Sự hình thành những quy định của pháp luật Dân sự về thế chấp tài sản

1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thỏa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

2. Khái niệm về thế chấp tài sản

Theo quy định tại khoản 1 điều 317 Bộ luật dân sự 2015: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”

Tức là bên thế chấp thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không phải chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Do tài sản thế chấp đều có đăng ký quyền sở hữu nên người nhận thế chấp không thể xác lập quyền sở hữu đối với tài sản này.

3. Chủ thể của quan hệ thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản bao gồm hai bên chủ thể được xác định như sau:
– Bên nhận thế chấp: là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp.
– Bên thế chấp: là bên bằng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trước bên nhận thế chấp

4. Tài sản thế chấp

– Tài sản thế chấp theo Điều 318 luật dân sự 2015 quy định về tài sản thế chấp như sau:
+ Đối với động sản và bất động sản:
+ Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
+ Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

– Đối với thế chấp quyền sử dụng đất
Thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

– Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất
+ Nếu người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
+ Nếu người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

– Trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất
+ Nếu chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
+ Nếu chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

– Tài sản thế chấp được bảo hiểm
Bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.
Nếu không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp.

5. Sự hình thành những quy định của pháp luật Dân sự về thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sỗ hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thởa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp1.

Ở miền Bắc Việt Nam trước tháng 9-1945 và ở miền Nam trước tháng 5-1975 còn có biện pháp bảo đảm gọi là để đương, tương tự với thế chấp bất động sản hiện nay. Khi đó cầm cố hay cầm đồ là việc bảo đảm bằng cách giao động sản, thế chấp là việc bảo đảm bằng cách giao bất động sản, còn để đương là việc bảo đảm bằng cách không giao bất động sản. Văn bản gần như duy nhất đề cập đến quyền để đương ở miền Bắc là sắc lệnh số 56B ngày 02/5/1946 của Chủ tịch Chính phủ Việt Nam Dân chủ Cộng hòa với nội dung: kể từ ngày xảy ra chiến sự ở Nam Bộ (23/9/1945) cho đến khi tình thế ổn định, tạm hoãn thời hạn tiêu diệt những việc đăng ký quyền để đương ở các phòng trước bạ và điền thổ .

Biện pháp thế chấp tài sản được quy định đầu tiên trong lĩnh vực vay vốh ngân hàng vào năm 1989. Sau đó là quy định để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng kinh tế vào năm 1990.

Tài sản thế chấp có thể bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản, gồm cả động sản và bất động sản. Tuy nhiên, tiền, giấy tờ có giá và vật có giá tri như kim khí quỹ, đá quý, rất gọn nhẹ, giá trị cao, dễ quản lý và chuyển đổi, vì vậy trên thực tế chủ yếu là cầm cố mà gần như không có việc thế chấp (trừ trường hợp rất đặc biệt), vì rất không bảo đảm an toàn cho bên có quyền.

Quyền tài sản chỉ thế chấp, vì các bên không “giao tài sản” được cho nhau theo quy định về việc cầm cố. Chẳng hạn như thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và các quyền tài sản khác liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở1. Riêng quyền sử dụng đất là bất động sản, chỉ có thể nhân thế chấp theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018). Tuy nhiên, bất động sản nói chung thì lại có thể được cầm cố theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 .

Riêng tàu biển tuy là động sản , nhưng lại không được cầm co’, mà chỉ được thế chấp theo quy định tại hai Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2005 và năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2018).

Pháp luật quy định một trong các quyền của bên thế chấp là được “khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp”, trừ trưòng hợp hoa lợi (là sản vật tự nhiên mà tài sản mang lại), lợi tức (là khoản lợi thu được từ việc khai thác tài sản) cũng là tài sản thế chấp theo thởa thuận1. Như vậy, khác vối vật phụ khi nhận thế chấp tài sản nói chung và tài sản gắn liền với đất nói riêng, đã được Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định cũng thuộc tài sản thế chấp, hoa lợi và lợi tức chỉ là tài sản thế chấp khi có thởa thuận trong hợp đồng thế chấp. Vì vậy, bên nhận thế chấp muôn nhận cả hoa lợi, lợi tức làm tài sản thế chấp thì phải thởa thuận rõ trong hợp đồng thế chấp là nó cũng thuộc về tài sản thế chấp.

