PHẦN 1: HÌNH THÀNH Ý TƯỢNG KINH DOANH TỪ PHƯƠNG PHÁP LUẬN SÁNG TẠO   

1.         Ý tưởng kinh doanh bắt nguồn từ nhu cầu thực tế của cuộc sống

a.       Những nhu cầu cơ bản về vật chất

Ý tưởng kinh doanh có thể hình thành ngay từ những nhu cầu bình thường của con người như ăn, ở, mặc, đi lại…

§              Ăn: Từ “Ăn no, mặc ấm” đến “Ăn ngon, mặc đẹp”, rồi “Ăn đẹp”, “Ăn vui”, “Ăn đặc sản” trong nhu cầu ăn của con người đã đem lại những loại thức ăn bổ dưỡng kỳ lạ: “Trâu gõ mõ, chó leo thang, gà chạy vũ trang, lợn đào công sự”.

§              Nhà ở: Từ chung cư đến căn hộ riêng lẻ, biệt thự… Từ 4m2/người đến 10m2/người và đến mỗi người một phòng với đầy đủ tiện nghi và khu vệ sinh riêng biệt. Từ căn hộ cố định đến căn hộ di động… Vật liệu xây dựng và trang trí nội thất cũng không ngừng thay đổi.

§              Mặc: Ngày nay các mốt thời trang thay đổi liên tục, có thời trang cho tất cả các lứa tuổi, các mùa trong năm, các dịp lễ hội…

§              Đi lại: Từ xe ngựa đến ô tô, tầu hoả tốc độ cao, máy bay… nhu cầu đi lại không ngừng tăng.

Những nhu cầu cơ bản về vật chất luôn luôn tác động tới sự sáng tạo, nhằm thoả mãn nhu cầu ngày càng tăng của con người.

b.       Những nhu cầu về tinh thần

Những nhu cầu về tinh thần ngày càng phong phú, đa dạng: học tập, du lịch, văn hoá, thể thao, tâm linh…

c.       Những nhu cầu về nguyên liệu, vật liệu mới, công nghệ mới

 Nhu cầu mới, lạ luôn là nhu cầu hàng đầu của mọi sản phẩm và dịch vụ.

>> Luật sư tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp gọi số:1900.0191

 2.         Phương pháp luận sáng tạo – Nảy sinh ý tưởng kinh doanh

 Sáng tạo là quá trình hoạt động của con người nhằm tạo ra những giá trị vật chất, tinh thần mới.

 Tư duy sáng tạo dẫn đến hành động sáng tạo, tạo ra sản phẩm sáng tạo. Trong khoa học kỹ thuật là các phát minh, sáng kiến, sáng chế, cải tiến kỹ thuật. Trong kinh doanh là các ý tưởng kinh doanh.

 Tư duy sáng tạo khác mới tư duy rập khuôn, tư duy bảo thủ.

 Phương pháp luận là hệ thống các phương pháp, là khoa học về các phương pháp. Phương pháp luận sáng tạo là hệ thống các phương pháp sáng tạo hay là môn khoa học về các phương pháp sáng tạo.

 Phương pháp luận sáng tạo ra đời từ thế kỷ thứ 3 do nhà toán học Hy Lạp Papp tạo nên với mục đích đi tìm các quy tắc, quy luật làm phát sinh sáng chế trong mọi lĩnh vực, nên nó dần bị quên lãng. Đến thế kỷ 20 mới được đầu tư nghiên cứu bởi các nhà khoa học Mỹ.

 Muốn có được phương pháp sáng tạo phải khắc phục tính ỳ tâm lý, sự mặc cảm, tự ti vì tính ỳ chính là nguyên nhân gây nên bảo thủ, trì trệ, cản trở phát triển.

          “Thói quen ban đầu là mạng nhện, về sau là sợi cáp”.

Ngạn ngữ Tây Ban Nha

           “Truyền thống của các thế hệ đã qua còn đè nặng trên vai người đang sống”.

Các Mác

           “Kẻ thù lớn nhất của đời người là chính mình”.

Kinh Phật

 3.         Kinh doanh là một hoạt động sáng tạo của loài người

 §              Tạo ra sản phẩm mới và dịch vụ mới, lạ cho xã hội.

§              Tạo ra việc làm cho xã hội

§              Tạo ra các khoản thuế nộp ngân sách để xây dựng đất nước

§              Tạo động lực thúc đẩy xã hội phát triển

4.         Các câu hỏi phải trả lời khi lập phương án kinh doanh

§              Làm gì? (Ý tưởng kinh doanh)

§              Làm ở đâu? (Chọn thị trường, xây dựng thị trường bền vững)

§              Làm với ai? (Chọn người cộng tác, chọn lao động)

§              Làm như thế nào? (Chọn mô hình kinh doanh, mô hình quản trị tốt của giải pháp kỹ thuật, công nghệ dịch vụ)

5.       Một số lời khuyên cho việc rèn luyện sự sáng tạo ý tưởng

“Hãy tin là bản thân mình có thể thực hiện được việc tìm ý tưởng”

“Bộ não bạn sẽ sáng tạo nếu bạn muốn nó sáng tạo”

“Ở đâu có ý chí ở đó có ý tưởng, giải pháp tốt”

“Hãy đặt mục tiêu tìm ý tưởng mỗi ngày”[1]

§              Phát huy năng lực tìm ý tưởng kinh doanh của mỗi người

 Khắc phục tính ỳ của tấm lý

 Tính ỳ tâm lý là khuynh hướng của hệ thống nhằm duy trì trạng thái hiện tạo và chống lại việc chuyển sang trạng thái mới. bộ não của con người cũng là một hệ thống vì vậy cũng thường tồn tại tính ỳ tâm lý. Có thể chia tính ỳ tâm lý thành một số loại cơ bản sau đây:

 Tính ỳ thiếu: biểu hiện là sự phiến diện, bảo thủ, thành kiến. Con người có khuynh hướng giải quyết các vấn đề mới theo thói quen có sãn mà không quan tâm đến các góc độ khác, khía cạnh khác của vấn đề.

 Tính ỳ thừa: mọi quy luật, phương pháp đều có một phạm vi ứng dụng nhất định, nhưng đôi khi sự suy tưởng của chúng ta trong quá trình tư duy lại vượt ra ngoài  phạm vi này. Từ đây sinh ra tính ỳ thừa.

 Vậy, chúng ta thường bị quán tính và thói quen lấn chiếm trong quá trình tư duy và giải quyết các vấn đề mới. Khi phải thay đổi thói quen, chúng ta thường cảm thấy khó chịu và thường cho rằng thói quen đó là tôt nhưng thực chất không phải vậy. Không thể dùng phương pháp cũ để giải quyết vấn đề mới. Thói quen làm chúng ta hành động như những cái máy và hạn chế sự phát triển của chúng ta.

§              Nuôi dưỡng ý tưởng

 Ý tưởng kinh doanh mới là thành quả của suy nghĩ và ta phải biết khai thác nó để nó mang lại giá trị cụ thể. Ta có thể có rất nhiều ý tưởng nhưng chỉ một số rất ít sẽ mang lại thành quả. Con số này sẽ nhiều lên khi ta biết cách chăm sóc ý tưởng đó. Vì vậy, ta phải làm một số việc sau để nươi dưỡng ý tưởng:

 Ghi lại các ý tưởng: vì trí nhớ của con người có hạn, nếu bạn không ghi lại ý tưởng sẽ biến mất rất nhanh.

 Thường xuyên xem xét lại các ý tưởng đã được ghi lại đó. Việc xem lại này có tác dụng kiểm chứng sự hấp đãn ý tưởng đó đối với ta sau một vài ngày. Lý tưởng nhất là chúng ta nhận ra và sửa chữa được các nhược điểm của các ý tưởng đó.

 Tạo điều kiện cho ý tưởng phát triển: gắn vấn đề được đề cập trong ý tưởng với các vấn đề liên quan. Hãy đọc các tài liệu đề cập đến vấn đề liên quan và hãy sử dụng ý tưởng ngày khi thời cơ đến.

PHẦN 2:

LỰA CHỌN MÔ HÌNH TỔ CHỨC KINH DOANH

Điều 57 của Hiến Pháp nước CHXHCN Việt Nam năm 1992 quy định công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật. Luật Doanh nghiệp đã cụ thể hoá Điều này như sau:

Thành lập doanh nghiệp là quyền công dân, không phải xin phép cơ quan Nhà nước. Cơ quan Nhà nước có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh để xác lập quyền kinh doanh của dân, bảo vêh quyền sở hữu tên doanh nghiệp ngay khi đăng ký kinh doanh.

Dân có quyền tự do lựa chọn quy mô loại hình tổ chức kinh doanh.

 Dân có quyền tự do lựa chọn thị trường, địa bàn kinh doanh

 Dân có quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm.

 Với tinh thần này, Luật Doanh nghiệp đã khẳng định sự nhất quán trong quan điểm đổi mới về kinh tế của Đảng và Nhà nước; tiếp tục thực hiện cải cách hành chính theo hướng quy định những yêu cầu cần thiết, tối thiểu, thực sự só ích cho xã hội mà không gây phương hại đến quyền tự do kinh doanh của công dân; bãi bỏ những quy định hình thức không cần thiết, giảm thiểu cơ chế xin – cho; nhấn mạnh và tạo điều kiện thuận lợi, hỗ trợ cho khu vực kinh tế dân doanh phát triển và hội nhập.

 I.          DOANH NGHIỆP MỘT CHỦ – THUẬN LỢI VÀ KHÓ KHĂN

 1.         Doanh nghiệp tư nhân (DNTN)

 DNTN là doanh nghiệp do 1 cá nhân làm chủ, tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp và được hưởng mọi lợi nhuận thu được.

 Khi một cá nhân lựa chọn loại hình DNTN, họ đã lựa chọn con đường tự chịu trách nhiệm vô hạn với mọi rủi ro do hoạt động kinh doanh đem lại. Nghĩa là khi thua lỗ chủ DNTN bị rơi vào tình trạng khánh kiệt, có thể mất hết nhà cửa và mọi tài sản thuộc sở hữu của mình.

 Đặc điểm của DNTN:

§              Không có sự phân biệt pháp lý về quyền, quyền lợi và nghĩa vụ giữa cá nhân chủ DNTN và DN.

§              Việc thành lập, giải thể hết sức đơn giản. Việc thành lập, giải thể hay chấm dứt hoạt động kinh doanh không ảnh hưởng đến đến nghĩa vụ cá nhân của chủ DN.

