Sự hình thành quy định về thế chấp bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba.

1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thởa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

2. Khái niệm về thế chấp tài sản

Theo quy định tại khoản 1 điều 317 Bộ luật dân sự 2015:

“Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”

Tức là bên thế chấp thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không phải chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Do tài sản thế chấp đều có đăng ký quyền sở hữu nên người nhận thế chấp không thể xác lập quyền sở hữu đối với tài sản này.

3. Chủ thể của thế chấp tài sản

Trong quan hệ thế chấp tài sản, bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là bên bảo đảm hay bên thế chấp. Ngược lại, bên có quyền được gọi là bên được bảo đảm hay bên nhận thế chấp. Chủ thể của thế chấp tài sản phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật đã quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung. Bên thế chấp tài sản có thể chính là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp, có thể là người thứ ba thế chấp (quyền sử dụng đất) bảo đảm cho bên có nghĩa vụ.

4. Đối tượng của thế chấp tài sản

Phạm vi tài sản được dùng để thế chấp rộng hơn so với tài sản cầm cố.

Tài sản thế chấp có thể là vật, quyền tài sản, giấy tờ có giá, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, tài sản đang cho thuê hoặc tài sản đang cho mượn.

Nhưng tài sản thế chấp phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.

Trong quan hệ thế chấp các bên có thể thỏa thuận thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản.

Khi bên thế chấp dùng toàn bộ bất động sản để đảm bảo nghĩa vụ thì những vật phụ của bất động sản cũng nằm trong tài sản thế chấp.

Trong trường hợp thế chấp động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ cũng nằm trong tài sản thế chấp trừ trường hợp các bên thỏa thuận khác.

Tài sản trong hợp đồng thế chấp được quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự 2015 như sau:

“1.Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2.Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

3.Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

4.Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.

Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp.”

5. Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba

Ngoài việc chủ sở hữu sử dụng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình thì còn có thể dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người thứ ba.

Tuy nhiên, trong các văn bản quy phạm pháp luật cũng như trên thực tế lâu nay, chỉ thấy đề cập đến việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản của ngưòi thứ ba. Vậy có hay không tài sản đặt cọc, ký cược, ký quỹ của người thứ ba? Thực chất, trong 6 biện pháp bảo đảm là cầm cố, thể chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lãnh đều có thể xuất hiện tài sản của người thứ ba.

Có lẽ trên thực tế, việc đặt cọc, ký cược và ký quỹ để bảo đảm nghĩa vụ cho bên bảo đảm hay cho người thứ ba hầu như không sử dụng tài sản có đăng ký quyền sở hữu, đồng thời cũng không bắt buộc phải thực hiện việc công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm, nên ít gặp vướng mắc. Rắc rối, phức tạp chủ yếu phát sinh đốỉ với biện pháp thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba vì liên quan đến giấy tờ chứng minh quyền sở hữu và thủ tục pháp lý.

Bên có nghĩa vụ không trả được nợ thì ngưồi thứ ba cầm cố, thế chấp, bảo lãnh có nghĩa vụ trả nợ thay. Nếu người thứ ba không trả được nợ thì mới xử lý tài sản bảo đảm.

Tài sản bảo đảm của ngưòi thứ ba cũng có thể là tài sản hiện hữu hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Nếu là tài sản hình thành trong tương lai của người thứ ba thì mức độ rủi ro rất cao đốỉ vối bên nhận bảo đảm.

Việc một người ký hợp đồng cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba, mà chủ yếu là để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người thứ ba vay vốn tại các tổ chức tín dụng được thực hiện một cách rất phổ biến và hợp pháp, hợp lý.

Tuy nhiên, lại có quá nhiều người nhầm lẫn, cho rằng bên cạnh biện pháp bảo lãnh không bằng tài sản (không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp) vẫn có thể kèm theo biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản như trước khi Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực. Thậm chí, có ý kiến còn cho rằng Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định “việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng” được chuyển thành việc “thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sỗ hữu rừng sản xuất là rừng trồng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác” là đánh tráo khái niệm bảo lãnh thành thế chấp và là hiện tượng Nghị định “đè” lên luật .

Tháng 4-2012, Toà phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao (nay là Toà án nhân dân cấp cao) tại Thành phô Hồ Chí Minh đã sửa một Bản án sơ thẩm: công nhận hợp đồng thế chấp có hiệu lực (trước đó bị tuyên vô hiệu), tuy nhiên vẫn nhận định “hợp đồng thế chấp, bảo lãnh” là hợp đồng bảo lãnh, tức là vẫn không công nhận hợp đồng thê chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba.

Trong khi các tổ chức hành nghề công chứng và cơ quan đăng ký thế chấp không chấp nhận việc công chứng và đăng ký hợp đồng bảo lãnh, mà chỉ chấp nhận hợp đồng thế chấp bằng tài sản nói chung và quyền sử dụng đất nói riêng để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba thì Toà án lại tuyên bố hợp đồng thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba là sai, thậm chí là vô hiệu vì cho rằng phải là hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất.

