1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thởa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

2. Các loại tài sản bảo đảm

Tài sản bảo đảm cũng chính là tài sản nói chung theo quy định của pháp luật, gồm 4 loại là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Trong pháp luật kế toán, bất động sản và động sản có thể được phân chia thành tài sản cố định và tài sản lưu động. Tài sản cố định gồm tài sản cố định hữu hình và vô hình. Tài sản cố định hữu hình có thời hạn sử dụng trên 1 năm và nguyên giá tài sản có giá trị từ 30 triệu đồng trở lên .

3. Khái niệm về bảo lãnh

Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS) quy định về bảo lãnh như sau:

– Bảo lãnh là việc người thứ ba ( bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

– Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

4. Đối tượng và phạm vi bảo lãnh

4.1. Đối tượng của bảo lãnh

Đối tượng của bảo lãnh là các cam kết của người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh. Tuy nhiên để thực hiện được cam kết đó thì người bảo lãnh phải có tài sản hoặc công việc phù hợp để đáp lại lợi ích của bên nhận bảo lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ.

Lợi ích mà các bên chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ hướng tới là lợi ích vật chất. Vì vậy người bảo lãnh phải bằng một tài sản hoặc bằng việc thực hiện một công việc thay cho người được bảo lãnh mới đảm bảo được quyền lợi cho người nhận bảo lãnh. Người bảo lãnh phải là người có khả năng thực hiện công việc đó.

Người bảo lãnh phải lấy tài sản thuộc sở hữu của mình giao cho người nhận bảo lãnh xử lí.

4.2. Phạm vi bảo lãnh

Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.

Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.

Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

5. Sự hình thành quy định về bảo lãnh

Bảo lãnh lần đầu tiên được quy định từ năm 1959: “Các hợp tác xã, các tập đoàn tổ chức ra phải được cấp trên có thẩm quyền công nhận thì được vay vốn. Đối với các tập đoàn sản xuất của cán bộ, bộ đội, đồng bào miền Nam tập kết ra Bắc phải có sự bảo lãnh của Phòng miền Nam”. Sau đó, biện pháp bảo lãnh đã được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991. Quy đỉnh về bảo lãnh trong ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015 gần như hoàn toàn khác nhau, ngoại trừ giống nhau ở điểm đều có sự xuất hiện của bên thứ ba.

Bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 1995 gồm hai loại giao dịch là bảo lãnh bằng việc cầm cố hoặc thế chấp tài sản và bảo lãnh không bằng tài sản. Tuy nhiên, điều quan trọng là khi đó, nếu cầm cố, thế chấp để bảo đảm cho người thứ ba thì được gọi là bảo lãnh và phải thông qua giao dịch bảo lãnh. Trong những năm đó, nếu bảo lãnh kèm theo cầm cố hoặc thế chấp tài sản thì các ngân hàng thường ghi hợp đồng là hợp đồng thế chấp – bảo lãnh, hợp đồng cầm cố – bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh – thế chấp hay hợp đồng bảo lãnh – cầm cố.

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, bảo lãnh chỉ còn lại một hình thức duy nhất là bảo đảm của người thứ ba nhưng không có tài sản cụ thể đưa vào cầm cố, thế chấp. Còn nếu ngưòi thứ ba đã có tài sản bảo đảm chuyển giao cho bên nhận bảo đảm thì được gọi là biện pháp cầm cố và có tài sản bảo đảm không chuyển giao cho bên nhân bảo đảm thì được gọi là biện pháp thế chấp.

Như vậy, trong giai đoạn này không còn hợp đồng bảo lãnh bằng hàng hoá, tài sản, nhà ỏ nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói riêng. Điển hình là các loại bảo lãnh Chính phủ, bảo lãnh của ngân hàng không kèm theo tài sản bảo đảm, nhưng là loại bảo lãnh tin cậy và đương nhiên ngân hàng phải chịu trách nhiệm về tài sản.

Cũng tương tự như hai Bộ luật trước đây, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, bảo lãnh là việc ngưồi thứ ba (bên bảo lãnh), cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về nghĩa vụ và thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như sau:

Thứ nhất, trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ;

Thứ hai, như vậy, nếu các bên không có thỏa thuận như nêu trên, thì bên bảo lãnh sẽ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh ngay sau khi bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, mà không phụ thuộc vào việc bên được bảo lãnh có hay không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

Thứ ba, bên bảo lãnh, có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác1. Tức là các bên có thể thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ có nghĩa vụ trả nợ một phần hay toàn bộ số nợ gốc hoặc chỉ phải trả nợ một số tiền nhất định, bao gồm tất cả các khoản tiền gốc, tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả cộng lại. Quy định này bổ sung thêm khoản “lãi trên số tiền chậm trả” so với Bộ luật Dân sự năm 2005, và khoản lãi này có thể là từ 10 đến 20%/năm tùy theo loại hợp đồng cụ thể theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015;

Thứ tư, trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại. Điều này khác vối việc nghĩa vụ bảo lãnh đã phát sinh, nhưng người bảo lãnh chết mà chưa thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh, thì nghĩa vụ này sẽ được chuyển cho những người thừa kế tài sản của người bảo lãnh;