§              Dễ vay vốn từ ngân hàng vì tài sản đảm bảo cho khoản vay bao gồm toàn bộ tài  sản do chủ DNTN sở hữu. Khi đã có uy tín cá nhân của chủ DNTN thì việc vay vốn tại ngân hàng trở nên rất thuận lợi.

§              Thu nhập của DNTN là thu nhập của cá nhân chủ DN.

§              Tự mình quyết định mọi vấn đề trong kinh doanh, không cần bàn bạc với ai, có toàn quyền quyết định sử dụng lợi nhuận sau thuế vào các nghiệp vụ tài chính.

Hạn chế: Chủ DNTN không được thành lập:

§              2 DNTN

§              1 DNTN và 1 hộ kinh doanh cá thể

§              1 DNTN và thành viên của một công ty hợp danh.

 Tuy  nhiên, chủ DNTN không bị cấm mua cổ phần, góp vốn vào các công ty TNHH, công ty Liên doanh, hay công ty cổ phần. Vì phần tài sản này được coi là tài sản của DNTN hay của ông chủ DNTN.

Chủ DNTN có thể trực tiếp quản lý điều hành kinh doanh hoặc có thể thuê người khác làm giám đốc nhưng chủ DNTN luôn là người đại diện theo Pháp luật của DNTN. Chủ DNTN có thể cho thuê DN nhưng trong thời hạn cho thuê, chủ DNTN vẫn phải chịu trách nhiệm trước Pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp. Chủ DNTN có quyền bán DN của mình cho người khác, có quyền cho thừa kế coi như 1 loại tài sản.

2.         Hộ kinh doanh cá thể

 Về mặt pháp lý, chủ Hộ kinh doanh cá thể cũng chịu trách nhiệm vô hạn về hoạt động kinh doanh như chủ DNTN. Về quy mô là một DNTN thu nhỏ.

Phân biệt về hình thức pháp lý theo Pháp luật Việt Nam: Hộ kinh doanh cá thể không có con dấu, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, không được mở chi nhánh, VPĐD, không được mở nhiều cửa hàng ở các nơi khác, sử dụng dưới 10 lao động.

3.         Công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân

 Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005 thì một cá nhân có thể thành lập 1 công ty TNHH do một cá nhân làm chủ. Quy định này có nhiều điểm thuận lợi cho nhà đầu tư:

 §              Tạo điều kiện phân tán rủi ro cho nhà đầu tư vì khi đầu tư thực hiện ý tưởng mới thường chấp nhận những yếu tố mạo hiểm. Nếu có rủi ro, phá sản thì tài sản riêng của cá nhân vẫn được Pháp luật bảo vệ và tạo cơ hội lập nghiệp mới, tránh được trách nhiệm vô hạn về tài sản.

§              Công ty không đồng nhất với Canh ty nhiều người, tạo điều kiện tự quyết định cho ông chủ một cách linh hoạt.

 Mô hình công ty TNHH một người vừa tập hợp được ưu điểm của DNTN vừa khắc phục được những hạn chế của DNTN: một người có thể thành lập được 1 pháp nhân hoặc nhiều pháp nhân, vừa tự chủ trong quản lý và quyết định. Họ là chủ sở hữu duy nhất của công ty.

 Tuy nhiên, muốn thành lập được công ty TNHH do một cá nhân là chủ sở hữu thì phải minh bạch về sở hữu tài sản giữa cá nhân với sở hữu tài sản của công ty. Quy định như vậy thì công ty sở hữu tài sản còn nhà đầu tư sở hữu công ty. Những tài sản do công ty sở hữu được khấu hao theo quy định của Pháp luật vì đã tách bạch giữa tài sản công ty với tài sản riêng của nhà đầu tư. Việc quyết định hình thức công ty TNHH một thành viên là cá nhân là một bước tiến mang tính đột phá của Pháp luật Việt Nam về quyền sở hữu và phù hợp với thực tế kinh doanh tại Việt Nam. 75% số công ty TNHH hiện nay là công ty do 1 người sở hữu nhưng vì pháp luật buộc họ phải có hai thành viên nên phải ghi tên thêm người thứ 2. Nhiều công ty đã có sự tranh chấp giữa thành viên thứ hai – là người cho mượn tên – với thành viên sở hữu.

4.         Công ty hợp danh

 4.1       Khái niệm

 “Hợp danh” là một khái niệm đã tồn tại rất lâu từ thời La Mã cổ đại. Ở châu Á, việc buôn bán giữa các quốc gia chủ yếu được tiến hành bởi các “Hợp danh”. Cuối thế kỷ XVII, công ty hợp danh được luật pháp nước Anh quy định cụ thể. Đầu thế kỷ XIX, công ty hợp danh trở thành loại hình kinh doanh phổ biến tại Mỹ.

 Công ty Hợp danh là một sự liên kết tự nguyện liên đới trách nhiệm vô hạn giữa các thành viên hợp danh. Sự tồn tại của công ty hợp danh phụ thuộc vào các thành viên hợp danh. Nếu có một thành viên hợp danh chết hoặc ngừng kinh doanh thì công ty có thể bị giải thể. Các lợi ích thuộc sở hữu của thành viên không được tự do chuyển nhượng.

 Các yếu tố để xác định một công ty có phải là hợp danh hay không là:

§              Sự liên kết của hai hay nhiều thành viên hợp danh – không là pháp nhân;

§              Đồng sở hữu liên đới trách nhiệm vô hạn đối với mọi khoản nợ của công ty;

§              Cùng quản lý, cùng trách nhiệm, cùng chia sẻ rủi ro, cùng hưởng lợi;

4.2       Các loại hình công ty hợp danh

 a.       Công ty hợp danh phổ thông

 Mọi thành viên trong công ty hợp danh phổ thông đều là các thành viên hợp danh, đều là chủ sở hữu, không được coi là người lao động. Mọi thành viên hợp danh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của cá nhân đối với các khoản nợ của công ty (liên đới trách nhiệm vô hạn).

 b.       Công ty hợp danh TNHH

 Để giảm thiểu trách nhiệm vô hạn của các thành viên đối với hoạt động của một thành viên, luật pháp có thể quy định bãi bỏ liên đới trách nhiệm vô hạn. Nghĩa là, thành viên nào lạm dụng địa vị của mình để tiến hành hoạt động kinh doanh mang lại rủi ro thua lỗ cho công ty thì trách nhiệm của các thành viên còn lại chỉ giới hạn trong phạm vi giá trị tài sản của công ty sở hữu, còn thành viên lạm dụng địa vị của mình để kinh doanh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản cá nhân (trách nhiệm vô hạn).

 Kinh nghiệm cho thấy loại doanh nghiệp này thường thích hợp đối với nghề mang chuyên môn cao như: kế toán, kiểm toán, bác sĩ, Luật sư của LVN Group…

c.       Công ty hợp danh hữu hạn

 Công ty hợp danh hữu hạn là một sáng tạo của loại hình công ty hợp danh phổ thông: vừa có ít nhất hai thành viên hợp danh, vừa có thành viên góp vốn. Luật Doanh nghiệp 1999 quy định loại hình công ty hợp danh này. Thành viên hợp danh chịu trách nhiệm liên đới vô hạn về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của công ty, là người quản lý công ty, thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trên phần vốn đã góp vào công ty (trách nhiệm hữu hạn) .

 Lợi thế của loại hình này là kết hợp hài hoà giữa tay nghề, uy tín của thành viên hợp danh với việc huy động vốn từ những nhà đầu tư khác, tạo ra cơ sở vật chất cho dự án.

II.      DOANH NGHIỆP NHIỀU CHỦ

 Việc thực hiện những ý tưởng kinh doanh lớn đòi hỏi nhiều vốn cần có sự tham gia của nhiều nhà đầu tư, phải được tiến hành bởi các công ty là những pháp nhân để thực hiện các ý tưởng kinh doanh đã hình thành các dự án đầu tư.

 Việc lựa chọn mô hình doanh nghiệp nhiều chủ tuỳ thuộc vào ý chí của nhà đầu tư. Họ có thể thành lập các hợp tác xã hoặc công ty TNHH hay công ty cổ phần.

 1.         Hợp tác xã

 Nguyên tắc cơ bản: Bình đẳng trong biểu quyết, mỗi xã viên có một số biểu quyết, không phụ thuộc vào vốn góp của xã viên.

 Hình thức hợp tác xã chỉ phù hợp với những nhà đầu tư ít vốn cùng góp thêm sức để hoạt động kinh doanh, có sự hỗ trợ của nhà nước, không phù hợp với những nhà đầu tư có nhiều vốn, có ý tưởng kinh doanh tốt vì khi có ý tưởng lại có tiền thì không thể chia sẻ việc điều hành quản lý cho mọi người.

 Luật Hợp tác xã 2003 đã mở rộng diện xã viên cho cả pháp nhân, nhưng trên thực tế chưa thấy pháp nhân nào tham gia vào hợp tác xã.

 Theo pháp luật Việt Nam thì hợp tác xã được coi là một loại doanh nghiệp đặc biệt của loại hình kinh tế tập thể, được nhà nước khuyến khích và ưu đãi nhưng vẫn không hấp dẫn các nhà đầu tư lớn.

 Hợp tác xã được đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh hoặc cấp huyện do hợp tác xã tự chọn nơi đăng ký trong phạm vi nơi hợp tác xã chọn làm trụ sở chính.

Trước năm 2003, pháp luật quy định hợp tác xã đăng ký kinh doanh tại UBND cấp huyện nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hợp tác xã không phải đi xa. Nhưng hợp tác xã lại cảm thấy đăng ký kinh doanh ở cấp huyện không oai bằng cấp tỉnh. Vì vậy, sau năm 2003 Nhà nước đã cho hợp tác xã có thể lựa chọn đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi có trụ sở chính của hợp tác xã hoặc cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi có trụ sở chính của hợp tác xã.

 Tài sản của hợp tác xã được hình thành do xã viên góp và có thể được Nhà nước hỗ trợ cho mượn, những tài sản do Nhà nước hỗ trợ hợp tác xã được sử dụng nhưng không được chia khi giải thể hợp tác xã (Luật Hợp tác xã 2003).

2.         Công ty

Pháp luật Việt Nam chia công ty thành công ty TNHH và công ty Cổ phần theo cách chia truyền thống của Pháp luật Châu Âu. Còn ở các nước theo truyền thống Luật thông lệ, không phân biệt hai loại hình công ty này một cách rõ ràng, gọi chung là công ty, sau đó chia ra thành công ty đóng và công ty mở. Công ty đóng là công ty không phát hành cổ phần ra công chúng. Công ty mở là công ty phát hành cổ phần ra công chúng.