Hậu quả là giao dịch bảo đảm trong trường hợp này kiểu gì cũng sai và nguy cơ bị tuyên vô hiệu vẫn lơ lửng đối với hàng vạn hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất. Nếu cứ tuyên hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ cho ngưòi thứ ba là vô hiệu thì hàng nghìn tỷ đồng dư nợ của ngành Ngân hàng đứng trước nguy cơ bị thất thoát do không còn tài sản bảo đảm.

Trong khi đó, đã có một loạt văn bản quy phạm pháp luật đã quy định thể hiện rõ quan điểm, chỉ còn hợp đồng thế chấp, mà không còn hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản như sau:

Thứ nhất, Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định “người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc”, đã không còn xuất hiện trong Bộ luật Dân sự năm 2005;

Thứ hai, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về xử lý tài sản của bên bảo lãnh như sau: “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc số hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”. Theo quy định này, rõ ràng bảo lãnh không hề có sẵn tài sản bảo đảm kèm theo như đối vối biện pháp cầm cố, thế chấp, mà chỉ đến khi bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì mới “phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán”;

Thứ ba, hai Luật Công chứng năm 2006 và 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) chỉ quy định việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản, mà không quy định việc công chứng hợp đồng bảo lãnh;

Thứ tư, Luật Đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 quy định, việc bảo lãnh hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, nếu người lao động vi phạm hợp đồng và gây thiệt hại mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ bồi thường cho doanh nghiệp dịch vụ hoặc tổ chức sự nghiệp, thì người bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để bù đắp thiệt hại phát sinh do người lao động gây ra (tức là chưa có tài sản tại thời điểm bảo lãnh);

Thứ năm, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP về “Giao dịch bảo đảm” đã giải thích việc thay từ khái niệm “bảo lãnh” sang “thế chấp” như sau: việc bảo. lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sồ hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thí hành Luật Đất đai năm 2003, quy định tại khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều 33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba;

Thứ sáu, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP quy định, “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền vối đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự”;

Thứ bảy, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về “Đăng ký giao dịch bảo đảm” quy định 5 trường hợp giao dịch bảo đảm phải đăng ký cũng chỉ liệt kê việc thế chấp quyền sử dụng đất và rừng sản xuất là rừng trồng, chứ không có bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về “Đăng ký biện pháp bảo đảm” cũng chỉ quy định 4 trường hợp bắt buộc và 3 trường hợp đăng ký theo yêu cầu, không có biện pháp bảo lãnh. Trong khi trước đó, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP quy định áp dụng đối vối cả việc đăng ký “bảo lãnh bằng tài sản”;

Thứ tám, Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT/BTP- BTNMT đã hướng dẫn về “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba mà Luật Đất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”. Đồng thời, Thông tư liên tịch này chỉ ban hành 4 mẫu hợp đồng thế chấp, mà không ban hành mẫu hợp đồng bảo lãnh. Trong khỉ trước đó, đã từng có mẫu “Hợp đồng bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất” ban hành kèm theo Thông tư số 1883/2001/TT-TCĐC ngày 12/11/2001 của Tổng cục Địa chính “Hướng dẫn mẫu các hợp đồng để thực hiện các quyền của người sử dụng đất”;

Thứ chín, ba Thông tư số 91/2008/TTLT-BTC-BTP, số 08/2012/TTLT-BTC-BTP và số 257/2016/TT-BTC chỉ quy định mức thu phí công chứng hợp đồng thế chấp tài sản, chứ không thu đối với hợp đồng bảo lãnh tài sản. Trong khi, Thông tư liên tịch số 93/2001/TTLT/BTC-BTP trước đó đã quy định rõ việc thu phí công chứng hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng bảo lãnh. Vì tại thời điểm này, việc bảo lãnh có thể bằng tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995;

Thứ mười, Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) không còn quy định về việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất như Luật Đất đai năm 2003, đồng thời đã giao cho Chính phủ quy định việc xử lý đối với “các trường hợp đã bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành”. Nghị định số 43/2014/NĐ-CP đã quy định, quyền sử dụng đất đã thế chấp, đã bảo lãnh theo quy đỉnh của Luật Đất đai năm 2003 được xử lý theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh. Như vậy, có nghĩa là, việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trước ngày Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) có hiệu lực vào ngày 01/7/2014 cũng được xử lý coi như đối với việc thế chấp và sau thời điểm này thì không còn việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất.

