Quy định về vấn đề đại diện trong việc ký hợp đồng bảo đảm

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Biện pháp bảo đảm (BPBĐ) là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh – thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:

Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.

3. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:

– Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực.

– Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.

Trường hợp tài sản bảo đảm được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; tài sản bảo đảm được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.

Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

4. Hình thức hợp đồng bảo đảm

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, trong 7 biện pháp bảo đảm, ngoại trừ duy nhất biện pháp ký cược là không bắt buộc phải được lập thành văn bản, còn lại 6 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp thì đều phải được lập thành văn bản. Quy định như vậy là không hợp lý và không cần thiết trong nhiều trường hợp. Nếu hợp đồng chính không phải bằng văn bản mà hợp đồng phụ phải được lập thành văn bản thì cũng không hợp lý. Ví dụ, khi mua bán vài chai bia thì thường là giao kết hợp đồng bằng lòi nói và hình thức hợp đồng như vậy là hợp pháp. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, người mua phải đặt cọc một số tiền để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại vỏ chai cho ngưồi bán. Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì việc đặt cọc để trả vỏ chai sẽ buộc phải lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định hai biện pháp bảo đảm bắt buộc phải được lập thành văn bản là bảo lưu quyền sở hữu và tín chấp, còn lại 7 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh và cầm giữ tài sản thì không bắt buộc phải được lập thành văn bản. Tất nhiên, ngoại trừ một số trường hợp như thế chấp bất động sản thì vẫn bắt buộc phải được lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ hai trường hợp sau đây:

Thứ nhất, giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;

Thứ hai, giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực. Thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức là 2 năm, kể từ thời điểm “giao dịch dân sự được xác lập”.

Như vậy, các hợp đồng mà pháp luật quy định bắt buộc phải bằng văn bản như hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nếu không được lập thành văn bản thì sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, nếu các bên đã thực hiện được 2/3 hợp đồng hoặc tuy chưa thực hiện được 2/3 hợp đồng, nhưng đã quá thời hạn 2 năm thì vẫn được công nhận hiệu lực.

5. Đại diện ký hợp đồng bảo đảm

Việc ký hợp đồng nói chung, hợp đồng bảo đảm nói riêng do người đại diện theo pháp luật của pháp nhân hoặc người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền thực hiện. Người được ủy quyền có hai dạng là được ủy quyền đại diện trong nội bộ pháp nhân và người được ủy quyền theo hợp đồng ủy quyền với người bên ngoài pháp nhân.

Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân bao gồm 3 dạng sau: người được pháp nhân chỉ định theo điều lệ, người có thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật và người do Toà án chỉ định trong quá trình tố tụng tại Toà án. Một pháp nhân có thể có nhiều ngưòi đại diện theo pháp luật và mỗi người đại diện có quyền đại diện cho pháp nhân phù hợp với quyền, nghĩa vụ của mình được xác định rõ theo điều lệ hoặc quyết định của cơ quan có thẩm quyền .

Quy định về việc nhiều người đại diện theo pháp luật này là một rủi ro pháp lý rất đáng ngại cho các đối tác giao dịch. Vì như vậy đồng nghĩa với việc đòi hỏi các đối tác phải biết rõ thẩm quyền của từng người đại diện theo pháp luật của pháp nhân trong khi không có cơ sở để xác định chắc chắn đâu là điều lệ hiện hành và có hiệu lực của pháp nhân. Đây hoàn toàn là công việc nội bộ của pháp nhân, vì vậy pháp nhân phải chịu trách nhiệm đôì với việc – xác lập, thực hiện giao dịch của nhân viên mình nói chung, của ngưồi đại diện theo pháp luật nói riêng.

Đối với đại diện trong nội bộ pháp nhân, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, thời hạn đại diện được xác định theo văn bản ủy quyền, theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền, theo điều lệ của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật. Trường hợp không xác định được thời hạn đại diện theo quy định này thì thời hạn đại diện được xác định theo một trong hai cách: Thứ nhất, nếu quyền đại diện được xác định theo giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện được tính đến thời điểm chấm dứt giao dịch dân sự đó. Thứ hai, nếu quyền đại diện không được xác định với giao dịch dân sự cụ thể thì thdi hạn đại diện là 01 năm, kể từ thời điểm phát sinh quyền đại diện. Quan hệ đại diện theo phân công, phân cấp, phân nhiệm trong nội bộ pháp nhân không phải là hợp đồng ủy quyền. Vì vậy, hai Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005 trước đây không quy định hạn chế văn bản ủy quyền chỉ có hiệu lực trong vòng 01 nám. Tuy nhiên, theo quy định Bộ luật Dân sự năm 2015 thì văn bản ủy quyền nội bộ pháp nhân cũng phải thực hiện thời hạn đại diện 01 năm giông như hợp đồng ủy quyền, nếu như không được xác định vối giao dịch dân sự cụ thể.

Đối với đại diện ủy quyền theo hợp đồng ủy quyền với người bên ngoài pháp nhân, cả ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015 đều quy định, thời hạn ủy quyền do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định thì hợp đồng ủy quyền có hiệu lực 01 năm, kể từ ngày xác lập việc ủy quyền.