 Về nguyên tắc, công ty TNHH hay công ty Cổ phần đều áp dụng nguyên tắc biều quyết theo số vốn, hưởng lợi trên số vốn góp và là các công ty đối vốn và có các đặc điểm chung.

Công ty được coi là pháp nhân – là con người do pháp luật sinh ra – là một thực thể pháp lý độc lập và phân biệt với các chủ sở hữu. Công ty có thể sở hữu tài sản suốt thời gian nó tồn tại, không phụ thuộc vào chủ sở hữu đã chết, về hưu hoặc phá sản cá nhân. Công ty vẫn thực hiện quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản bằng chức danh của công ty. Nó có thể là nguyên đơn hoặc bị đơn trước toà, tự chịu trách nhiệm về các giao dịch  bằng toàn bộ tài sản do pháp nhân sở hữu. Tức là pháp nhân chịu trách nhiệm về các giao dịch nhân danh pháp nhân bằng chế độ trách nhiệm vô hạn. Chế độ trách nhiệm hữu hạn chỉ đúng đối với cổ đông hoặc thành viên công ty – là những chủ sở hữu công ty. Khi họ góp vốn bằng tài sản thì công ty là chủ sở hữu tài sản còn họ được quyền sở hữu công ty. Có thể coi công ty là một cỗ máy kinh doanh nên các người góp vốn không phải chịu trách nhiệm bằng tài sản cá nhân của mình về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của công ty. Nói cách khác, công ty có phá sản thì người góp vốn và công ty cùng lắm là mất toàn bộ tài sản đã đầu tư vào công ty.

 Chế độ trách nhiệm hữu hạn của người góp vốn vào công ty giúp cho các nhà đầu tư có thề phân tán rủi ro đầu tư vào nhiều công ty hoạt động trong nhiều ngành nghề khác nhau để kiếm lời một cách linh hoạt.

 Giả sử A, B, C là ba nhà đầu tư thành lập công ty là pháp nhân.

§              A góp vốn bằng nhà trị giá là 300 triệu, nhà phải sang tên từ A sang công ty.

§              B góp vốn bằng ôtô trị giá là 300 triệu, ôtô phải sang tên từ B sang công ty

§              C góp vốn bằng vàng trị giá 400 triệu, vàng phải gửi vào tài khoản của công ty.

 Tổng vốn góp là 1 tỷ, tạo nên vốn điều lệ của công ty là 1 tỷ. Đổi quyền sở hữu nhà, ôtô, vàng ba nhà đầu tư A, B, C được quyền sở hữu công ty với tỷ lệ tương ứng là 30%, 30% và 40%. Công ty kinh doanh có lãi, sau ba năm giá trị công ty được hình thành lên đến 10 tỷ. Giả sử công ty vay ngân hàng 12 tỷ mua tàu thuỷ nhưng chưa được bảo hiểm thì tàu thuỷ bị chìm. Ngân hàng bắt nợ. Công ty bán toàn bộ tài sản thu được 10 tỷ, ngân hàng phải chịu rủi ro 2 tỷ nhưng không thể đến nhà A, B, C để tịch biên tài sản riêng của A, B, C. Những khoản đầu tư của A, B, C ở các công ty khác vẫn được pháp luật bảo vệ.

III.    CƠ SỞ LỰA CHỌN LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP

 Giả sử rằng khi chúng ta bỏ tiền ra để đầu tư và kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp nào đó thì trước hết chúng ta sẽ đặt câu hỏi:

§              Loại hình doanh nghiệp này có dễ dàng tổ chức và quản lý không?

§              Loại hình doanh nghiệp nào là công cụ tốt nhất để bảo vệ đầu tư của mình? Liệu rằng mình có thể dễ dàng rút lại tiền đầu tư khi không muốn kinh doanh nữa không?

§              Loại hình doanh nghiệp nào thuận lợi hơn trong trường hợp muốn mở rộng đầu tư hoặc huy động thêm vốn cho đầu tư sản xuất kinh doanh?

§              V.v…

 Tuy nhiên, sẽ không có một câu trả lời chung cho tất cả các câu hỏi này. Nghĩa là ta không thể tìm được một loại hình doanh nghiệp nào đáp ứng tất cả các đòi hỏi trên – vừa dễ dàng quản lý, giảm tối đa rủi ro, dễ huy động vốn, …, cũng như không thể nói chung chung rằng loại doanh nghiệp nào tốt nhất, loại doanh nghiệp nào tốt hơn. Bởi lẽ như đã trình bày trong phần trên, mỗi hình thức kinh doanh đều có những ưu điểm và nhược điểm khi so sánh với nhau. Xét ở khía cạnh này thì nó là nhược điểm nhưng ở khía cạnh khác thì nó lại ưu điểm. Do đó, không chính xác nếu chỉ đứng ở dưới một góc độ mà so sánh các loại hình doanh nghiệp và kết luận là cái này ưu điểm hơi cái kia. Trong từng hoàn cảnh cụ thể, hẳn các nhà đầu tư khác nhau có thể có các sự lựa chọn khác nhau. Mục tiêu của phần này sẽ làm rõ các ưu điểm, nhược điểm của các loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp xét trên bảy khía cạnh sau; trên cơ sở đó, nhà đầu tư có căn cứ để lựa chọn cho mình một loại hình doanh nghiệp phù hợp nhất với hoàn cảnh, cơ hội kinh doanh phù hợp với hoàn cảnh, cơ hội kinh doanh cũng như nguyện vọng của chính mình.

1.         Thành lập, quản lý doanh nghiệp và góp vốn

 Luật Doanh nghiệp phân chia hai đối tượng nhà đầu tư, bao gồm:(i) người được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp và (ii) người được chỉ quyền góp vốn vào doanh nghiệp. Về nguyên tắc, loại người đầu tư được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp thì đương nhiên được quyền góp vốn; người không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp thì vẫn có thể có quyền góp vốn. Đối với loại người đầu tư thứ (ii) thì cũng không phải họ được quyền góp vốn vào mọi loại hình doanh nghiệp điều này cũng có nghĩa là có những loại hình tổ chức kinh doanh có nhà đầu tư chỉ đơn thuần là người góp vốn.

 Tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp là để trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, thành viện Hội đồng thành viên, Chủ tịch Công ty, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) và các chức danh quản lý quan trọng khác theo quy định của Điều lệ công ty. Nhà đầu tư chỉ được quyền góp vốn vào doanh nghiệp là người góp vốn (tiền, tài sản, …) vào Công ty nhưng không nắm giữ một trong các vị trí nói trên.

1.1     Thành lập và quản lý doanh nghiệp

 Theo quy định Điều 9 Luật Doanh nghiệp 1999 có 8 đối tượng không được phép thành lập và quản lý doanh nghiệp. Trong các đối tượng không được phép thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp thì có đối tượng bị cấm vĩnh viễn, có đối tượng chỉ bị cấm trong trương hợp cụ thể. Ví dụ, cán bộ, công chức không được phép thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp chừng nào họ còn là công chức; tuy nhiên, chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản thì không được quyền thành lập doanh nghiệp, không được làm người quản lý doanh nghiệp trong thời hạn từ 1 đến 3 năm, kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản.

 Với đối tượng là nhà đầu tư nước ngoài, họ có thể đầu tư vào Việt Nam theo Luật đầu tư nước ngoài hoặc theo Luật Doanh nghiệp. Theo Luật Doanh nghiệp thống nhất 2005 không còn sự phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

1.2     Góp vốn vào doanh nghiệp

 So với đối tượng được phép thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp, đối tượng được quyền góp vốn vào doanh nghiệp mở rộng hơn. Điều này thể hiện chủ trương của Đảng và Nhà nước nhằm huy động mọi nguồn lực vảo sản xuất, kinh doanh và phát triển kinh tế. Chỉ có 2 đối tượng không được phép góp vốn vào doanh nghiệp, đó là:

– Cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của nhà nước và công quỹ góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

– Các đối tương khác do pháp luật về cán bộ, công chức quy định;

Từ các quy định trên, ta có thể rút ra một số nhận xét như sau:

– Các đối tượng được quyền thành lập doanh nghiệp thì có quyền góp vốn vào doanh nghiệp. Tuy nhiên, không phải mọi nhà đầu tư được quyền góp vốn thì cũng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Có một số nhà đầu tư được quyền góp vốn thì cũng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Có một số nhà đầu tư chỉ có thể tham gia góp vốn mà không thể thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp (ví dụ: cán bộ, công chức; tổ chức nước ngoài và người nước ngoài không thương trú tại Việt Nam).

– Người Việt Nam định cư ở nước ngoài có quyền tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp Việt Nam theo quy định Luật Khuyến khích đầu tư trong nước.

– Có quyền thành lập doanh nghiệp hay góp vốn, không có nghĩa là có thể thành lập được tất cả mọi loại hình doanh nghiệp hay góp vốn vào tất cả các doanh nghiệp. Đây chỉ là tiêu chuẩn chung, còn đối với từng loại hình cụ thể lại có yêu cầu và đặc điểm riêng, có thể hạn chế hơn.

1.3     Thành lập doanh nghiệp tư nhân

Bản  chất của doanh nghiệp tư nhân là hoạt động kinh doanh do một cá nhân điều hành và tự chịu trách nhiệm. Do đó doanh nghiệp tư nhân không có yếu tố đồng sở hữu, do đó không có khái niệm “ thành viên góp vốn” hay nói cách khác không thể đầu tư kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân với tư cách người góp vốn. Chủ doanh nghiệp tư nhân đồng thời vừa là người góp vốn, vừa là người thành lập và quản lý.

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, nhà đầu tư muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân phải đáp ứng các yêu cầu sau:

§              Nhà đầu tư phải là cá nhân, họ không thể là một tổ chức hay một doanh nghiệp khác.

§              Nhà đầu tư phải là người được thành lập và quản lý doanh nghiệp – không thuộc 1 trong 8 đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp theo Điều 9 Luật Doanh nghiệp 1999.

§              Chỉ có một nhà đầu tư duy nhất: Nghĩa là chủ doanh nghiệp tư nhân không được kết nạp thêm thành viên; trong trường hợp muốn kết nạp thêm thành viên thì chủ doanh nghiệp buộc phải giải thể và thành lập doanh nghiệp mới là Công ty hợp danh, Công ty TNHH hay Công ty cổ phần.