Tình trạng hiểu nhầm quy định của pháp luật về thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba là bảo lãnh có nhiều nguyên nhân, trong đó có một số lý do như sau:

Thứ nhất, do quy định về bảo lãnh tại Bộ luật Dân sự năm 2005 không rõ, gần như không khác gì và không thể phân biệt được so vối quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995;

Thứ hai, hệ thống pháp luật rất lộn xộn, không thông nhất khi quy định về việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh. Cụ thể là một số đạo luật và nghị định đã và vẫn tiếp tục quy định sai, không thốhg nhất với Bộ luật Dân sự năm 2005 về biện pháp bảo lãnh bằng tài sản như:

(1) Luật Đất đai năm 2003 nhiều lần để cập việc bảo lãnh bên cạnh việc thế chấp quyền sử dụng đất. Việc quy định cả thế chấp và bảo lãnh này là hoàn toàn phù hợp vối quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995. Tuy nhiên, nó đã trở thành trái ngược với Bộ luật Dân sự năm 2005. Đáng tiếc là năm 2009 khi sửa đổi Luật đất đai, nội dung quan trọng này lại không được sửa;

(2) Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 quy định ngoài việc thế chấp, còn bảo lãnh bằng quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng (thống nhất với Bộ luật Dân sự năm 1995);

(3) Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) quy định, tổ chức, cá nhân sử dụng đất thuê cảng hàng không, sân bay có các quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sỗ hữu của mình gắn liền với đất thuê (mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự năm 2005);

(4) Nghị định số 70/2007/NĐ-CP quy định cả việc bảo lãnh bằng tàu bay (sau đó đã được bãi bỏ theo Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010), trong khi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) chỉ quy định việc thế chấp, cầm cố tàu bay;

(5) Pháp lệnh Thủ tục bắt giữ tàu biển năm 2008 quy định, người yêu cầu bắt giữ tàu biển phải thực hiện một trong các biện pháp bảo đảm tài chính là “nộp cho Toà án chứng từ bảo lãnh bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác hoặc của cá nhân, cơ quan, tổ chức khác”;

(6) Pháp lệnh Thủ tục bắt giữ tàu bay năm 2010 quy định, người yêu cầu bắt giữ tàu bay phải thực hiện một trong các biện pháp bảo đảm tài chính là “nộp cho Toà án chứng từ bảo lãnh bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác”;

(7) Luật Tài nguyên nước năm 2012 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) có sự mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự năm 2005 với quy định, tổ chức, cá nhân được cấp giấy phép xả nưổc thải vào nguồn nưốc có quyền “thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản đầu tư vào công trình xả nước thải vào nguồn nước”;

(8) Ngay chính Nghị định số 11/2012/NĐ-CP cũng đã quy định, “trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định”. Điều khoản này được bổ sung đã thể hiện nội dung: có thể xuất hiện tài sản cầm cố, thế chấp khi thỏa thuận về biện pháp bảo lãnh.

Thứ ba, do việc giải thích, tuyên truyền, phổ biến hạn chế, nên ngoài các tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan đăng ký thế chấp và các tổ chức tín dụng thì rất ít người nắm bắt được sự thay đổi nêu trên.

Ngoài ra, còn một số văn bản quy phạm pháp luật khác cũng nhầm lẫn về việc này. Ví dụ như quy định về việc bán tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh thỏa thuận trong hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Hay quy định “trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh…”cũng đã dẫn đến cách hiểu, bảo lãnh gồm 2 trường hợp đưa trước và chưa đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp.

Bảng so sánh ba biện pháp bảo đảm cầm cố, thế chấp và bảo lãnh trong ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015

Đáng tiếc là Bộ luật Dân sự năm 2015 lại phá vỡ bản chất hợp lý của biện pháp bảo lãnh, bằng việc quy định cả việc bảo lãnh bằng tài sản, càng củng cố quan điểm sai về bảo lãnh trước kia theo Bộ luật Dân sự năm 2005. Và các hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba vẫn tiếp tục đứng trước nguy cơ bị coi là sai trái.

Tóm lại, việc bảo lãnh chỉ bằng tài sản đã được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1991. Đến Bộ luật Dân sự năm 1995 đã thay đổi, quy định bảo lãnh cả bằng và không bằng tài sản cầm cố, thế chấp, do đó một số luật đã quy định bảo lãnh bằng tài sản (như Luật Đất đai năm 2003 (sửa đổi, bổ sung năm 2008, 2009, 2010), Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004).

Sau khi Bộ luật Dân sự năm 2005 thay đổi, bỏ quy định bảo lãnh bằng tài sản, bên cạnh một số luật đã bỏ theo (như Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018)) thì một số luật khác vẫn duy trì quy định bảo lãnh bằng tài sản trưôc đó (như Luật Tài nguyên nước năm 2012 (sửa đổi, bổ sung năm 2018)).

Sau khi Bộ luật Dân sự năm 2015 khôi phục lại quy định bảo lãnh giống như Bộ luật Dân sự năm 1995 thì một số luật lại bỏ quy định bảo lãnh bằng tài sản trước đó (như Luật Lâm nghiệp năm 2017).