1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thởa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

2. Khái niệm về cầm cố

Trong quan hệ nghĩa vụ, để bảo đảm quyền và các lợi ích của người có quyền không bị xâm phạm thì các bên có thể thoả thuận xác lập một biện pháp bảo đảm đối vật, theo đó bên có nghĩa vụ phải giao cho người có quyền một tài sản thuộc quyền sở hữu của mình. Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền đã có sẵn một tài sản mà người có nghĩa vụ đã giao cho mình để khấu trừ phần nghĩa vụ chưa được thực hiện. Vì vậy, về phương diện ngữ nghĩa thì cầm cố tài sản là việc một người cầm trước (giữ sẵn) một tài sản của người khác để bảo đảm cho quyền, lợi ích của mình.

Việc cầm cố tài sản thường được đặt ra bên cạnh một hợp đồng dân sự nhưng cũng có thể được đặt ra bên cạnh một nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Bất luận ở trường hợp nào, cầm cố tài sản đều là kết quả của sự thoả thuận từ hai phía và với mục đích bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba phải bằng tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đó trước bên có quyền.

Căn cứ tại Điều 309 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, cầm cố tài sản được hiểu là việc bên có tài sản (bên cầm cố) giao tài sản của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) và tài sản này phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên cầm cố, để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ.

Biện pháp bảo đảm cầm cố tài sản- cũng như các biện pháp bảo đảm khác đều hướng đến mục đích đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch giữa các bên.

3. Hình thức của cầm cố tài sản

Bộ luật dân sự năm 2015 không xác định rõ về hình thức của cầm cố tài sản, tuy nhiên theo quy định tại Điều 310 Bộ luật dân sự năm 2015 có thể hiểu nếu cầm cố tài sản là động sản thì có thể bằng hình thức miệng hoặc hình thức văn bản, nếu cầm cố bất động sản thì bắt buộc phải bằng văn bản.

Theo quy định tại điều luật trên thì văn bản cầm cố không nhất thiết phải công chứng hoặc chứng thực hoặc đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Thông thường, nếu tài sản cầm cố không phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên không cần phải công chứng hoặc chứng thực. Tuy nhiên, để nâng cao độ an toàn pháp lý, các bên có thể thoả thuận cầm cố phải có công chứng hoặc chứng thực.

Căn cứ tại Điều 309 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, cầm cố tài sản được hiểu là việc bên có tài sản (bên cầm cố) giao tài sản của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) và tài sản này phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên cầm cố, để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ.

4. Chủ thể của cầm cổ tài sản

4.1 Bên cầm cố

Bên cầm cố là bên phải giao tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Thông thường, bên cầm cố là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố đó. Chẳng hạn, B giao tài sản của mình cho A giữ để vay tiền của A. Trong nhiều trường hợp khác người cầm cố có thể là người thứ ba. Người thứ ba cầm cố tài sản là người không thuộc các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm giao tài sản của mình cho bên có quyền để bảo đảm việc thực hiện nghĩạ vụ của bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ đó. Chẳng hạn, c giao tài sản của mình cho A để bảo đảm việc B trả khoản tiền mà B đã vay của A.

4.2 Bên nhận cầm cố

Bên nhận cầm cố là bên nhận tài sản từ bên cầm cố để bảo đảm cho quyền và lợi ích của mình trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố bao giờ cũng là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố đó.

5. Sự hình thành quy định về cầm cố tài sản.

Cầm cố tài sản là việc bên cầm cố giao tài sản thuộc quyền sồ hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Quy định này không bao quát được các trưòng hợp cầm cố, nhưng bên cầm cố không chuyển giao tài sản, mà chỉ chuyển giao giấy tờ về tài sản, còn tài sản thì đang do người thứ ba giữ, như tiền gửi đang do ngân hàng giữ hay cổ phiếu do Trung tâm lưu ký chứng khoán giữ.

Lần đầu tiên pháp luật quy định về biện pháp cầm cố tài sản vào năm 1989.