1.4     Thành lập, góp vốn vào Công ty hợp danh

Xét khía cạnh này, có 2 điểm khác nhau cơ bản giữa hai loại hình doanh nghiệp này:

§              Để thành lập đựơc Công ty hợp danh yêu cầu tối thiểu phải có 2 nhà đầu tư với yêu cầu giống nhau như đối với chủ doanh nghiệp tư nhân.

§              Ngoài thành viên hợp danh, Công ty còn có thể có thành viên góp vốn.

Trong Công ty hợp danh phải ít nhất có 2 thành viên hợp danh. Ngoài ra Công ty có thể có hoặc không có thành viên góp vốn, hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của thành viên hợp danh. Các thành viên góp vốn trong Công ty hợp danh, về nguyên tắc, không được tham gia quản lý Công ty, trừ trường hợp có sự uỷ quyền. Pháp luật không thừa nhận, công ty hợp danh chỉ có các thành viên góp vốn hoặc một thành viên hợp danh và một hoặc nhiều thành viên góp vốn.

1.5     Thành lập và góp vốn vào công ty TNHH, công ty cổ phần

Đối với loại hình công ty TNHH, Luật Doanh nghiệp phân định làm 2 loại, bao gồm: Công ty TNHH một thành viên là tổ chức và Công ty TNHH hai viên trở nên. Luật Doanh nghiệp 2005 và đã công nhận loại công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân.

Kinh doanh dưới hình thức Công ty TNHH một thành viên tổ chức lần đầu tiên được quy định ở Luật Doanh nghiệp 1999. Giống như đối với trường hợp doanh nghiệp tư nhân, do không có yêu tố đồng sở hữu, nên đây là loại hình Công ty có một chủ sở hữu vốn. Theo quy định của pháp luật, tổ chức muốn thành lập loại hình doanh nghiệp này thì phải là pháp nhân và Luật Doanh nghiệp đã liệt kê 17 loại tổ chức có thể thành lập được loại hình doanh nghiệp này. Trong đó, điều đáng chú ý là Doanh nghiệp nhà nước, Công ty cổ phần, Công ty TNHH hợp tác xã,… có thể sở hữu loại hình doanh nghiệp này.

Về đối tượng được quyền thành lập và góp vốn vào Công ty TNHH có 2 thành viên trở lên và Công ty cổ phần thì không có sự khác biệt. Ai được quyền thành lập quản lý và góp vốn vào Công ty TNHH có 2 thành viên trở nên thì cũng có quyền  thành lập, quản lý và góp vốn vào Công ty cổ phần. Hơn thế nữa so với thành viên hợp danh Công ty hợp danh, chủ doanh nghiệp tư nhân hay chủ sở hữu đối với Công ty TNHH một thành viên thì đối tượng này được mở rộng hơn và linh hoạt hơn, không nhất thiết đòi hỏi nhà đầu tư  phải hoàn toàn là tổ chức hay toàn là cá nhân, bất kỳ nhà đầu tư  nào không bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp đều có thể tham gia thành lập Công ty TNHH hay Công ty cổ phần, bất kỳ nhà đầu tư nào không bị cấm góp vốn cũng đều có thể góp vốn vào Công ty cổ phần. Điểm hạn chế duy nhất so với các loại hình doanh nghiệp khác là yêu cầu số lượng tối thiểu nhà đầu tư phải có để thành lập doanh nghiệp. Đối với công ty TNHH thì phải có sự hợp tác ít nhất của hai người nhưng cũng không quá 50 người (Có thể vừa là cá nhân, vừa là tổ chức hoặc tổ chức và cá nhân. Sở dĩ có quy định này vì quy định chuyển những phần vốn góp theo Điều 32 Luật Doanh nghiệp 1999 thì thành viên công ty TNHH không được tự do chuyển nhượng phần vốn góp ra ngoài công ty muốn chuyển nhượng ra ngoài công ty phải chào bán cho tất cả mọi người trong công ty). Trong trường hợp vượt quá số lượng thì có lẽ họ có thể phải khai trừ bớt các thành viên, chia nhỏ công ty hoặc chuyển đổi thành công ty cổ phần. Đối với công ty cổ phần thì yêu cầu này là 3 người và không hạn chế số lượng tối đa (có thể là hàng triệu cổ đông).

1.6     Một số nhận xét và lưu ý

Từ các phân tích trên, chúng  tôi rút ra một số điểm đáng lưu ý sau:

§              Nhà đầu tư có thể tham gia đầu tư vào nhiều loại hình kinh doanh một lúc. Luật pháp không hạn chế số lượng tối đa doanh nghiệp mà một nhà đầu tư đựơc phép thành lập và quản lý. Tuy nhiên, một người không thể cùng một lúc là chủ của hai doanh nghiệp tư nhân hoặc vừa là  thành viên hợp danh của một Công ty hợp danh khác. Cán bộ, công chức chỉ có thể góp vốn trở thành thành viên góp vốn của Công ty hợp danh hay mua cổ phần của một Công ty cổ phần.

§              Cá nhân nhà đầu tư có sự linh hoạt hơn so với tổ chức trong việc thành lập doanh nghiệp để kinh doanh.

§              Người nước ngoài cũng có thể đầu tư bằng việc thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp hoặc góp vốn theo Luật khuyến khích đầu tư trong nước hoặc đầu tư theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

§              Đối tượng được quyền thành lập, quản lý và góp vốn kinh doanh dưới hình thức công ty TNHH và công ty cổ phần linh động hơn, được mở rộng hơn rất nhiều so với loại hình doanh nghiệp khác. Nhà đầu tư có thể tham gia góp vốn vào công ty cổ phần mà không nhất thiết phải tham gia quản lý.

§              Ngoại trừ đối với doanh nghiệp tư nhân và công ty TNHH mộ thành viên, việc thành lập các loại hình doanh nghiệp khác đòi hỏi phải có sự liên kết của hai hay nhiều đầu tư. Nhìn chung pháp luật không hạn chế mức tối đa sự liên kết này trừ trường hợp duy nhất là công ty TNHH có hai thành viên trở nên, số lượng thành viên tối đa không vượt quá 50.

2.         Chế độ trách nhiệm của nhà đầu tư

Có thể nói vấn đề trách nhiệm là vấn đề được các nhà đầu tư quan tâm nhất khi họ quyết định lựa chọn loại hình doanh nghiệp?

Theo quy định của pháp luật thì doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh là loại hình doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn. Còn thành viên góp vốn đối với công ty hợp danh, thành viên trong công ty TNHH và cổ đông công ty cổ phần thuộc loại có trách nhiệm hữu hạn.

2.1     Trách nhiệm vô hạn

Có thể hiểu trách nhiệm vô hạn là một người nào đó sẽ phải dùng toàn bộ tài sản của mình để thanh toán cho các nghĩa vụ về tài sản của mình để thanh toán cho các nghĩa vụ về tài sản đã cam kết. Điều này có nghĩa là tất cả các tài sản của cá nhân người đó, gồm cả tài sản không đầu tư vào kinh doanh, đều có thể bị bên thứ ba thu giữ để thực hiện nghĩa vụ cam kết, một pháp nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các giao dịch nhân danh pháp nhân, thực chất là pháp nhân chịu trách nhiệm vô hạn.

2.2     Trách nhiệm hữu hạn

Khác với trách nhiệm vô hạn, trách nhiệm hữu hạn có nghĩa là nghĩa vụ về tài sản của một cá nhân, tổ chức chỉ giới hạn trong phạm vi nhất định đã góp hoặc cam kết góp. Doanh nghiệp trách nhiệm hữu hạn, chế độ trách nhiệm đối với chủ nợ hoặc bên thứ ba chỉ giới hạn trong phạm vi số vốn của doanh nghiệp; cho dù các nghĩa vụ đó có lớn hơn số vốn của doanh nghiệp thì các nhà đầu tư trong doanh nghiệp không phải mang tài sản riêng khác của mình (tài sản không góp vào doanh nghiệp, kể cả lãi được chia, hoặc tài sản đầu tư trong hoạt động kinh doanh khác) để thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp đó.

2.3     Trách nhiệm liên đới

Theo quy định của Bộ Luật Dân sự thì trách nhiệm liên đới là trách nhiệm do nhiều người cùng phải thực hiện và người có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người có nghĩa vụ phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ.

2.4     Trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh.

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tư nhân là người chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ công ty. Như vậy trong 4 loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh của công ty hợp danh là người đầu tư có trách nhiệm vô hạn.

Trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân có thể nói là bất lợi lớn nhất đối với doanh nghiệp tư nhân khi rủi ro trong kinh doanh xảy ra. Mọi khoản thua lỗ xảy ra  trong hoạt động kinh doanh đều do một mình chủ doanh nghiệp tư nhân gánh chịu. Điều này tạo ra nguy cơ mang tính rủi ro hết sức  lớn cho cá nhân chủ sở hữu  trong hoạt động kinh doanh. Quy mô kinh doanh càng mở rộng thì rủi ro đối với chủ sở hữu càng lớn. Khi quy mô kinh doanh tăng lên và kèm theo đó là nghĩa vụ tăng lên thì đặc điểm này sẽ càng làm cho doanh nghiệp tư nhân trở thành một mô hình kinh doanh kém hấp dẫn. Hơn thế nữa, những rủi ro dân sự khác đối với chủ doanh nghiệp, như hoả hoạn ở gia đình, bồi thường tai nạn,… cũng có thể là nguy cơ gây phá sản cho doanh nghiệp tư nhân bởi toàn bộ trách nhiệm đặt lên vai duy nhất cá nhân chủ doanh nghiệp. Tuy nhiên, chính chế độ trách nhiệm vô hạn, một mặt là bất lợi đối với chủ doanh nghiệp tư nhân thì mặt khác nó lại là một ưu điểm cho loại hình doanh nghiệp này. Chính chế độ trách nhiệm vô hạn đã nâng cao uy tín, sự tin tưởng của chủ doanh nghiệp trong quan hệ bạn hàng với bên thứ 3 hoặc chủ nợ, bởi lẽ chủ nợ hoặc bên thứ ba biết rằng tài sản để đảm bảo cho giao dịch của họ không chỉ giới hạn bởi tài sản của doanh nghiệp mà còn cả tài sản riêng của chủ doanh nghiệp. Và cũng chính một phần lý do này mà hiện nay loại hình doanh nghiệp này cũng còn khá phổ biến.

