1. Tư cách pháp nhân của công ty dân luật và hợp danh
Khác với truyền thống luật án lệ, pháp luật châu Âu lục địa thường chia công ty thành hai loại lớn: (i) công ty đối nhân, bao gồm các công ty dân luật, hợp danh, hợp danh hữu hạn, hợp danh cổ phần theo thương luật; (ii) công ty đối vốn, bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần. Truyền thống này đã được du nhập vào nước ta từ hơn một thế kỉ trước. Song tới nay, pháp luật về công ty ở nước ta đã xa rời đáng kể dân luật truyền thống. Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2005 của nước ta không quy định về công ty dân luật, không xem công ty dân luật là nền tảng cho công ty theo thương luật. Bên cạnh Bộ luật dân sự năm 2005, Việt Nam đã du nhập các loại hình cá nhân kinh doanh, hợp danh và các công ty trong Luật doanh nghiệp năm 2005.
Tư vấn luật doanh nghiệp trực tuyến, gọi: 1900.0191
Công ty dân luật (GbR) được quy định theo BLDS Đức (BGB) ban hành từ năm 1896. BLDS này áp dụng cho các hội dân sự nói chung, hoạt động vì lợi nhuận hoặc phi lợi nhuận, cũng như đặt nền móng cho các công ty hợp danh thương mại theo Bộ luật thương mại (HGB) ban hành năm 1897. Công ty dân luật trở nên phổ biến trong những năm gần đây, nhất là đối với các nhà đầu tư nhỏ. Trước đây, công ty dân luật không được coi là pháp nhân, các thành viên chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới. Một thành viên chỉ có thể thoái thác trách nhiệm nếu thành viên hợp danh khác đã vượt quá thẩm quyền đại diện. Nay, theo một phán quyết của Tòa tối cao liên bang (BGH) năm 2002, các công ty dân luật có tư cách pháp nhân[1]. Chỉ khi công ty dân luật không có khả năng thanh toán, các thành viên công ty mới phải chịu trách nhiệm trả nợ cho hợp danh. Thành viên mới gia nhập công ty phải chịu trách nhiệm trả nợ cho công ty, kể cả những khoản nợ đã có trước khi thành viên này gia nhập công ty. Hiện nay, công ty là bị đơn trong các vụ kiện, còn trước đây, các chủ nợ phải liệt kê tất cả các thành viên hợp danh là bị đơn trong vụ kiện.
So với mô hình đó, quy định về tổ hợp tác theo Điều 111-120 BLDS Việt Nam có thể xem như sự liên kết của ba người trở nên, ít hay nhiều cũng có tính chất như hợp danh, song còn khá sơ sài. Nếu coi tổ hợp tác là một thực thể, có tài sản riêng, có tên riêng, có thể hành động thông qua người đại diện, thì có lẽ cũng cần xem lại quan niệm về pháp nhân và ghi nhận sự tồn tại độc lập của mô hình này so với các tổ viên.
Ngoài công ty dân luật, theo thương luật CHLB Đức, công ty hợp danh có thể tồn tại ở nhiều loại khác nhau như OHG, KG, KG auf Aktien (hợp danh, hợp danh hữu hạn, hợp danh cổ phần). Các loại công ty này đều được công nhận có tư cách pháp nhân hạn chế (tư cách pháp nhân không đầy đủ) từ gần một thế kỉ nay. Chỉ có điều, cũng giống như đối với hợp danh theo luật Anh – Mỹ, hợp danh theo thương luật Đức không chịu thuế thu nhập công ty, các thành viên hợp danh chỉ phải chịu thuế thu nhập cá nhân (tránh được thuế thu nhập công ty, vốn chỉ áp dụng cho công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần). Khác với quy định này, pháp luật Việt Nam xem hợp danh là đối tượng chịu thuế doanh nghiệp và không tạo ra một thuận lợi đáng kể nào cho thành viên hợp danh từ góc độ luật thuế. Điều này giải thích vì sao hợp danh không trở nên phổ biến ở nước ta. Do đó, xem xét kinh nghiệm nước ngoài, ta cần suy tính để tu chỉnh lĩnh vực này.