Bên thế chấp được “đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp”, được “khai thác công dụng, hưỗng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp” (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thởa thuận), được “cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp”. Bên nhận thế chấp không được hạn chế bên thế chấp đầu tư hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản đó. Nếu hạn chế quyền này của bên thế chấp thì sẽ ảnh hưởng đến việc phát huy công dụng, giá trị kinh tế của tài sản thế chấp.

Tuy nhiên, bên nhận thế chấp sẽ gặp rủi ro khi Bộ luật Dân sự quy định cho phép bên thế chấp đương nhiên có quyền, mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, về việc đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp, được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp. Trên thực tế, để hạn chế rủi ro, tranh chấp, bên nhận thế chấp thường yêu cầu rõ trong hợp đồng thế chấp về việc bên thế chấp muôn cho thuê, đầu tư, cải tạo, nâng cấp, thậm chí khai thác, sử dụng tài sản thế chấp, thường phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định, bên thế chấp không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển hay trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật . Trên thực tế, mặc dù hợp đồng thế chấp đều thởa thuận rất chặt chẽ việc không cho bán hoặc chỉ được bán để trả nợ cho nghĩa vụ thế chấp, nhưng bên thế chấp vẫn thường tự ý bán tài sản thế chấp một cách bất hợp pháp, không có sự đồng ý và không trả nợ cho bên nhận thế chấp, dẫn đến tranh chấp phức tạp, xâm phạm nghiêm trọng quyền lợi của bên nhận thế chấp.

Bộ luật Dân sự năm 2015 không đề cập việc bên thế chấp có được mang tài sản (quyền sử dụng đất, tài sản trên đất và tài sản khác) đã góp vốn đi thế chấp hoặc mang tài sản đang thế chấp đi góp vốn hay không, nhất là góp vốh thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh, không thành lập pháp nhân1. Chẳng hạn, trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác trên đất ghi ở phần theo dõi là “góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong thời hạn 15 năm”.

Vì vậy, không rõ trường hợp đã góp vốn lại mang tài sản đi thế chấp và ngược lại có vi phạm pháp luật hay không và phải xử lý tài sản cầm cố, thế chấp như thế nào? Tất nhiên, ngoại trừ một số trường hợp đã có quy định riêng như, nhà đầu tư không được góp vốn để thành lập quỹ đầu tư bất động sản hoặc tăng vốn điều lệ cho quỹ đầu tư bất động sản bằng bất động sản “là tài sản bảo đảm đang được cầm cố, thế chấp, ký quỹ, ký cược, bị phong tởa hoặc trong các giao dịch tài sản bảo đảm”.

Trường hợp mang tài sản đang thế chấp đi góp vốn hoặc mang tài sản đang góp vốn đi thế chấp rất dễ xảy ra rủi ro, tranh chấp phức tạp và bên nhận bảo đảm rất khó xử lý được tài sản thế chấp. Vì vậy, bên nhận thế chấp muốn tăng sự an toàn thì cần thẩm định tình trạng của tài sản thế chấp chưa bị mang đi góp vốh khi nhận thế chấp, đồng thời thởa thuận rõ trong hợp đồng thế chấp về việc bên thế chấp không được mang tài sản thế chấp đi góp vốn. Tóm lại, dù pháp luật chưa có quy định hạn chế, nhưng việc mang tài sản thế chấp đi góp vốn và ngược lại rất cần phải có sự đồng ý của bên nhận góp vốn hoặc bên nhận thế chấp.

Đặc biệt là sự rắc rối đối vối bất động sận, nếu như trong tất cả các đạo luật và pháp lệnh trước đây, chỉ có thể thực hiện một trong hai biện pháp bảo đảm hoặc là thế chấp hoặc là bảo lãnh, thì theo Bộ luật Dân sự năm 2015, đồng thời có thể áp dụng cả 3 biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh. Việc cầm cố đất chỉ có vào thời phong kiến, còn từ thời kỳ Pháp thuộc đến nay thì chỉ có quy định chính thức về việc thế chấp, riêng cầm cố bất động sản, đôi khi chỉ được nhắc đến mà không hề có quy định cụ thể.