Tương tự như trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân các thành viên hợp danh trong Công ty hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới về các nghĩa vụ của Công ty. Ở đây, nếu xem xét kỹ thì chế độ trách nhiệm của thành viên hợp danh có hai điểm khác. Thứ nhất, chế độ trách của các thành viên hợp danh là chế độ trách nhiệm liên đới. Các thành viên hợp danh phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, ngay cả trong trường hợp nghĩa vụ này phát sinh do hành vi của thành viên hợp danh kia nhân danh công ty thực hiện. Thứ hai, trách nhiệm liên đới này chỉ giới hạn trong phạm vi nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động của công ty. Nếu nghĩa vụ phát sinh do hoạt động của một cá nhân thành viên hợp danh nào đó không nhân danh công ty thì ở đây sẽ không phát sinh trách nhiệm liên đới, mà đó chỉ trách nhiệm riêng của cá nhân thành viên đó.

Do chế độ liên đới chịu trách nhiệm mà những người kinh doanh dưới hình thức loại công ty này thường trước hết dựa trên nền tảng hiểu biết, tin cậy lẫn nhau. Chính chế độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đã làm các thành viên chịu rủi ro cao hơn – ngay cả so với doanh nghiệp tư nhân, đặt thành viên vào nguy cơ có thể bị tịch thu, tịch biên tài sản cá nhân để trả nợ cho công ty. Nguy cơ này đặc biệt lớn và có thể không được cân nhắc một cách cẩn thận, dẫn đến việc chấp nhận những người kém năng lực trở thành thành viên của công ty. Như vậy, không có sự tin cậy, hiểu biết đầy đủ giữa các thành viên thì công ty hợp danh có thể không thành lập đựơc hoặc có thành lập được thì cũn đứng trước nguy cơ sẽ bị giải thể hoặc phá sản.

2.5     Trách nhiệm hữu hạn của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh, công ty TNHH và công ty cổ phần.

Như đã phân tích trên, thành viên góp vốn của công ty hợp danh, cổ đông công ty TNHH và công ty cổ phần là những người chịu trách nhiệm hữu hạn. Do đó, thành viên góp vốn trong công ty hợp danh, chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên, thành viên của công ty TNHH hai thành viên trở nên và các cổ đông trong công ty cổ phần chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty. Hay nói một cách chính xác hơn là sự thiệt hại của nhà đầu tư này chỉ giới hạn trong phạm vi số vốn góp vào công ty. Chủ nợ hay bên thứ 3 có không quyền yêu cầu đối tượng này phải đem tài sản riêng của họ ra trả nợ thay cho công ty, trừ trường hợp có sự thoả thuận được giữa công ty và đối tượng nhà đầu tư này.

Theo quy định của Luật, tài sản, tiền vốn của các thành viên, cổ đông đóng vào công ty sẽ được coi là tài sản thuộc sở hữu của công ty và công ty có trách nhiệm thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu cho công ty. Lúc này các thành viên công ty hay cổ đông chỉ còn là sở hữu phần quyền trong công ty mà thôi. Do mọi hoạt động kinh doanh đều nhân danh công ty và trong trường hợp nếu phát sinh thua lỗ thì người chịu trách nhiệm là công ty chứ không phải là thành viên công ty hay cổ đông. Chủ nợ không có quyền kiện đòi các thành viên công ty hay cổ đông trả nợ cho mình mà họ chỉ có quyền kiện đòi công ty mà thôi. Như vậy, để miêu tả chính xác nhất chúng ta phải nói rằng khi góp vốn trở thành thành viên hay cổ đông của công ty thì sự thiệt hại của nhà đầu tư, trong trường hợp rủi ro nhất, cũng chỉ giới hạn trong phạm vi số vốn đã góp hoặc cam kết góp vào công ty mà thôi; họ không có trách nhiệm phải dùng tài sản cá nhân của mình để thanh toán các nghĩa vụ do công ty ký kết.

2.6     Nhận xét và lưu ý

Xét dưới góc độ này thì việc đầu tư vào công ty TNHH hoặc công ty cổ phần hẳn sẽ hạn chế được rủi ro phá sản hay khánh kiệt do thua lỗ trong kinh doanh. Ưu điểm này thích hợp đối với nhà đầu tư không muốn mạo hiểm, và do đó, đối với những người này họ sẽ không muốn trở thành chủ doanh nghiệp tư nhân hay thành viên hợp danh, mà họ thành lập công ty TNHH, công ty cổ phần hay góp vốn vào công ty hợp danh, mua cổ phần của công ty cổ phần. Việc một nhà đầu tư có thể đầu tư cùng một lúc vào nhiều công ty TNHH hay công ty cổ phần, đã làm cho hình thức công ty TNHH và công ty cổ phần trở thành công cụ để phân bổ rủi ro một cách tốt nhất. Chính ưu điểm này mà hiện nay đã làm cho công ty TNHH trở nên phổ biến ở nước ta.

Lưu ý đối với chủ nợ hay bên thứ 3 khi đánh giá phạm vi giới hạn mức độ trách nhiệm đối với công ty TNHH và công ty cổ phần. Thông thường, để đánh giá doanh nghiệp, trước hết cần căn cứ vào số vốn của doanh nghiêp – giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp, sau đó là tình hình hoạt động của doanh nghiệp – làm ăn có lỗ hay lãi. Tuy nhiên, sẽ là sai lầm nếu có ai đó cho rằng vốn pháp định là cơ sở để đảm bảo trách nhiệm cho chủ nợ và bên thứ 3. Thật không chính xác nếu nói vốn điều lệ là căn cứ đánh giá khả năng tài chính của doanh nghiệp đó, vốn sở hữu của công ty mới cho ta thông tin về khả năng thanh toán của công ty TNHH hay công ty cổ phần.

Về vốn của doanh nghiệp, có thể tạm thời chia làm 4 loại: vốn pháp định, vốn điều lệ, vốn thuộc chủ sở hữu và vốn kinh doanh. Như vậy, ta phải căn cứ vào đâu để xác định mức độ chịu trách nhiệm của doanh nghiệp.

Vốn pháp định là số vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp. Hiện nay, vốn pháp định đã được bãi bỏ trong hầu hết các ngành nghề, quy định này chỉ còn được giữ lại trong một số ngành nghề nhất định như: ngân hàng, bảo hiểm,… Vốn điều lệ là vốn do tất cả thành viên góp và được ghi vào điều lệ công ty. Vốn điều lệ được coi là vốn mồi. Nhà đầu tư cần tính toán phương án kinh doanh để xác định quy mô vốn điều lệ vì công ty chỉ có thể tồn tại khi lợi nhuận cao hơn lãi xuất ngân hàng. Vốn thuộc chủ sở hữu, gồm vốn điều lệ, lợi nhuận chưa chia, chênh lệch do tăng giá tài sản công ty,… Như vậy, vốn điều lệ khi thành lập công ty, nhưng ngay khi doanh nghiệp bắt đầu hoạt động thì có sự chênh lệch giữa vốn điều lệ và vốn thuộc chủ sở hữu. Do đó, trong quá trình hoạt động, vốn điều lệ chỉ còn là căn cứ phân chia quyền lợi và lợi ích giữa các thành viên trong công ty mà thôi, còn vốn thuộc chủ sở hữu mới là một trong các điều kiện đảm bảo cho lợi ích của chủ nợ cũng như bên thứ 3. Vốn kinh doanh, là vốn mà doanh nghiệp đưa vào kinh doanh, bao gồm vốn thuộc sở hữu và vốn vay. Như vậy, chính xác nhất để đánh giá khả năng tài chính của doanh nghiệp là sự biến động của tỷ lệ vốn thuộc chủ sở hữu trên vốn vay trong tổng số vốn kinh doanh.

3.         Tổ chức quản lý

Thông thường, thì bất cứ nhà đầu tư kinh doanh với một số tiền dù lớn hay là nhỏ đều muốn có quyền được xem xét và kiểm soát đối với những quyết định kinh doanh mà có thể ảnh hưởng đến khoản tiền đầu tư của mình. Tuy nhiên cũng có trường hợp, nhà đầu tư không quan tâm lắm đến hoạt động của công ty, họ chỉ mua cổ phiếu với hy vọng có được lợi nhuận từ tiền cổ tức cao. Sau đây chúng ta sẽ xem xét dưới đây, đầu tư như thề nào và vào loại hình doanh nghiệp nào thì nhu cầu này của nhà đầu tư được đáp ứng và đáp ứng đến mức độ nào.

3.1.    Quản lý doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp tư nhân có cơ cấu tổ chức, quản lý linh hoạt nhất. Chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định đối với tất cả hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Tất nhiên, chủ doanh nghiệp tư nhân có thể thuê Giám đốc, thuê các chức danh quản lý khác, nhưng đó là do tự ông ta quyết định, pháp luật không thể cấm ông ta làm như vậy. Điều này cũng xuất phát từ bản chất của loại hình doanh nghiệp này – chế độ trách nhiệm rất cao của chủ doanh nghiệp; và như vậy, về nguyên tắc, nhà đầu tư có rủi ro càng cao thì quyền hạn của họ cũng phải cùng lớn. Trên thực tế, luật pháp cho phép chủ doanh nghiệp tư nhân một phạm vi quyền hạn rất rộng lớn , thậm chí chủ doanh nghiệp có thể bán hay cho thuê cả doanh nghiệp của mình. Đây là quyền hạn mà đầu tư trong các loại hình doanh nghiệp khác không có.

Cũng tương tự như đối với doanh nghiệp tư nhân, các thành viên hợp danh những quyền hạn rất lớn trong việc tổ chức quản lý và điều hành công ty; các thành viên hợp danh tự thoả thuận và quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty. Nếu so sánh với doanh nghiệp tư nhân thì có điểm cần lưu ý là: thành viên hợp danh có quyền tiến hành các hoạt động nhân danh công ty và các thành viên hợp danh có quyền ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lý công ty; thành viên góp vốn không được tham gia quản lý công ty và hoạt động nhân danh công ty. Quy định này không loại trừ trường hợp họ thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo sự uỷ quyền hoặc được sự đồng ý của các thành viên hợp danh.

3.2     Tham gia quản lý công ty TNHH và công ty cổ phần

Không giống với trường hợp của doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh, luật pháp đã quy định khá chặt chẽ về cơ cấu tổ chức quản lý của hai loại công ty này, đặc biệt là đối với công ty cổ phần. Sở dĩ phải quy định như vậy là do bảo vệ lợi ích của thành viên/ cổ đông góp vốn thiểu số trong công ty, hạn chế trường hợp thành viên/cổ đông lớn lạm dụng quyền lực để thu lợi cho cá nhân mình, gây thiệt hại cho thành viên/cổ đông thiểu số; ngăn ngừa việc lạm dụng quyền lực để tiến hành giao dịch tư lợi.