Từ khi có quy định về biện pháp bảo đảm từ năm 1989 đến nay, bất động sản luôn chỉ là đối tượng thế chấp. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2015 lại đề cập “trường hợp bất động sản là đôì tượng của cầm cố theo quy định của luật”. Quy định này đã đi ngược lại toàn bộ hệ thống văn bản quy phạm pháp luật từ năm 1989 đến nay, không cho phép cầm cố bất động sản. Việc cầm cố bất động sản chỉ được quy định trưốc năm 1945 và được nhắc đến trong các văn bản sau đó, chẳng hạn như “Các ủy ban thị thực phải chịu trách nhiệm về việc thị thực không đúng về căn cước người đương sự, ngày tháng thị thực và quyền sở hữu trên bất động sản đem bán hay cầm cố”. Nếu cho phép cầm cố bất động sản, thì việc chuyển giao tài sản được hiểu khác với quy định hiện hành như thế nào và đặc biệt khi xử lý tài sản cầm cố và tài sản thế chấp là bất động sản khác nhau ra sao? Trong khi đó, tàu biển tuy là động sản, nhưng cũng chỉ được thế chấp, mà không được cầm cố theo quy định của hai Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2005 và năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2018).

Trên thực tế cũng như quy định của Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018), Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và Luật Nhà ở năm 2014, chỉ có việc thế chấp bất động sản, vì không có quy định nào về việc cầm cố quyền sử dụng đất, bất động sản hay nhà ở.

Việc cầm cố tài sản là quyền đòi nợ cũng không phù hợp với khái niệm về cầm cố là “giao tài sản cho bên kia”.

Hơn nữa, việc quản lý, xử lý tài sản cầm cố và mức độ rủi ro trong trường hợp này còn khó hơn đối với tài sản thế chấp. Vì vậy, đúng ra phải gọi là thế chấp quyền đòi nợ, chứ không phải là cầm cố quyền đòi nợ, vì không đúng vối bản chất của loại giao dịch cầm cố.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, các tài sản được cầm cố bao gồm: vật là động sản (gồm kim khí quý, đá quý; phương tiện vận tải; máy móc, thiết bị, dây chuyền sản xuất; hàng hoá; nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu và động sản khác không bị hạn chế cầm cố theo quy định của pháp luật); tiền; giấy tờ có giá và thẻ tiết kiệm.

Đồng thời, các tài sản không được sử dụng để cầm cố bao gồm: một số vật là động sản như phương tiện vận tải là tàu biển, tàu cá (vì pháp luật chỉ quy định việc thế chấp); vật là bất động sản (vì pháp luật hiện hành chỉ quy định về việc thế chấp, mà chưa quỳ định cụ thể về việc cầm cố quyền sử dụng đất, nhà ở và tài sản khác gắn liền vối đất); quyền tài sản và tài sản hình thành trong tương lai (vì không giao được tài sản cho bên cầm cố nắm giữ).

Bên cạnh đó, pháp luật cũng quy định một số tài sản chỉ được cầm cố, một số tài sản chỉ được thế chấp, một số tài sản vừa được cầm cố vừa được thế chấp. Ngoài ra, vẫn có trường hợp không rõ ràng, như quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về việc thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền “thế chấp, cầm cố” phần vôh góp của mình trong công ty .

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định, trong trường hợp tài sản cầm cố là vật có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì bên nhận cầm cố đang giữ tài sản đó phải thông báo cho bên cầm cố và yêu cầu bên cầm cố cho biết cách giải quyết trong một thời hạn nhất định; nếu hết thời hạn đó mà bên cầm cố không trả lời thì bên nhận cầm cố thực hiện biện pháp cần thiết để ngăn chặn. Bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu bên cầm cố thanh toán các chi phí hợp lý, nếu bên nhận cầm cố không có lỗi trong việc xảy ra nguy cơ đó. Trường hợp tài sản cầm cố bị mất, hư hởng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị do lỗi của bên nhận cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố. Trong trường hợp tài sản cầm cố là vật do người thứ ba giữ mà có nguy cơ bị mất, hư hởng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì qụyền và nghĩa vụ giữa người thứ ba và bên nhận cầm cố được thực hiện theo hợp đồng gửi giữ tài sản. Các quy định này không áp dụng trong trưồng hợp vật cầm cố bị hao mòn tự nhiên.

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cũng quy định, trường hợp bên nhận cầm cố bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác trái với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì bên cầm cố có quyền đòi lại tài sản đó và yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra. Bên cầm cố không có quyền đòi lại tài sản trong 2 trường hợp: bên mua, bên nhận trao đổi, bên được tặng cho đã nhận được động sản một cách ngay tình, liên tục, công khai trong thời hạn 10 năm; bên mua, bên nhận trao đổi tài sản cầm cố là động sản không thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu và ngay tình thông qua hợp đồng không có đền bù với ngưòi không có quyền định đoạt tài sản. Trong trưòng hợp bên cầm cố không có quyền đòi lại tài sản từ bên mua, bên nhận trao đổi, bên được tặng cho thì bên nhận cầm cố phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố.