1. Các hiệp định FCN (hiệp định hữu nghị, thương mại và hàng hải)

Sự ra đời và phổ biến của các điều ước quốc tế về đầu tư song phương và nhiều bên

Trong bối cảnh quan điểm của các quốc gia về nội dung quy tắc tập quán quốc tế về bảo vệ đầu tư nước ngoài còn nhiều khác biệt, các nước xuất khẩu vốn đẩy mạnh đàm phán, ký kết điều ước song phương. Khi số lượng các bên đàm phán, phạm vi của các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư nước ngoài chỉ giới hạn trong quan hệ giữa hai nước, khả năng đạt được nhất trí về văn bản điều ước quốc tế cao hơn.

Các hiệp định FCN (hiệp định hữu nghị, thương mại và hàng hải) được các quốc gia ký kết sau Chiến tranh thế giới thứ hai có nhiều nội dung bảo hộ đầu tư nước ngoài hơn. Thay vì chỉ điều chỉnh cá nhân và tài sản của cá nhân, các hiệp định được mở rộng áp dụng cho cả các thực thể pháp lý là tổ chức.

Bên cạnh những nội dung truyền thông như chế độ đối xử quốc gia, chế độ đối xử tối huệ quốc, nghĩa vụ bảo vệ an ninh, nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng, nghĩa vụ bồi thường khi có biện pháp tước quyền sở hữu, các hiệp định FCN thời kỳ này còn bổ sung thêm bảo đảm về chuyển tiền, điều khoản về giải quyết tranh chấp giữa các bên ký kết bằng Tòa án công lý quốc tế.

Ví dụ: Hiệp định FCN giữa Nicaragua và Hoa Kỳ năm 1956 có nội dung chi tiết và đầy đủ như một hiệp định dành riêng cho đầu tư được ký kết sau này (Theo Kenneth J. Vandevelde: A Brief History of International Investment Agreements, 12 University of California at Davis Journal of International Law and Policy, 2005). Trên cơ sở những điều khoản liên quan đến bảo hộ tài sản của công dân nước ngoài trong các hiệp định FCN cũng như sáng kiến vể điều chỉnh đầu tư nước ngoài được đề xuất trong những năm sau Chiến tranh thế giới thứ hai như nói ở trên, các nước châu Âu đã thực hiện quá trình ký kết BIT với các quốc gia khác. Dù được ký kết song phương, đàm phán cụ thể giữa các nhóm hai nước, các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư này có nội dung và cấu trúc tương tự nhau, với những tiêu chuẩn bảo hộ giống với các hiệp định FCN. Điểm khác biệt nổi bật với hiệp định FCN là BIT chỉ điều chỉnh riêng về đầu tư nước ngoài.

 

2. Quá trình lý kết BIT

Cộng hòa Liên bang Đức là quốc gia tiên phong trong ký kết BIT với BIT đầu tiên ký với Pakixtan năm 1959. Sau đó, các nước xuất khẩu vốn khác cũng nhanh chóng khỏi động chương trình ký kết BIT của mình. Số lượng BIT gia tăng theo sự thay đổi chính sách về đầu tư nước ngoài của các nước nhập khẩu vốn.

Trong giai đoạn từ 1960 đến 1970, đa số các nước đang phát triển và các nước xã hội chủ nghĩa vẫn duy trì chính sách đóng cửa với đầu tư nước ngoài vì coi đầu tư nưốc ngoài là nguồn gốc dẫn tới sự kiểm soát, chi phốĩ của nưóc ngoài đôì vối nền kinh tế của họ. Họ tiến hành nhiều biện pháp quốc hữu hóa, trưng thu tài sản nưóc ngoài. Tuy nhiên, các BIT thời kỳ này vẫn được các quốc gia ký kết, tổng số’ BIT ký kết trong thời kỳ này là 166 hiệp định.

 

3. Tình hình thế giới từ cuối những năm 80 của thế kỷ XX và thương mại quốc tế

Kể từ cuối những năm 80 của thế kỷ XX, chính sách phát triển kinh tế thị trường trở thành xu thế chính ở hầu hết các quốc gia. Sự thành công của nhiều nền kinh tế hướng vào thu hút đầu tư nước ngoài, xuất khẩu đã cho thấy những khía cạnh tích cực của nguồn vốn từ bên ngoài. Do đó, các quốc gia chuyển sang áp dụng chính sách mở cửa, sẵn sàng đón nhận đầu tư nước ngoài.