Đặc biệt trong công ty cổ phần, số lượng cổ đông thường rất lớn, thậm chí hàng trăm nghìn, hàng triệu, đã nên nguy cơ tiềm tàng sự mâu thuẫn giữa các cổ đông. Cho nên, nếu luật pháp không quy định cơ cấu tổ chức quản lý, quá trình ra quyết định chặt chẽ, thì khi công ty làm ăn có lãi sẽ có nguy cơ phát sinh mâu thuẫn, tranh giành quyền lực mà không giải quyết được.

Như vậy, khi đầu tư vào công ty TNHH thì nhà đầu tư sẽ thực hiện được quyền tham gia quản lý của mình đến đâu? Nhà đầu tư góp vốn để trở thành thành viên công ty thì đương nhiên trở thành thành viên Hội đồng thành viên, do đó có quyền dự họp và biểu quyết tất cả các vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên. Tuy nhiên, mức độ quyết định phụ thuộc vào tỷ lệ vốn góp vào công ty, vốn càng nhiều quyền biểu quyết càng lớn.

Đối với cổ đông của công ty cổ phần, về cơ bản, việc tham gia của cổ đông vào quá trình ra quyết định cả công ty giống như trong trường hợp của công ty TNHH, đó là thực hiện thông qua đại hội đồng cổ đông và bầu Hội đồng quản trị. Tuy nhiên, điểm khác so với trường hợp công ty TNHH là trong công ty cổ phần có rất nhiều loại cổ phần, do vậy, mức độ và thẩm quyền tham gia vào quá trình ra quyết định của công ty hoàn toàn phụ thuộc vào loại cổ phần mà cổ đông đó nắm giữ.

Cổ đông nắm giữ cổ phần phổ thông có quyền quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông theo số lượng cổ phần mà họ nắm giữ. Trong trường hợp này, so sánh với cổ đông phổ thông thì cổ đông ưu đãi biểu quyết có ưu thế hơn. Tuy nhiên, đối với công ty cổ phần này chỉ được sử dụng đối với doanh nghiệp hoạt trong một số lĩnh vực như: tiền tệ, tín dụng, bưu chính viễn thông, vận tải hàng không,… Cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cho người khác.

Công ty cổ phần cũng có thể quy định loại cổ phần cho cổ đông “nhát gan”, đó là cổ phần – ưu đãi hoàn lại và cổ đông “hám lợi’’ là cổ phần ưu đãi cổ tức. Cổ đông nắm giữ quá hai loại cổ phần này không có quyền tham gia vào quá trình ra quyết định của công ty, nhưng đổi lại họ lại được ưu đãi hơn về cổ tức hay ưu tiên thanh toán trước khi hoạt động kinh doanh của công ty thua lỗ, phá sản.

Tất cả những điều trên thể hiện sự đa dạng và mềm dẻo cơ cấu tổ chức quản lý của công ty cổ phần. Tuỳ thuộc vào sự lựa chọn của nhà đầu tư gắn liền với những quyền hạn nhất định trong việc ra quyết định của công ty hoặc là đầu tư chỉ quan tâm tới những ưu đãi lợi nhuận mà không quan tâm đến việc kiểm soát việc ra quyết định của công ty.

4.         Thuế

Nhiều khi tiềm năng lợi nhuận của hoạt động kinh doanh lại tiềm ẩn chính trong chính sách thuế. Chính vì vậy, ở các nước, vấn đề mà các nhà đầu tư quan tâm thứ hai sau vấn đề trách nhiệm chính là nghĩa vụ thuế. Ở các nước này, việc thay đổi chính sách thuế, hay đơn giản chỉ là việc tăng giảm thuế xuất cũng đã làm cho đặc điểm này đang là ưu điểm cho loại hình doanh nghiệp này bỗng chốc trở thành yếu điểm  cho loại hình doanh nghiệp khác. Điểm cơ bản là về nguyên tắc, có sự phân biệt cách đánh thuế giữa loại hình công ty và doanh nghiệp cá nhân, loại hình hợp danh. Bởi công ty được coi là một thực thể độc lập chịu thuế, nên kinh doanh dưới hình thức công ty sẽ bị đánh thuế hai lần: (i) thuế thu nhập công ty và (ii) các cổ đông lại phải trả thuế vì được thu nhập từ việc nhận cổ tức; mặc dù có thể nói họ đã có một phần phải trả trong thuế thu nhập công ty rồi. Lợi thế của loại hình doanh nghiệp cá nhân và hợp danh là thuế được đánh trực tiếp vào thu nhập của thành viên.

Nghiên cứu các quy định về chính sách thuế ở Việt Nam, thì khác với ở các nước khác, có thể nói gần như không có sự khác biệt nhiều về chính sách thuế áp dụng đối với 4 loại hình doanh nghiệp theo luật Doanh nghiệp. Thuế thu nhập doanh nghiệp không phân biệt loại hình doanh nghiệp; điều này có nghĩa là doanh nghiệp tư nhân hay công ty hợp danh, cũng giống như công ty cổ phần và TNHH đều phải nộp thuế thu nhập doanh nghiệp. Tương tự, đối tượng chịu thuế thu nhập cá nhân cũng phân theo loại hình doanh nghiệp. Do đó có thể kết luận rằng, khác biệt với các nước khác, tất cả loại hình doanh nghiệp theo luật Doanh nghiệp đều bị đánh thuề hai lần.

5.         Tài chính

Tài chính là một vấn đề thu hút sự quan tâm của nhiều nhà đầu tư, đặc biệt khi mà hoạt động kinh doanh tiến triển tốt, nhà đầu tư có ý định mở rộng hoạt động kinh doanh thì lúc này việc lựa chọn hình thức kinh doanh nào thuận lợi cho việc huy động thêm vốn lại trở nên rất có tác dụng. Tất nhiên, trong quá trình hoạt động, nhà đầu tư có thể chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, tuy nhiên việc này không phải lúc nào cũng tốt (xem thêm mục 6). Do vậy, khi lựa chọn hình thức kinh doanh nhà đầu tư nên cân nhắc trứơc đến yếu tố này.

5.1.    Huy động vốn đối với doanh nghiệp tư nhân

Có thể nói, vay mượn là cách duy nhất đối với doanh nghiệp tư nhân khi họ có nhu cầu thêm vốn cho hoạt động kinh doanh.

5.2.    Huy động vốn đối với công ty hợp danh, công ty TNHH

Nếu như doanh nghiệp tư nhân chỉ có một kênh huy động vốn duy nhất là vay mượn thì đối với hai loại hình công ty này, việc huy động vốn còn có thể được thực hiện thông qua 3 kênh nữa, đó là :

§              Từ việc góp thêm vốn của thành viên hợp danh và thành viên góp vốn của công ty hợp danh hay các thành viên công ty đối với công ty TNHH.

§              Kết nạp thêm thành viên mới.

§              Phát hành trái phiếu đối với công ty TNHH.

5.3.    Huy động thêm vốn đối với công ty cổ phần

Rất nhiều quan điểm cho rằng, ưu thế lớn nhất của công ty cổ phần là công ty có một loạt công cụ đa dạng để huy động thêm vốn mà các loại hình doanh nghiệp khác không có được. Ngoài 4 kênh như đã nêu trên, công ty cổ phần còn có thể huy động thêm vốn bằng cách :

§              Phát hành và chào bán cổ phần.

§              Phát hành trái phiếu.

5.4.    Nhận xét

Trong số các loại hình doanh nghiệp, thì công ty cổ phần là thể chế kinh doanh huy động vốn có cơ chế mở và linh hoạt nhất, có khả năng huy động vốn một cách rộng rãi nhất, có khả năng tích tụ và tập trung vốn với quy mô lớn nhất. Công ty cổ phần xuất hiện và phát triển đã tạo ra điều kiện và môi trường thúc đẩy vốn luân chuyển linh hoạt trong nề kinh tế, làm cho nguồn lực được phân bổ, sử dụng hợp lý và hiệu quả hơn. Chính K. Mark cũng đã nói, không chỉ có phát minh ra đầu máy hơi nước, mà cả phát minh ra công ty cổ phần đã đẩy nhanh quá trình phát triển của chủ nghĩa Tư bản.     

Thực tế cho thấy, nếu như công ty cổ phần là loại hình linh hoạt nhất trong việc huy động thêm vốn thì ngược lại, việc huy động thêm vốn đối với doanh nghiệp tư nhân vẫn còn là một vấn đề vì chỉ có một con đường duy nhất là vay ngân hàng.

Đối với trường hợp của công ty, việc đi vay dường như khả thi hơn do tính trường tồn của loại doanh nghiệp này (xem thêm mục 6) – việc thay đổi chủ sở hữu không phải là nguy cơ chấm dứt hoạt động của công ty. Trong trường hợp các cổ đông dùng cổ phần của mình để thế chấp thì khoản vay dễ được chấp nhận hơn, bởi lẽ trong trường hợp rủi ro người cho vay sẽ có cơ hội nắm giữ cổ phần này và bán chuyển nhượng cho người khác, trong khi hoạt động kinh doanh của công ty vẫn tiếp tục; như vậy vẫn tốt hơn là phải phá sản doanh nghiệp và thanh toán nợ.

Hơn thế nữa, chắc chúng ta cũng có thể so sánh và biết hiệu quả kinh tế giữa việc kinh doanh bằng vốn vay và kinh doanh bằng vốn sở hữu.

6.         Thời hạn đầu tư và tổ chức lại

Chúng ta biết rằng, ngày nay sự nổi tiếng và trường tồn của một công ty có thể ảnh hưởng lớn đến hoạt động kinh doanh. Không phải mỗi lúc lại giải thể hay phá sản bởi hậu quả của hành vi này là rất lớn. Việc phá sản sau đó thành lập lại công ty mới chưa chắc đã đảm bảo thành công cho công ty này, cho dù công ty trước đó kinh doanh rất có uy tín và hiệu quả.