2. Đổi thay về giám sát góp vốn và phá hạn trách nhiệm
Tính chịu trách nhiệm hữu hạn xuất hiện ở nhiều loại công ty, trong đó có công ty trách nhiệm hữu hạn. Công ty trách nhiệm hữu hạn (GmbH) được quy định theo một đạo luật ban hành năm 1892. Đây là loại hình công ty phổ biến cho doanh nghiệp vừa và nhỏ ở Đức, cho phép thành viên công ty hưởng chế độ trách nhiệm hữu hạn, vốn tối thiểu để thành lập công ty là 25.000 Euro.
Những tranh luận về mô hình công ty này chủ yếu tập trung vào cái gọi là “phá hạn trách nhiệm” – durchgriffhaftung, buộc thành viên công ty phải liên đới chịu trách nhiệm cho chủ nợ trong những trường hợp nhất định, ví dụ khi người điều hành công ty không tiến hành khai báo kịp thời tình trạng mất khả năng thanh toán, khi công ty cấp tín dụng hoặc giao kết hợp đồng với thành viên công ty, hoặc ngược lại, khi thành viên cho công ty vay nợ (Điều 32 a, 32 b GmbHG).
Hiện nay, theo pháp luật Liên minh Châu Âu, các công ty có thể tự do kinh doanh ở tất cả các nước thành viên. Sự xuất hiện và mở rộng ảnh hưởng của các công ty trách nhiệm hữu hạn có xuất xứ từ Anh quốc đã tràn sang Đức và đẩy các công ty bản địa vào thế cạnh tranh bất lợi, vì luật pháp của Anh khá dễ dàng với quy trình thành lập các công ty đóng, ví dụ như không yêu cầu mức vốn tối thiểu. Thêm nữa, Tòa án châu Âu buộc các nước thành viên xóa bỏ hạn chế pháp lí đối với chi nhánh các công ty nước ngoài (xem án lệ Centros năm 1999[2]). Vì những lí do trên, người Đức đang phải xem lại hai học thuyết cơ bản của họ: (i) thuyết áp dụng luật quốc tịch theo địa điểm thành lập công ty, điều này đã trở nên không hoàn toàn đúng khi các công ty thành lập ở một nơi, song lại có thể hoạt động kinh doanh trên toàn châu Âu; (ii) xem lại thuyết về vốn tối thiểu 25.000 Euro áp dụng cho công ty trách nhiệm hữu hạn và 50.000 Euro áp dụng cho công ty cổ phần.
Việt Nam hiện nay đã bỏ hẳn quy định chung về vốn pháp định (mà chỉ quy định riêng cho vài ngành nghề, ví dụ như ngân hàng, y tế, bảo hiểm, giáo dục, bán hàng đa cấp). Thêm nữa, Việt Nam mạnh dạn hơn cả Đức khi bỏ hẳn quy chế giám sát định giá vốn góp, không bắt thành viên phải góp vốn ngay khi thành lập công ty. Những điều dễ dãi này có lợi cho thương nhân khi khởi sự thành lập công ty, song cũng có thể tạo ra vô số “công ty ma”, không hề có vốn. Nguy hiểm hơn, hiện tượng này còn tạo ra tâm lí thiếu niềm tin của xã hội vào công ty trách nhiệm hữu hạn. Đây có lẽ là những điều người Việt Nam cần phải tính tới. Người Trung Quốc khi cải cách Luật công ty năm 2005 cũng không quá dễ dãi như những người làm luật Việt Nam[3].
