán, chuyển nhượng, thế chấp, cầm cố tài sản cho người khác mà không sử dụng khoản tiền thu được để thi hành án và không còn tài sản khác hoặc tài sản khác không đủ để bảo đảm nghĩa vụ thi hành án thì tài sản đó vẫn bị kê biên, xử lý để thi hành án, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.
Các tài sản gắn liền với đất sau đây, nếu nhận thế chấp thì khi Nhà nưốc thu hồi đất, người bị thu hồi đất không được bồi thường về tài sản gắn liền với đất như: các trường hợp thu hồi đất do vi phạm pháp luật về đất đai; tài sản gắn liền với đất được tạo lập trái quy định của pháp luật hoặc tạo lập từ sau khi có thông báo thu hồi đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội và công trình xây dựng khác không còn sử dụng.
Ngoài ra, quyền sử dụng đất chung cư và một số quyền sử dụng đất chung khác gần như không thể nhận thế chấp, trừ trường hợp có thể phân chia được cụ thể phần diện tích sử dụng riêng hoặc được tất cả các chủ sử dụng đất đồng ý cho thế chấp.
Bên cạnh đó, có một số tài sản khác tuy không bị cấm, nhưng lại bị hạn chế giao dịch bảo đảm do quy định của pháp luật hoặc do những ràng buộc của các bên liên quan như các trường hợp sau:
Thứ nhất, tài sản mà bên mua trả chậm hoặc trả dần tiền mua trong một thời hạn sau khi nhận tài sản mua (bên bán được bảo lưu quyền sở hữu đôi với tài sản bán cho đến khi bên mua trả đủ tiền, tức là bên mua chưa có quyền sở hữu đối với tài sản, mà trừ trường hợp có thỏa thuận khác);
Thứ hai, tài sản được tặng cho, mà bên tặng, cho có yêu cầu (trước hoặc sau khi tặng, cho) bên được tặng, cho không được dùng để bảo đảm;
Thứ ba, tài sản là di sản thừa kế theo di chúc, mà người lập di chúc để lại dùng vào việc thờ cúng;
Thứ tư, tài sản đang được cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, cầm giữ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật cho phép;
Thứ năm, các tài sản khác bị hạn chế giao dịch nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng theo quy định của pháp luật, như tài sản của vợ chồng, tài sản của doanh nghiệp, tài sản của hộ gia đình, tài sản đang có người khác có quyền hưỏng dụng, quyền thuê tài sản.