Dưới góc độ này thì đây là điểm bất lợi với doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh. Những rủi ro xảy ra đối với chủ doanh nghiệp tư nhân hay thành viên hợp danh, ngay cả khi rủi ro đó không phải xảy ra trong hoạt động kinh doanh, như chết chóc, tai nạn, phá sản, ốm đau,… đều là nguy cơ dẫn đến phá sản hay chấm dứt hoạt động của loại hình công ty này. Ngược lại, đối với công ty TNHH và công ty cổ phần thì những rủi ro trên có thể không ảnh hưởng hoặc ảnh hưởng không nhiều đến hoạt động và tồn tại của công ty. Dưới khía cạnh này, chúng tôi vẫn khẳng định hai loại hình công ty TNHH và công ty cổ phần có nhiều ưu điểm hơn.

Tuy nhiên, chúng ta cũng phải thừa nhận rằng, chuyển đổi hình thức công ty hay là cơ cấu lại công ty cũng là một hiện tượng bình thường trong quá trình kinh doanh. Khi mới bắt đầu kinh doanh với quy mô nhỏ, người ta có thể chọn hình thức kinh doanh dễ quản lý, như doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH,… Cùng với quá trình phát triển, quy mô kinh doanh được mở rộng và đa dạng, thì khi đó loại hình lựa chọn ban đầu không thích hợp, vì vậy họ muốn chuyển sang loại hình khác. Nhưng ngay cả trong trường hợp này thì công ty TNHH và công ty cổ phần vẫn là ưu điểm. Điều này thể hiện:

Thứ nhất, công ty TNHH và công ty cổ phần có thể thực hiện được tất cả các động tác như: chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi công ty, trong khi đó, doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh chỉ có thể hợp nhất hoặc sáp nhập mà thôi. Điều này cho thấy, nếu công ty TNHH có nhu cầu mở rộng hoạt động kinh doanh, huy động thêm vốn, họ có thể dễ dàng chuyển thành công ty cổ phần để tận dụng ưu điểm của công ty cổ phần trong việc huy động vốn.

Thứ hai, công ty TNHH và công ty cổ phần có thể thực hiện thủ tục tách doanh nghiệp. Đây có thể là một ưu điểm rất lớn mà các loại hình doanh nghiệp khác không có được. Ưu điểm này phát huy tác dụng, đặc biệt khi có sự xung đột, mâu thuẫn giữa các thành viễn. Việc giải quyết có thể cho thành viên đó tách ra mà không ảnh hưởng đến sự tồn tại của công ty bị tách – công ty bị tách vẫn tiếp tục hoạt động. Mâu thuẫn giữa các thành viên hợp danh, nếu không giải quyết được sẽ là nguy cơ giải thể công ty.

7.         Giải thể và phá sản

Giải thể và phá sản là hiện tượng công ty chấm dứt hoạt động, công ty bị xoá tên trong sổ đăng ký kinh doanh. Trường hợp này giống như hiện tượng khai tử đối với cá nhân khi mất. Chắc hẳn khi kinh doanh, đa số đều không muốn trường hợp này xảy ra, tuy nhiên các nhà đầu tư lo xa thì đây là vấn đề cần cân nhắc khi lựa chọn hình thức và phương thức đầu tư. Vấn đề cân nhắc ở đây là làm sao bảo toàn được tối đa tiền vốn đầu tư vào công ty khi công ty bị giải thể hay phá sản. Như vậy, dưới góc độ này, thì công ty cổ phần là an toàn nhất cho một số nhà đầu tư – đặc biệt là nhà đầu tư “nhát gan”.

Đầu tiên phải kể đến cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi hoàn lại. Cổ phần này được hoàn lại bất kỳ khi nào cho cổ đông sở hữu loại cổ phần này yêu cầu hoặc theo các trường hợp mà công ty và cổ đông đó thoả thuận và ghi vào cổ phiếu cổ phần này. Như vậy, cổ đông sở hữu loại cổ phần này là an toàn nhất, họ có thể yêu cầu công ty hoàn lại ngay cả khi mới thấy nghi ngờ công ty có nguy cơ bị giải thể hoặc phá sản.

Tuy không được như cổ đông ưu đãi hoàn lại, nhưng cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức, ngoài việc được nhận một ưu đãi về cổ tức mà thông thường là cao hơn so với loại cổ phần khác, còn được xếp vào danh sách ưu tiên thanh toán khi công ty giải thể chỉ đứng sau chủ nợ, cổ đông ưu đãi hoàn lại. Còn cổ đông nắm giữ cổ phần phổ thông và biểu quyết thì khi công ty giải thể, thì họ chỉ được thanh toán bằng khoản tài sản còn lại của công ty sau khi đã thanh toán hết cho chủ nợ và các cổ đông loại khác.

So sánh giữa các loại cổ đông trong công ty cổ phần khi công ty giải thể hay phá sản, thì rõ ràng nhà đầu tư an toàn nhất là cổ đông ưu đãi hoàn lại, tiếp đến là cổ đông ưu đãi cổ tức, sau đó mới đến cổ đông ưu đãi biểu quyết và cổ đông phổ thông.

Tóm lại, như trên đã phân tích, ở mỗi góc độ thì mỗi loại hình doanh nghiệp đều có những ưu điểm, nhược điểm riêng. Rõ ràng, không thể kết luận loại hình doanh nghiệp nào là tốt nhất để nhà đầu tư lựa chọn. Việc lựa chọn còn phụ thuộc rất nhiều vào khả năng tài chính, ý chí, sở thích của cá nhân nhà đầu tư, trào lưu xã hội,… Việc một nhà đầu tư coi trọng yếu tố này sẽ đưa họ đến quyết định lựa chọn loại hình doanh nghiệp này, việc nhấn mạnh đến yếu tố khác sẽ dẫn họ đến lựa chọn loại hình doanh nghiệp khác.

PHẦN 3:

QUY TRÌNH THÀNH LẬP MỘT

DOANH NGHỆP MỚI THEO PHÁP LUẬT

1.         Đăng ký kinh doanh (ĐKKD):

Cá nhân, tổ chức muốn thành lập doanh nghiệp, bao gồm công ty TNHH, công ty CP, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân, thì gửi hồ sơ ĐKKD lên Phòng ĐKKD cấp tỉnh nơi doanh nghiệp dự định đặt trụ sở chính.

Hồ sơ gồm có:

(1).       Đơn ĐKKD;

(2).       Điều lệ đối với công ty;

(3).       Danh sách thành viên, cổ đông hoặc thành viên hợp danh;

(4).       Xác nhận về vốn hoặc bản sao chứng chỉ hành nghề đối với ngành nghề đòi hỏi vốn pháp định hoặc chứng chỉ hành nghề.

Phòng ĐKKD cấp tỉnh cấp giấy chứng nhận ĐKKD trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ nếu có đủ các điều kiện sau:

(1).       Ngành nghề kinh doanh không thuộc danh mục cấm kinh doanh;

(2).       Tên doanh nghiệp được đặt đúng theo quy định của pháp luật;

(3).       Hồ sơ ĐKKD hợp lệ;

(4).       Nộp đủ lệ phí ĐKKD.

Trong quá trình hoạt động, nếu muốn mở rộng phạm vi địa bàn kinh doanh, doanh nghiệp có thể mở thêm chi nhánh, văn phòng đại diện. Để mở chi nhánh, VPĐD doanh nghiệp cần một bộ hồ sở gửi đến phòng ĐKKD tỉnh, thành phố nơi doanh nghiệp dự định đặt chi nhánh, VPĐD. Hồ sơ gồm:

(1).       Thông báo mở chi nhánh, VPĐD;

(2).       Bản sao GCN ĐKKD

(3).       Bản sao điều lệ (đối với công ty).

(4).       Quyết định bằng văn bản (kèm biên bản họp) của HĐTV, chủ sở hữu, HĐQT, các thành viên hợp danh;

(5).       Bản sao chứng chỉ hành nghề (đối với ngành nghề kinh doanh cần có chứng chỉ hành nghề).

Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, phòng ĐKKD cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động của chi nhánh, VPĐD nếu ngành nghề kinh doanh của chi nhánh phù hợp với ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp; nội dung hoạt động của VPĐD phù hợp với nội dung hoạt động của doanh nghiệp.

Đối với người đi nộp hồ sơ

§                     Nếu người nộp hồ sơ là thành viên sáng lập/cổ đông sáng lập/thành viên hợp danh/chủ doanh nghiệp tư nhân: Xuất trình bản chính sổ hộ khẩu hoặc chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu của thành viên/cổ đông/thành viên hợp danh/chủ doanh nghiệp tư nhân là người nộp hồ sơ.

§                     Nếu người nộp hồ sơ không phải là thành viên sáng lập/ cổ đông sáng lập/thành viên hợp danh/chủ doanh nghiệp tư nhân:Xuất trình bản chính sổ hộ khẩu hoặc chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu và giấy uỷ quyền (hoặc hợp đồng) của người nộp hồ sơ thay.

MỘT SỐ NGÀNH NGHỀ KINH DOANH CÓ QUI ÐỊNH MỨC VỐN PHÁP ÐỊNH
1.         Kinh doanh chứng khoán
–           Môi giới chứng khoán	3 tỷ đồng.
–           Tự doanh	12 tỷ đồng.
–           Quản lý danh mục đầu tư	3 tỷ đồng.
–           Bảo lãnh phát hành	22 tỷ đồng.
–           Tư vấn đầu tư chứng khoán	3 tỷ đồng.
2.         Kinh doanh bảo hiểm
–           Doanh nghiệp bảo hiểm	20 tỷ đồng.
–           Tổ chức môi giới bảo hiểm	1 tỷ đồng.
3.         Tổ chức tín dụng
–          Ngân hàng thương mại cổ phần	70 tỷ đồng.

2. Quy định về khắc dấu:

Quy định chung

Sau khi được cấp giấy chứng nhận ĐKKD, doanh nghiệp phải đến cơ quan công an tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương để xin giấy phép khắc dấu. Hồ sơ xin giấy phép khắc dấu, ngoài giấy giới thiệu của cơ quan ĐKKD, còn gồm các giấy tờ sau:

(1).    Giấy chứng nhận ĐKKD hoặc giấy chứng nhận Đăng ký hoạt động (đối với chi nhánh, văn phòng đại diện). Khi làm thủ tục xin giấy phép khắc dấu cơ quan, tổ chức phải xuất trình bản chính và nộp bản sao hợp lệ.

(2).    Người đi làm thủ tục khắc dấu phải có giấy ủy quyền và chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu.

Trong thời gian không quá 7 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ của cơ quan, tổ chức, cơ quan công an cấp giấy phép khắc dấu và giới thiệu đến cơ sở khắc dấu. Sau đó, doanh nghiệp sẽ mang giấy phép khắc dấu đến cơ sở khắc dấu để làm dấu.