3. Những đổi thay về quản trị công ty cổ phần
Công ty cổ phần thường được quy định ở các nước bởi những đạo luật riêng. ở Đức, công ty cổ phần được quy định theo một đạo luật được ban hành từ năm 1933, sửa đổi đáng kể nhất vào năm 1965 (Aktiengesetz). Còn người soạn luật Việt Nam thâu tóm các loại công ty, hợp danh, thậm chí cả doanh nghiệp tư nhân vào trong một đạo luật. Điều ấy có nhiều lí do, song chắc không phải vì đạo luật chung sẽ tạo ra những cách ứng xử chung, bởi lẽ giữa chị tiểu thương, tới văn phòng hợp danh của nhóm Luật sư của LVN Group và các công ty đại chúng với hàng vạn cổ đông là những sự khác biệt rất to lớn, cách can thiệp của luật pháp chắc rằng không thể giống nhau.
Trong những năm gần đây, thay đổi về luật công ty ở Đức tập trung vào mô hình quản trị công ty cổ phần. Bắt đầu bằng một án lệ từ năm 1997, người Đức du nhập cái gọi là business judgment rule của người Mỹ, rồi từ đó các án lệ ngày càng mở rộng nghĩa vụ cẩn trọng và trung thành cũng như hành xử như một thương nhân cho người quản lí các công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn. Nguyên tắc này ngày càng được thể hiện rõ hơn trong đạo luật Gesetz zur Unternehmensintegritọt und Modernisierung des Aktiengesetzes -UMAG[4] (Law on Company’s Integrity and on the Modernization of the Stock Corporations Act) có hiệu lực vào cuối năm 2005.
Thay đổi đáng kể tiếp theo là tăng cường kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần. Phản ứng lại với hàng loạt vụ trộm cắp tài sản của công ty bởi những nhà quản trị, nhà nước đã ban hành Luật kiểm tra và minh bạch doanh nghiệp năm 1998 – Gesetz zur Kontrolle undTransparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)[5]. Trọng tâm là tăng quyền giám sát cho Hội đồng quản trị (Aufsichtsrat), đặc biệt là việc giao cho Hội đồng quản trị quyền thuê kiểm toán để xem xét tình hình tài chính của công ty[6]. Bên cạnh đó, người ta cũng quan tâm đến việc một người có thể tham gia quá nhiều Hội đồng quản trị của các công ty, từ đó tìm cách giám sát các xung đột lợi ích tiềm năng.
Ngoài ra, Chính phủ Đức đã thành lập một ủy ban nghiên cứu và tư vấn về quản trị công ty. Dựa trên kết quả của ủy ban này, năm 2002 nhà nước đã ban hành một đạo luật về minh bạch và buộc công khai thông tin đối với các công ty cổ phần niêm yết. Đạo luật này có tên gọi là Transparenz -und Publizitọtsgesetz (TransPuG)[7]. Theo đạo luật này, hàng năm các công ty niêm yết phải công bố báo cáo tuân thủ hoặc không tuân thủ với các nguyên tắc quản trị công ty do Chính phủ ban hành từ năm 2002[8]. Đây là kiểu quy chuẩn khá mới, trước kia người Đức dựa vào khuôn mẫu của các điều lệ công ty, chứ chưa bao giờ tạo ra quy chuẩn chung cho hoạt động của Hội đồng quản trị, nhất là của các giám đốc không điều hành.
Trong khuôn khổ châu Âu, người ta cũng có những mơ ước tạo ra những quy tắc chung về công ty cổ phần theo khuôn mẫu châu Âu (societas europaea). Theo một khuyến nghị của ủy ban châu Âu từ năm 2001 – Statute of the European Public Company (Societas Europaea) of 2001 – người ta dành cho các nước thành viên quyền lựa chọn mô hình quản lí nội bộ có một cấp (board of directors), hai cấp (Aufsichtsrat và Vorstand) hoặc nhiều hơn nữa, ví dụ theo mô hình Pháp có thể lựa chọn thêm ủy ban thanh tra trong công ty.