Như vậy, khi giao dịch với người được ủy quyền nội bộ hay theo hợp đồng ủy quyền thì thời hạn ủy quyền chỉ có hiệu lực 01 năm, nếu như không được xác định rõ ràng một thời hạn khác.

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, bên được ủy quyền được ủy quyền lại cho người khác trong 02 trường hợp: có sự đồng ý của bên ủy quyền và do sự kiện bất khả kháng nếu không áp dụng ủy quyền lại thì mục đích xác lập, thực hiện giao dịch dân sự vì lợi ích của ngưôĩ ủy quyền không thể thực hiện được. Tuy nhiên, việc ủy quyền lại không được vượt quá phạm vi ủy quyền ban đầu, và hình thức hợp đồng ủy quyền lại phải phù hợp với hình thức ủy quyền. Chẳng hạn, hợp đồng ủy quyền ban đầu bằng văn bản, thì việc ủy quyền lại cũng phải bằng văn bản.

Như vậy, việc ủy quyền lại không còn bị hạn chế “chỉ được ủy quyền lại người thứ ba, nếu được bên ủy quyền đồng ý hoặc pháp luật có quy định” như quy định trưốc đây tại hai Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005. Thay vì chỉ được ủy quyền đến người thứ ba, thì có thể ủy quyền không giới hạn. Tuy nhiên, chấp nhận việc ủy quyền lại càng nhiều lượt thì càng tăng thêm rủi ro pháp lý trong giao dịch. Chẳng hạn, giám đốc ủy quyền cho phó giám đốc hoặc trưỏng phòng ký hợp đồng là bình thường, nhưng khi ủy quyền cho nhân viên đã là việc không bình thường. Nếu giám đốc ủy quyền cho phó giám đốc, rồi phó giám đốc quyền lại cho trưỏng phòng, rồi trưỏng phòng tiếp tục ủy quyền lại cho nhân viên thì là điều rất bất thường, sẽ rắc rối, phức tạp và giảm sự an toàn pháp lý cho đối tác ký kết hợp đồng.

Có nhiều quan điểm khác nhau trong việc ủy quyền ký hợp đồng bảo đảm. Chẳng hạn, có một số quan điểm dưới đây cho rằng, chỉ chấp nhận hợp đồng ủy quyền thế chấp tại ngân hàng để vay vốn cho chính người ủy quyền, chứ không được phép ủy quyền thế chấp để vay vốn cho người được ủy quyền hay người khác.

Tháng 5-2009, Toà phúc thẩm Toà án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã tuyên một Hợp đồng thế chấp do chị T. ký theo ủy quyền của cha mẹ chồng là vô hiệu, vì không có chữ ký của cha mẹ chồng chị T. trên Hợp đồng thế chấp. Có thể nói đây là một điều hết sức kỳ lạ, vì nếu vẫn phải ký hợp đồng thế chấp thì việc chủ sở hữu ủy quyền cho người khác là vô nghĩa.

Một thẩm phán Toà án nhân dân tối cao đã nhận định trong một vụ án dân sự khác là: ông Th. ủy quyền cho ông D. thế chấp đất của mình để vay vốn ngân hàng, nhưng ông D. đã thế chấp để vay vốn cho mình và Ngân hàng đã tuỳ tiện cho ông D. vay là vừa trái hình thức, vừa trái nội dung hợp đồng ủy quyền, ông D. chỉ có thể thế chấp cho ông Th. vay. Việc chấp nhận cho phép ủy quyền thế chấp vay vấn như vậy là sự nhận thức không đúng của ông Th., công chứng, ngân hàng và các cơ quan tố tụng.

Sức ép của những quan điểm như trên, cộng với một sô’ vụ lừa đảo thông qua việc ủy quyền, đã dẫn đến việc một cơ quan quản lý hoạt động công chứng đã ban hành văn bản yêu cầu các tổ chức công chứng “trong mọi trường hợp, kể cả trường hợp có ủy quyền các tổ chức hành nghề công chứng phải yêu cầu chủ sở hữu tài sản có mặt để kiểm tra và cho ý kiến trực tiếp khi ký hồ sơ cống chứng”. Tuy nhiên, việc hướng dẫn trái luật và phi thực tế này đã được bãi bỏ ngay sau đó.

Quy định “hợp đồng ủy quyền là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên được ủy quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên ủy quyền” của hai Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 đã bị nhiều người, trong đó có một số thẩm phán và chuyên gia pháp lý hiểu sai rằng, vi phạm nguyên tắc mọi hành động của người được ủy quyền đều phải vì lợi ích của ngưòi ủy quyền. Vì vậy, họ cho rằng, chỉ chấp nhận hợp đồng ủy quyền giao dịch bảo đảm tại ngân hàng để vay vốn cho chính ngưồi ủy quyền, chứ không được phép ủy quyền cầm cố, thế chấp để vay vốn cho người được ủy quyền hay cho người khác. Thực chất, những trường hợp ủy quyền này không hề vi phạm pháp luật, vì người ủy quyền đã xác định rõ mục tiêu ký hợp đồng bảo đảm là vì lợi ích của người khác, chứ không phải để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của chính họ.