Trong tổng số 1.885 các thay đổi chính sách quốc gia đối với đầu tư trực tiếp nước ngoài thống kê trong giai đoạn từ năm 1991 đến năm 2003, khoảng 94% thay đổi theo hướng thuận lợi hơn. Để thu hút đầu tư nước ngoài, các quốc gia sẵn sàng chấp nhận cam kết quốc tế về bảo hộ đầu tư nhằm tạo ra tín hiệu tích cực về môi trường pháp lý an toàn và thiện chí. Sô’ lượng các BIT vì thế cũng tăng vọt. Theo số liệu trong Bảng 2, chỉ trong hơn một thập kỷ từ năm 1990 đến nám 2003, khoảng 2.000 BIT đã được ký kết. Theo thống kê của UNCTAD trên trang Web của Tổ chức này, tính đến tháng 9/2019, tổng số điều ước quốc tế về đầu tư là 3.301 (2.913 BIT và 388 điều ước quốc tê khác có quy định về đầu tư), trong đó 2.667 điêu ước quôc tế về đầu tư đang có hiệu lực.

 

4. Một số điều ước quốc tế về đầu tư khu vực và hiệp định về đầu tư trong lĩnh vực khác

Bên cạnh các BIT, một số điều ước quốc tế về đầu tư khu vực và hiệp định về đầu tư trong lĩnh vực cụ thể cũng được ký kết. Một trong các hiệp định đầu tiên là Hiệp định thống nhất về đầu tư vốn Ả Rập của các quốc gia Ả Rập được ký kết ngày 26/8/1980 và có hiệu lực ngày 07/9/1981. Năm 1987, các quốc gia thành viên ASEAN đã ký kết Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư trong khu vực ASEAN. Sau đó, các nước này tiếp tục sửa đổi Hiệp định này bằng Nghị định thư năm 1996, ký kết thêm Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 tập trung vào mở cửa thị trường, tự do hóa đầu tư trong ASEAN. Mối đây, các nước ASEAN đã thay thế những hiệp định cũ trên bằng một hiệp định mới – Hiệp định đầu tư toàn diện trong ASEAN (ACIA) được ký kết ngày 26/02/2009 và có hiệu lực ngày 29/3/2012; đồng thời, Hiệp định này cũng đang được các quốc gia ASEAN tiếp tục xem xét sửa đổi cho phù hợp vối bôi cảnh quốc tế đang có nhiều quy tắc mới trong đầu tư quốc tế.

NAFTA được Hoa Kỳ, Canada và Mêxicô ký vào ngày 17/12/1992 và có hiệu lực từ ngày 01/01/1994. Chương 11 của NAFTA được dành riêng để quy định về đầu tư với nội dung như một BIT hoàn chỉnh. Hiện nay, NAFTA là một trong những hiệp định về đầu tư được viện dẫn nhiều nhất trong các vụ kiện giữa nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nưổc ngoài theo điều ước quốc tế về đầu tư. Mặc dù vậy, cuối năm 2018, Hoa Kỳ, Mêxicô và Canada đã ký một Hiệp định để thay thế NAFTA (United States – Mexico – Canada Agreement – USMCA). USMCA là kết quả của việc đàm phán lại NAFTA mà các quốc gia này đã thực hiện từ năm 2017 đến năm 2018, mặc dù NAFTA sẽ vẫn có hiệu lực cho đến khi USMCA được các thành viên phê chuẩn. So với NAFTA, USMCA cho phép Hoa Kỳ tiếp cận nhiều hơn vổi thị trường của hai quốc gia còn lại, tăng cường các quy định về môi trường, lao động và bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ.

Ngoài ra, một số hiệp định khu vực khác chưa có hiệu lực như các Nghị định thư Colonia và Buenos Aires năm 1994 của Khối thị trường chung của các nhóm nước Nam Mỹ (Mercosur) hay không có nhiều cam kết thực chất về bảo hộ đầu tư như Hiệp định về khu vực đầu tư chung COMESA (Thị trường chung Tây và Nam Phi).