Một phiền toái nữa đối với người Đức là làm sao thay đổi được sự tham gia của người lao động trong các Hội đồng quản trị các công ty cổ phần có từ 500 thợ trở lên. Đại diện cho giới thợ, tùy theo quy mô công ty, có thể chiếm từ 1/3 đến 1/2 số ghế trong Hội đồng quản trị công ty cổ phần, quyền biểu quyết của họ có thể ảnh hưởng đáng kể đến hoạt động kinh doanh của công ty. Người ta tranh luận rằng, mô hình này liệu có còn hợp thời hay không. Một số nơi đã có những sáng kiến dành cho đại diện của giới thợ một số quyền tư vấn, chứ không cho họ quyền biểu quyết các dự án kinh doanh lớn của công ty như trước đây[9]. Chính phủ Đức dường như chưa muốn thông qua một chính sách như vậy, một lí do để tư bản Đức chảy sang các nước Đông Âu và Liên Xô cũ, hơn là biến nước Đức thành nơi thu hút đầu tư.
Ngoài ra, hiệu quả hoạt động của Hội đồng quản trị, nhất là của ủy ban kiểm toán thuộc Hội đồng quản trị, cũng trở thành một trọng tâm cải cách. Việc hợp tác có hiệu quả giữa kiểm toán nội bộ và kiểm toán độc lập, nâng cao chuẩn mực kiểm toán và sự độc lập của kiểm toán cũng là những nội dung cải cách về quản trị công ty trong những năm qua. Theo Luật cải cách báo cáo tài chính năm 2004 – Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG), các công ty kiểm toán chỉ được phép lựa chọn nếu doanh thu từ dịch vụ kiểm toán từ một khách hàng là công ty cổ phần niêm yết không vượt quá 15% tổng doanh thu của công ty kiểm toán đó[10]. Thêm nữa, các công ty cổ phần niêm yết tại Đức phải lập báo cáo tài chính theo tiêu chuẩn kế toán quốc tế IAS hoặc IFRS. Theo Luật giám sát báo cáo tài chính, cũng ban hành năm 2004 – Bilanzkontrollgesetz (BilKoG)[11] – người ta kiểm tra các báo cáo tài chính theo hai cấp: (i) cấp thứ nhất bởi một hội đồng chuyên gia độc lập, (ii) cấp thứ hai bởi Cơ quan giám sát dịch vụ tài chính liên bang – Bundesanstalt fỹr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) – khi thấy cần thiết.
4. Một số thay đổi pháp luật khác đối với công ty cổ phần niêm yết
Đối với các công ty cổ phần niêm yết, việc bảo vệ nhà đầu tư trước các thông tin sai sự thật trở thành một xu hướng cải cách chủ đạo trong pháp luật Đức những năm qua. Trách nhiệm của người công bố thông tin trong các bản cáo bạch được gia tăng theo Luật chứng khoán ban hành năm 2002 – Bửrsengesetz (BửrsG)[12]- và Luật về bản cáo bạch mua bán chứng khoán năm 1998 – Wertpapier Verkaufsprospektgesetz (VerkProspG)[13]. Ngoài ra, người ta cũng tìm cách tăng cường kiểm soát giao dịch nội gián thông qua Luật mua bán chứng khoán – Gesetz ỹber den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz-WpHG[14]) ban hành năm 2004. Người quản trị công ty phải chịu trách nhiệm cho thông tin sai lệch theo một dự luật tương ứng – Gesetz zur Verbesserung der Haftung fỹr falsche Kapitalmarktinformation (KapInHaG)[15].
———————-
[1] Phán quyết của Tòa án tối cao liên bang: BGHZ 146, 341. Mọi phán quyết quan trọng đều được đăng tải trên tạp chí Neue Juristische Wochenschrift (NJW). Về tư cách pháp nhân của các hợp danh dân sự và thương mại, xem them: Heribert Hirte, Die Entwicklung des Personengesellschaftsrechts in Deutschland in den Jahren 2003 bis 2004, NJW 718 (2005).