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp như sau:

Thứ nhất, trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân

chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của hên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản thế chấp, trừ 2 trường hợp sau đây:

(1) Việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình;

(2) Bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông cơ giới đường bộ, phương tiện thủy nội đỉa, phương tiện giao thông đường sắt đã được đăng ký thế chấp, nhưng nội dung dâng ký thế chấp không mô tả chính xác số khung của phương tiện giao thông cơ giới đường bộ, phương tiện thủy nội địa, phương tiện giao thông đường sắt và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình;

Thứ hai, trong trường hợp bên nhận thế chấp không thực hiện quyền thu hồi tài sản thế chấp thì các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trồ thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán, trao đổi.

Đối với giao dịch bảo đảm đã đăng ký thì bên nhận thế chấp được chủ động yêu cầu đăng ký thay đổi về tài sản bảo đảm. Việc đăng ký thay đổi tài sản bảo đảm trong trường hợp này không làm thay đổi thời điểm đăng ký;

Thứ ba, bên mua, bên nhận trao đổi có quyền sồ hữu đôì với tài sản thế chấp trong 3 trường hợp sau đây: bên thế chấp bán, trao đổi tài sản thế chấp mà có sự đồng ý của bên nhận thế chấp và việc mua, trao đổi tài sản thế chấp thuộc 2 trường hợp ngoại trừ trong trường hợp thứ nhất nêu trên.

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định về thế chấp quyền đòi nợ như sau :

Thứ nhất, bên có quyền đòi nợ được thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ.

Thứ hai, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ phải thanh toán cho mình khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, đồng thời có nghĩa vụ cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ, nếu bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu;

Thứ ba, bên có nghĩa vụ trả nợ có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp (nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ), đồng thời có quyền yêu cầu bên nhận thế chấp cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nỢ; nếu không cung cấp thông tin thì có quyền từ chôì thanh toán cho bên nhận thế chấp;

Thứ tư, trong trưòng hợp quyền đòi nợ được chuyển giao theo quy định của Bộ luật Dân sự thì thứ tự ưu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được xác định theo thời điểm đăng ký các giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền. Các bên không phải ký kết lại giao dịch bảo đảm. Khi thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi bên nhận bảo đảm theo quy định của pháp luật thì bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ xuất trình hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ để chứng minh sự thay đổi.

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định về việc xử lý trường hợp bên thế chấp, bên thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp như sau :

Thứ nhất, trong trường hợp bên thế chấp đầu tư vào tài sản thế chấp và dùng phần tài sản tăng thêm do đầu tư để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác hoặc người thứ bá đầu tư vào tài sản thế chấp và nhận thế chấp bằng chính phần tài sản tăng thêm do đầu tư thì giải quyết như sau:

(1) Trường hợp phần tài sản tăng thêm có thể tách rời khởi tài sản thế chấp mà không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so vối giá trị của tài sản đó trước khi đầu tư thì các bên nhận bảo đảm có quyền tách phần tài sản mà mình nhận bảo đảm để xử lý;

(2) Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư không thể tách rời khởi tài sản thế chấp thì tài sản thế chấp được xử lý toàn bộ để thực hiện nghĩa vụ. Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thời điểm đăng ký;

Thứ hai, trường hợp bên thế chấp hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp, nhưng không dùng phần tài sản tăng thêm do đầu tư để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì giải quyết như sau:

(1) Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư có thể tách rời khởi tài sản thế chấp mà không làm mất hoặc giảm giá trị của tài sản thế chấp thì khi xử lý tài sản bảo đảm người đã đầu tư vào tài sản thế chấp có quyền tách phần tài sản tăng thêm do đầu tư ra khởi tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thởa thuận khác;

(2) Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư không thể tách rời khởi tài sản thế chấp hoặc nếu tách ròi sẽ làm mất hoặc giảm giá trị của tài sản thế chấp thì người đã đầu tư vào tài sản thế chấp không được tách phần tài sản tăng thêm do đầu tư ra khởi tài sản thế chấp, nhưng khi xử lý tài sản thế chấp thì người đã đầu tư vào tài sản thế chấp được ưu tiên thanh toán phần giá trị tăng thêm, trừ trường hợp có thởa thuận khác.