1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thởa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm

Phụ thuộc vào nội dung, tính chất của từng quan hệ nghĩa vụ mà mỗi biện pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt. Tuy nhiên, tất cả các biện pháp bảo đảm đều có các đặc điểm chung sau đây:

– Các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính: Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: khi có quan hệ nghĩa vụ chính thì các bên mới cùng nhau thiết lập một biện pháp bảo đảm. Nghĩa là việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không tồn tại một cách độc lập.

– Các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự: Thông thường, khi đặt ra biện pháp bảo đảm, các bên hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ. Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, các bên còn hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm trong giao kết hợp đồng của cả hai bên.

– Đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất: Lợi ích vật chất là đối tượng của các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản. Các đối tượng này phải có đủ các yếu tố mà pháp luật đã yêu cầu đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung.

– Phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không được vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính: Khoản 1, điều 293 BLDS 2015 quy định: “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thởa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thởa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.”

– Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ: Cho dù các bên đã đặt lại ra một biện pháp bảo đảm bên cạnh một nghĩa vụ chính nhưng vẫn không cần phải áp dụng biện pháp bảo đảm đó nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện một cách đầy đủ.

– Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác lập từ sự thởa thuận giữa các bên: Các bên tự thởa thuận về việc lựa chọn biện pháp bảo đảm nào để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời cách thức và toàn bộ nội dung của một biện pháp bảo đảm đều là kết quả của sự thởa thuận giữa các bên.

3. Các loại tài sản bảo đảm

Tài sản bảo đảm cũng chính là tài sản nói chung theo quy định của pháp luật, gồm 4 loại là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Trong pháp luật kế toán, bất động sản và động sản có thể được phân chia thành tài sản cố định và tài sản lưu động. Tài sản cố định gồm tài sản cố định hữu hình và vô hình. Tài sản cố định hữu hình có thời hạn sử dụng trên 1 năm và nguyên giá tài sản có giá trị từ 30 triệu đồng trở lên .

4. Bảo đảm theo pháp luật chuyên ngành

Ngoài các quy định chung thì còn nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác quy định về biện pháp và giao dịch bảo đảm đôì với các lĩnh vực riêng như dưới đây.

Thứ nhất, Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 1990 (hết hiệu lực từ ngày 01/01/2006) quy định 2 biện pháp bảo đảm bằng tàu biển là cầm cố và thế chấp tàu biển;

Thứ hai, Pháp lệnh Nhà ở năm 1991 (hết hiệu lực từ ngày 01/7/1996) quy định 2 biện pháp bảo đảm là thế chấp và bảo lãnh nhà ở, thống nhất với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 và Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng Bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế;

Thứ ba, hai Luật Đất đai năm 1993 và 2003 (hết hiệu lực từ ngày 01/7/2004 và 01/7/2014) quy định 2 biện pháp thế chấp và bảo lãnh quyền sử dụng đất, thông nhất với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 và Bộ luật Dân sự năm 1995 về biện pháp bảo lãnh bằng tài sản;

Thứ tư, Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 (sửa đổi, bổ sung năm 2004; đã hết hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2011) chỉ nhắc đến 3 biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh mà không đề cập đến biện pháp ký quỹ và tín chấp vẫn thường xuyên được sử dụng tại các tổ chức tín dụng;

Thứ năm, Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 quy định 2 biện pháp bảo đảm là thế chấp và bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng rừng, giá trị rừng sản xuất là rừng trồng. Luật này quy định việc bảo lãnh bằng giá trị rừng là thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 về việc bảo lãnh bằng tài sản;

Thứ sáu, hai Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, sửa đổi, bổ sung năm 2011 (hết hiệu lực từ ngày 01/7/2016) và năm 2015 cũng quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 lại quy định người yêu cầu Toà án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời “phải nộp cho Toà án chứng từ bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác”.

Quy định “bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản” trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, sửa đổi, bổ sung năm 2011 dù trái với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực cùng thời điểm nhưng lại phù hợp với quy định của hai Bộ luật Dân sự năm 1995 trước đó và 2015 sau này;

Thứ bảy, hai Luật Nhà ở năm 2005 (đã hết hiệu lực từ ngày 01/7/2015) và Luật Nhà ở năm 2014 chỉ quy định về việc thế chấp nhà ở, không quy định về việc bảo lãnh nhà ở, cũng là sự thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005;

Thứ tám, Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2005 (hết hiệu lực từ ngày 01/7/2017) và Bộ luật Hàng hải năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) chỉ quy định biện pháp thế chấp tàu biển (bở biện pháp cầm cố tàu biển). Điều này là không thông nhất vối quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, vì tuy là động sản, nhưng tàu biển lại không còn được phép cầm cố như tàu bay và như chính đối với tàu biển theo quy định tại Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 1990;

Thứ chín, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) quy định hai biện pháp bảo đảm là cầm cố và thế chấp tàu bay. Trong giai đoạn này, Luật hàng không cũng như các quy định khác không xác định rõ tàu bay là động sản hay bất động sản. Nhưng thông qua quy định khác thì tàu bay, tàu biển đã được xác định là động sản. Như vậy, Luật này quy định cả biện pháp cầm cố và thế chấp tàu bay là thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về biện pháp bảo đảm bằng động sản. Đồng thời, Luật này không quy định việc bảo lãnh bằng tàu bay cũng là thông nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về việc chỉ bảo lãnh đôì nhân, chứ không bảo lãnh đôì vật;

Thứ mười, Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) đã bỏ quy định về biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, thông nhất vổi quy định của Bộ luật

Dân sự năm 2005 về biện pháp bảo lãnh không bằng tài sản (đối nhân), mà không còn bằng tài sản (đối vật). Như vậy, theo Luật này, chỉ còn biện pháp thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ cho chính người có quyền sử dụng đất hoặc cho người khác.