[2] Case C-212/97, Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, Decision of 9 March 1999, E.C.R. I-1459 (1999). Xem thêm: Hanno Merkt, Centros and its Consequences for Member State Legislatures, 3 Int’l Comp. & Corp. L. J. 119 (2001).
[3] Về điểm này xem thêm: Phạm Duy Nghĩa, ước mơ nửa triệu doanh nghiệp và một đạo luật chung: Luật doanh nghiệp 2005 trong so sánh với Luật công ty 2005 của CHND Trung Hoa, sẽ đăng tải trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, 2006.
[4]Gesetz zur Unternehmensintegritọt und Modernisierung des Aktiengesetzes, BT-Drs. 15/5693, 15 June 2005, ban hành ngày 15. 06. 2005 và có hiệu lực từ 01. 11. 2005. Xem thêm Markus Roth, Das unternehmerische Ermessen des Vorstands, Betriebs-Berater (BB) 1066, 1067 (2004).
[5] Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, 27 July 1998, BGBl. I S.786 (Federal Gazette). Xem thêm: Dieter Feddersen, Neue gesetzliche Anforderungen an den Aufsichtsrat, Die Aktiengesellschaft (AG) 385 (2000); Peter Hommelhoff & Daniela Mattheus, Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 249 (1998); John W. Cioffi, Restructuring “Germany Inc.”: The Politics of Corporate Governance Reform in Germany and the European Union, 24 Law & Policy 355 (2002).
[6] Về quan hệ giữa HĐQT và kiểm toán viên, xem thêm: Peter Hommelhoff, Die neue Position des Abschluòprỹfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung, Teil I, BB 2567, 2573 (1998), andTeil II, BB 2625, 2634 (1998).
[7] Transparenz- und Publizitọtsgesetz, 19 July 2002, BGBl.I S.2681. Xem thêm: Das Transparenz- und Publizitọtsgesetz (Heribert Hirte ed., 2003).
[8] Bộ nguyên tắc quản trị công ty, Deutscher Corporate Governance Kodex/German Corporate Governance Code, do ủy ban chính phủ về QTCT ban hành ngày 26. 02. 2002 có thể tải về từ: http://www.corporate-governance-code.de/. Từ 02. 06. 2005 có một số thay đổi nhỏ, nhất là tăng quyền độc lập cho thành viên quản trị không điều hành (giám đốc độc lập), xem thêm: Jan Lieder, Das unabhọngige Aufsichtsratsmitglied – zu den Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, Neue Zeitschrift fỹr Gesellschaftsrecht (NZG) 569 (2005).
[9] Về sự tham gia của giới thợ vào HĐQT, xem thêm Peter Ulmer, Paritọtische Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat von Groòunternehmen – noch zeitgemọò?, 166 ZHR 271, 275 (2002), hoặc Klaus J. Hopt, Labor Representation on Corporate Boards: Impacts and Problems for Corporate Governance and Economic Integration in Europe, 14 Int’l Rev. L. & Econ. 203, 206 (1994).
[10] Bilanzrechtsreformgesetz, 4 December 2004, BGBl.I S.3166.
[11] Bilanzkontrollgesetz, 15 December 2004, BGBl.I S.3408.
[12] Bửrsengesetz, 21 June 2002, BGBl. I 2010.
[13] Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz, 9 September 1998, BGBl. I 2701.
[14] Gesetz ỹber den Wertpapierhandel, 9 September 1998, BGBl. I 2708.
[15] Bundesministerium der Finanzen (Federal Ministry of Finance), có thể tải về từ: http://www.jura.uni-augsburg.de/prof/moellers/aktuelles/kapinhag_gestoppt.html.
SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 79, THÁNG 7 NĂM 2006 – PGS.TS. PHẠM DUY NGHĨA