Hiệp định nhiều bên được tham gia rộng rãi nhất hiện nay là Hiệp ước hiến chương năng lượng (ECT) ký kết ngày 17/12/1994, có hiệu lực từ 16/4/1998 với hơn 50 nưóc tham gia. Các quy định về đầu tư của ECT tương tự như một BIT nhưng giới hạn phạm vi áp dụng trong lĩnh vực năng lượng.

 

5. Sự tham gia điều ước quốc tế về đầu tư

Theo UNCTAD, trong năm 2017 có 18 điều ước quốc tế về đầu tư mới được ký kết, trong đó có 9 BIT và 9 hiệp định có quy định về đầu tư (Treaties with Investment Provisions – TIP) khác, nâng tổng số điều ước quốc tế vê’ đầu tư lên tới 3.322 hiệp định với 2.946 BIT và 376 TIP (xem Bảng 2)1. Một điểm phát triển mới là các quốc gia có xu hưống điều chỉnh đầu tư trong khuôn khổ của các hiệp định thương mại tự do nhiều bên. Trong năm 2016 và 2017, một số hiệp định thương mại tự do như vậy đã được ký kết như Hiệp định đô! tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) với sự tham gia của 12 quốc gia, trong đó có Việt Nam (hiện nay Hiệp định TPP được đổi tên thành Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) hay TPP-11 do Hoa Kỳ rút khỏi quá trình ký kết hiệp định này). Đồng thời Việt Nam cũng tham gia Hiệp định đầu tư ASEAN – Hồng Kông, Trung Quốc (2017) đang tham gia đàm phán Hiệp định
đối tác kinh tế toàn diện khu vực (RCEP) giữa các nước ASEAN và những đối tác ngoài ASEAN.

Theo thống kê của UNCTAD, hiện nay các điều ước quốc tế về đầu tư có xu hướng đưa thêm cam kết trong giai đoạn trước khi khoản đầu tư được thiết lập và các điều khoản hướng đến phát triển bền vững. Cụ thể, tính đến cuối năm 2014, khoảng 10% các thỏa thuận đầu tư quốc tế có những cam kết đối với đầu tư nưốc ngoài trước khi đầu tư được thiết lập như đôì xử quốc gia và tối huệ quốc cho việc cấp phép và thành lập khoản đầu tư. Các hiệp định cũng có các đặc điểm hướng đến phát triển bền vững như được nêu trong Khung chính sách đầu tư cho phát triển bền vững của UNCTAD (IPFSD) và các Báo cáo đầu tư thế giói năm 2012, năm 2013 và năm 2014. Một số’ hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) bổ sung ngoại lệ chung như bảo vệ con người, động thực vật, sức khỏe, bảo tồn các tài nguyên thiên nhiên có thể bị cạn kiệt, hoặc yêu cầu rõ ràng rằng các quốc gia không nên coi nhẹ các vấn đề sức khỏe, an toàn hoặc tiêu chuẩn môi trường để thu hút đầu tư1. Xu thế này vẫn đang tiếp tục trong các hiệp định được ký kết thời gian gần đây.

Các quốc gia cũng như tổ chức khu vực đã và đang liên tục sửa đổi các hiệp định mẫu của mình để thống nhất chính sách ký kết IIA và đề xuất văn bản điều ước làm cơ sở đàm phán với đối tác. Nhiều HA được soạn thảo và ký gần đây đã thay đổi so với những BIT thời kỳ đầu. Sau nhiều năm giải thích và áp dụng trong hàng trăm vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước nhận đầu tư, những quy định gây tranh cãi trong IIA đang được quy định chi tiết hơn, bổ sung nội dung mới nhằm thể hiện rõ ý định, mức độ cam kết bảo hộ đầu tư của các bên ký kết.

Hiện nay, các hiệp định song phương về bảo hộ đầu tư vẫn được ký kết thêm, nhưng có chiều hướng giảm, thay vào đó là xu hướng ký các hiệp định thương mại tự do, hiệp định đốì tác kinh tế có quy định về đầu tư.

 

Trên đây là nội dung Luật LVN Group sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.0191 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật LVN Group (Sưu tầm và Biên soạn).