Thứ năm, khi nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập; bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số’ những người bảo lãnh liên đối phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Khi một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đôì với mình1. Ví dụ, có 3 người cùng ký hợp đồng bảo lãnh cho một công ty vay 100 tỷ đồng của ngân hàng, nếu không có thỏa thuận vối ngân hàng về việc mỗi người chỉ chịu một phần độc lập nghĩa vụ bảo lãnh (ví dụ một người chịu nghĩa vụ 1 tỷ, 10 tỷ hay 90 tỷ đồng), mà công ty không thanh toán được nợ đến hạn thì ngân hàng có quyền yêu cầu một hoặc hai người thanh toán thay cho bên vay vốn cả 100 tỷ đồng (chưa kể tiền lãi và các nghĩa vụ khác);

Thứ sáu, bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn;

Thứ bảy, trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại;

Thứ tám, trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác. Trường hợp chỉ một trong số nhiều người cùng bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ. Trường hợp một trong số’ những người nhận bảo lãnh liên đới miễn cho bên bảo lãnh không phải thực hiện phần nghĩa vụ đối với mình thì bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện phần nghĩa vụ còn lại đối với những người nhận bảo lãnh liên đới còn lại .

Thứ chín, bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh .

Biện pháp bảo lãnh chấm dứt trong 4 trường hợp sau đây: nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt; việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; theo thỏa thuận của các bên.

Bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận. Điều này là đương nhiên đối với việc bảo lãnh chuyên nghiệp của các tổ chức tín dụng và thường được gọi là phí bảo lãnh. Còn bảo lãnh của các cá nhân, pháp nhân khác, tuy không phải là một hoạt động thường xuyên, tức không phải là một hoạt động kinh doanh nhằm mục đích lợi nhuận, nhưng cũng được phép thỏa thuận về việc trả và hưởng thù lao. Riêng đối với doanh nghiệp, ngân hàng chính sách của Nhà nước được Chính phủ bảo lãnh phải nộp phí bảo lãnh theo mức độ rủi ro của từng chương trình, dự án nhưng tối đa là 2%/năm trên dư nợ được bảo lãnh .

Một số loại bảo lãnh, gồm cả bảo lãnh ngân hàng và bảo lãnh khác còn phải làm theo mẫu như bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền tạm ứng trong việc tham gia đấu thầu thiết kế, cung cấp hàng hóa và xây lắp .

Ngoài quan hệ với bên nhận bảo lãnh, trong quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh thì bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đốỉ với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác1.

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như sau:

Thứ nhất, căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định, bao gồm các trường hợp sau đây :

(1) Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đôì với bên nhận bảo lãnh;

(2) Bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trưốc thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

(3) Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ;

(4) Các căn cứ khác, nếu pháp luật có quy định.

Thú hai, bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như trên; nếu bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó thì bên nhận bảo lãnh phải nêu rõ lý do trong thông báo về việc bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn;

Thứ ba, bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

Thứ tư, các bên có thể thỏa thuận về việc xác lập giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan;

Thứ năm, bên bảo lãnh thông báo cho bên được bảo lãnh về việc đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; nếu không thông báo mà bên được bảo lãnh tiếp tục thực hiện nghĩa vụ vối bên nhận bảo lãnh thì bên bảo lãnh không có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đốỉ với mình. Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên nhận bảo lãnh hoàn trả những gì đã nhận từ bên bảo lãnh;

Thứ sấu, kể từ thời điểm thông báo cho bên bảo lãnh nêu trên, bên nhận bảo lãnh có các quyền yêu cầu Toà án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thòi đối với tài sản của bên bảo lãnh theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự và yêu cầu người có hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền của bên nhận bảo lãnh phải chấm dứt hành vi đó.

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định về việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh như sau:

Thứ nhất, trong trưòng hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cô, thê chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định chung ;

Thứ hai, trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sỏ hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh1, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu bên bảo lãnh không giao tài sản thì bên nhận bảo lãnh có quyền khỏi kiện theo quy định của pháp luật;

Thứ ba, tại thời điểm xử lý tài sản của bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnh không có tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản không đủ thanh toán nghĩa vụ được bảo lãnh thì trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải giao tài sản có được sau thời điểm xử lý cho mình để tiếp tục xử lý.

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh bị chết, phá sản như sau:

Thứ nhất, trong trưòng hợp bên bảo lãnh là doanh nghiệp bị phá sản thì việc bảo lãnh được giải quyết như sau:

(1) Nếu nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trường hợp bên bảo lãnh không thanh toán đầy đủ trong phạm vi bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán phần còn thiếu;

(2) Nếu nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh thì bên được bảo lãnh phải thay thế biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp có thỏa thuận khác;

Thứ hai, trong trường hợp bên bảo lãnh là cá nhân chết hoặc bị Toà án tuyên bố là đã chết thì việc bảo lãnh được giải quyết như sau:

(1) Nếu việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải do chính bên bảo lãnh thực hiện theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật thì bảo lãnh châm dứt;

(2) Nếu việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không phải do chính bên bảo lãnh thực hiện thì bảo lãnh không chấm dứt. Người thừa kế của bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho bên bảo lãnh, trừ trường hợp từ chối nhận di sản. Người thừa kế đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh thì có các quyền của bên bảo lãnh đối với bên được bảo lãnh.