5. Quy định của bộ luật Dân sự 2015 về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật Dân sự năm 2015 thay thế Bộ luật Dân sự năm 2005, quy định 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 có một số điểm quan trọng và khác so với Bộ luật Dân sự năm 2005 về các biện pháp bảo đảm như sau:

Thứ nhất, trong số 9 biện pháp bảo đảm nêu trên, có 7 biện pháp bảo đảm bằng tài sản, 1 trường hợp bảo đảm không bằng tài sản là tín chấp và 1 trường hợp có thể bằng hoặc không bằng tài sản là bảo lãnh;

Thứ hai, thêm 2 biện pháp bảo đảm (không phải là giao dịch bảo đảm) là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản. Thực ra 2 biện pháp bảo đảm này đã được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng đến nay mới được đưa vào mục các biện pháp bảo đảm;

Thứ ba, 6 biện pháp bảo đảm là cầm cố, thê’ chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và tín chấp, nhìn chung vẫn được quy định như cũ; trong đó biện pháp tín chấp là hoàn toàn không bảo đảm bằng tài sản, đồng thời là biện pháp duy nhất mà bên bảo đảm không chịu trách nhiệm về tài sản;

Thứ tư, biện pháp bảo lãnh có sự thay đổi lổn nhất ở chỗ, ngoài trường hợp bảo lãnh không bẵng tài sản như cũ thì còn thêm cả trường hợp bảo lãnh bằng tài sản cầm cố, thê’ chấp (quay trở lại giống như Bộ luật Dân sự năm 1995);

Thứ năm, quy định có thể cầm cố cả bất động sản, tuy nhiên mới chỉ là đề cập một cách gián tiếp khi quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán;

Thứ sáu, bên bảo lưu quyền sồ hữu thường sẽ có quyền ưu tiên được trả nợ trưốc cả bên nhận bảo đảm bằng tài sản là ngân hàng. Vì vậy, khác vói trưốc kia, khi nhận tài sản cầm cố, thế chấp, cần phải xác đỉnh rõ xem có việc bảo lưu quyền sở hữu hay không;

Thứ bảy, bên cầm giữ tài sản được quyền ưu tiên thanh toán trước theo thứ tự đăng ký thế chấp hoặc cầm giữ nhưng không có quyền xử lý tài sản bảo đảm.

Như vậy, hai Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 đều quy định giống nhau là, cầm cố là giao dịch bảo đảm có sự chuyển giao tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố, còn thế chấp thì không có sự chuyển giao tài sản.

Tuy nhiên, bên cạnh hai cách thức cơ bản là chuyển giao và không chuyển giao tài sản để xác định biện pháp bảo đảm là cầm cố hay thế chấp, thì còn một loại thứ ba không rõ ràng là có hay không việc chuyển giao tài sản. Chẳng hạn như đốỉ vối tài sản là giấy tờ có giá như cổ phần, cổ phiếu (nhất là cổ phiếu là bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử) hay tiền gửi ngân hàng (nhất là loại không thể hiện bằng thẻ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi, hợp đồng tiền gửi, V.V..) thì thủ tục cầm cố chủ yếu là việc xác nhận của pháp nhân phát hành hoặc quản lý, chứ không phải là việc nắm giữ hay chuyển giao các giấy tờ đó.

Theo các quy định cụ thể của pháp luật, thì giao dịch bảo đảm đôì với một số loại tài sản lại luôn được xác định rõ là biện pháp cầm cố. Chẳng hạn như đối với thẻ tiết kiệm, hôì phiếu, giấy tờ có giá, vận đơn (vận đơn theo lệnh và vận đơn vô danh). Ngược lại, giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản khác lại luôn được xác định rõ là biện pháp thế chấp. Chẳng hạn như đôì với tàu cá, quyền sử dụng đất, nhà ở và tàu biển .

Nhìn chung, các biện pháp bảo đảm mà bên nhận bảo đảm giữ tài sản (cầm cố, đặt cọc, ký cược) hoặc bên thứ ba giữ tài sản (ký quỹ) an toàn hơn là bên bảo đảm giữ tài sản (thế chấp); biện pháp bảo đảm bằng tài sản an toàn hơn biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (tín chấp và bảo lãnh không bằng tài sản). Tuy nhiên, riêng bảo lãnh ngân hàng, dù không bằng tài sản thường vẫn an toàn hơn biện pháp thế chấp.

Một giao dịch đồng thời có thể áp dụng nhiều biện pháp bảo đảm để bổ sung cho nhau hoặc để bảo đảm về phần nghĩa vụ đốì lập nhau. Ví dụ, trong hợp đồng thuê động sản, các bên có thể áp dụng giao dịch ký cược để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại tài sản thuê, tức là bảo vệ qúyền lợi của bên cho thuê. Tuy nhiên, các bên cũng hoàn toàn có thể thởa thuận biện pháp ký quỹ, đặt cọc, cầm cố hay thế chấp một tài sản khác để bảo đảm nghĩa vụ bảo đảm chất lượng của tài sản thuê, tức là bảo vệ quyền lợi của bên thuê tài sản.