Sau khi khắc được con dấu, doanh nghiệp lại phải đăng ký con dấu tại cơ quan công an và phải thông báo mẫu dấu với các cơ quan có liên quan trước khi sử dụng.

Khi đăng ký mẫu dấu, doanh nghiệp được cấp “giấy chứng nhận đã đăng ký mẫu con dấu”. Kể từ thời điểm này doanh nghiệp mới có thể dùng con dấu của mình.

Lệ phí cấp giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu là 20.000 đồng/giấy chứng nhận/con dấu. Ngoài ra, doanh nghiệp còn phải khắc lại dấu nếu có những thay đổi nhất định trong quá trình hoạt động, ví dụ như chuyển trụ sở sang quận, huyện, tỉnh, thành phố khác.

3.         Đăng ký thuế và cấp Mã số thuế (“MST”)

Quy định chung

Mã số thuế được cấp cho các công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, chủ doanh nghiệp tư nhân, chủ hộ kinh doanh và chi nhánh, văn phòng đại diện: Đối với doanh nghiệp thì nơi xin cấp MST là cục thuế tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương; đối với chủ doanh nghiệp tư nhân và chủ hộ kinh doanh do chi cục thuế quận, huyện, thị xã cấp.

Hồ sơ xin cấp MST bao gồm:

(1).    Đề nghị cấp MST;

(2).    Tờ khai đăng ký thuế và các bảng kê kèm theo đăng ký thuế (nếu có);

(3).    Giấy chứng nhận ĐKKD (bản sao có công chứng);

(4).    Quyết định thành lập (bản sao) – nếu có;

Cơ quan Thuế có trách nhiệm cấp MST chậm nhất không quá 8 ngày làm việc đối với các hồ sơ đăng ký thuế nộp trực tiếp tại các Cục thuế và 12 ngày làm việc đối với hồ sơ nộp trực tiếp tại các Chi cục thuế, tính từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ đề nghị cấp MST (không tính thời gian chỉnh sửa, bổ sung hồ sơ do đối tượng nộp thuế kê khai sai sót). MST được cấp dưới hình thức “Giấy chứng nhận đăng ký thuế”.

Ngoài ra, doanh nghiệp phải xin cấp lại Giấy chứng nhận Đăng ký thuế trong những trường hợp sau đây:

(1).    Phát sinh hoạt động xuất nhập khẩu

(2).    Đổi tên cơ sở kinh doanh;

(3).    Chuyển địa điểm kinh doanh giữa các tỉnh;

(4).    Tổ chức lại doanh nghiệp: chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, bán doanh nghiệp.

Đối với trường hợp đổi tên cơ sở kinh doanh, chuyển địa điểm kinh doanh, chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, doanh nghiệp bị tách, thì doanh nghiệp phải làm  thủ tục thay đổi với cơ quan thuế và được cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký thuế, nhưng MST cũ không thay đổi.

4.         Quy định liên quan đến hoạt động xuất nhập khẩu

Chứng nhận đăng ký mã số xuất nhập khẩu

Khi thực hiện thủ tục đăng ký MST, nếu đối tượng có hoạt động xuất nhập khẩu thì phải kê khai rõ chỉ tiêu “Đăng ký mã số xuất nhập khẩu” trên tờ khai đăng ký thuế để cơ quan thuế cấp “Giấy chứng nhận đăng ký thuế” trên đó có ghi “Chứng nhận đăng ký mã số xuất nhập khẩu”. “Chứng nhận đăng ký mã số xuất nhập khẩu” được sử dụng khi làm các thủ tục khai báo với cơ quan Hải quan.

Nếu doanh nghiệp sau khi đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký thuế mới phát sinh hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu thì phải thực hiện thủ tục đăng ký MST xuất nhập khẩu với cơ quan thuế, hồ sơ gồm:

(1).    Đề nghị cấp MST;

(2).    Tờ khai điều chỉnh đăng ký thuế;

(3).    Bản sao Giấy chứng nhận ĐKKD (đã bổ sung ngành nghề kinh doanh có hoạt động xuất nhập khẩu).

Trong thời hạn 3 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ, cơ quan thuế có trách nhiệm xem xét và cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký thuế (trong giấy này có ghi “chứng nhận đăng ký mã số xuất nhập khẩu”). Khi nhận giấy chứng nhận đăng ký thuế mới, doanh nghiệp phải nộp lại giấy chứng nhận đăng ký thuế cũ.

5.         Quy định mua hoá đơn

Quy định chung

Sau khi có MST, doanh nghiệp mua hóa đơn do Bộ Tài chính phát hành sẽ làm thủ tục mua hoá đơn tại cơ quan thuế trực tiếp quản lý. Doanh nghiệp mua hoá đơn lần đầu phải chuẩn bị một bộ hồ sơ, bao gồm:

(1).    Đơn xin mua hoá đơn;

(2).    Giấy giới thiệu của tổ chức kinh doanh do người đại diện có thẩm quyền ký giới thiệu người đến cơ quan thuế liên hệ mua hoá đơn. Trên giấy giới thiệu phải ghi rõ họ tên, chức vụ, số chứng minh thư nhân dân của người được giới thiệu đến liên hệ mua hoá đơn.

(3).    Giấy Chứng nhận đăng ký thuế (bản photocopy có xác nhận sao y bản chính của tổ chức kinh doanh).

(4).       Khi đến mua hoá đơn, người đứng tên trên giấy giới thiệu phải xuất trình chứng minh thư nhân dân với cơ quan thuế.

PHẦN 4

TỔNG QUAN VỀ HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VỀ KINH DOANH

“Pháp luật điều chỉnh các mối quan hệ xã hội trong đó có các quan hệ kinh tế. Người quản lý DN muốn quản lý DN phải biết mình tham gia vào các quan hệ nào và các quan hệ đó chịu sự điều chỉnh của pháp luật như thế nào?”

I.                   NHỮNG QUAN HỆ CỦA DOANH NGHIỆP

1.           Địa vị pháp lý của DN

Trước hết người quản lý DN phải biết mình là ai và nhận dạng được chính mình. DN là 1 doanh nghiệp có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Theo Điều 84 Bộ luật Dân sự 2005 (Bộ Luật Dân sự 2005 sau đây được gọi tắt là “Bộ Luật Dân sự”) thì một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây:

§              Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập, đăng ký hoặc công nhận.

§              Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ

§              Có tài sản độc lập với cá nhân tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó

§              Nhân danh mình tham dự các quan hệ pháp luật một cách độc lập.

Theo các quy luật này thì DN phải thoả mãn các quy định về pháp nhân quy định tại chương IV Bộ Luật Dân Sự:

§              DN phải có tên riêng không trùng, không gây nhầm lẫn với tên pháp nhân trong cùng một lĩnh vực. (Điều 87 – Bộ Luật Dân Sự)

§              DN có cơ cấu tổ chức chặt chẽ: DN phải có điều lệ hoạt động, phải có người đại diện theo pháp luật để giao dịch vì bản thân pháp nhân là một loại “người” đặc biệt là do pháp luật đẻ ra. Người đại diện theo pháp luật của DN do Điều lệ quy định và được đăng ký trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

§              DN phải có tài sản riêng do người góp vốn góp, tài sản này thuộc quyền sở hữu của DN, độc lập với tài sản của các cá nhân tổ chức khác, do vậy, tài sản có đăng ký quyền sở hữu, quyển sử dụng khi người góp vốn góp vốn  vào DN phải được chuyển quyền sở hữu, chuyển quyền sử dụng sang DN. Khi đó DN có quyền sở hữu tài sản do người góp vốn góp, DN phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản do DN thiết lập bằng toàn bộ tài sản do DN sở hữu- Còn người góp vốn DN có quyền sở hữu đối với DN theo tỷ lệ vốn góp của từng người góp vốn trên tổng số vốn góp của người góp vốn DN. Các người góp vốn DN chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của DN thành lập trong phạm vi vốn đã góp của người góp vốn vào DN.

§              Nhân danh DN tham dự các quan hệ pháp luật một cách độc lập, người đại diện theo pháp luật của DN có thể bị thay đổi nhưng phải kế thừa quyền và nghĩa vụ của DN

Theo Điều 103 Bộ Luật Dân Sự thì pháp nhân kinh tế là:

§              DN nhà nước, Hợp tác xã, Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần, DN có vốn đầu tư nước ngoài, các tổ chức kinh tế khác có đủ các điều kiện quy định tại điều 84 Bộ Luật Dân sự.

§              Tổ chức kinh tế phải có điều lệ

§              Tổ chức dân sự chịu trách nhiệm dân sự bằng toàn bộ tài sản của mình.

Còn các hình thức kinh doanh khác không là pháp nhân bao gồm: DNTN, hộ kinh doanh cá thể, tổ hợp tác. Những thành viên Hợp danh, chủ DNTN, chủ hộ KD cá thể, tổ viên tổ hợp tác phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ do mình thiết lập bằng toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của mình bao gồm: khối tài sản riêng và tài sản kinh doanh (trách nhiệm vô hạn). Luật Doanh nghiệp 2005 (sau đây gọi tắt là “Luật Doanh nghiệp”) quy định, Công ty hợp danh là pháp nhân vì thoả mãn được 4 điều kiện của pháp nhân quy định tại Điều 84 Bộ luật Dân sự.

Người quản lý DN cần nhận thức đầy đủ địa vị pháp lý của DN để thiết lập các quan hệ kinh tế dân sự với các chủ thể bên trong và bên ngoài DN trên cơ sở minh bạch về sở hữu các chủ thể bao gồm quyền sở hữu tài sản, các quyền và nghĩa vụ, cân bằng lợi ích giữa các chủ thể để phát triển DN bền vững trên nguyên tắc tôn trọng pháp luật và văn hoá kinh doanh. 

2.            Các nhóm quan hệ DN:

Người quản lý DN phải nhận thức đầy đủ 6 mối quan hệ DN bao gồm:

          (1)     Quan hệ giữa các người góp vốn với nhau,

(2)     Quan hệ giữa người góp vốn với DN (trong DN có tài sản và người lao động),

          (3)     Quan hệ giữa người góp vốn với người quản lý

          (4)     Quan hệ giữa người quản lý với tài sản và người lao động,

          (5)     Quan hệ giữa DN với bạn hàng và thị trường,

(6)     Quan hệ giữa DN với Nhà nước (môi trường, thuế, hỗ trợ và kiểm tra giám sát…)

Sơ đồ các mối quan hệ

Việc quản trị DN phải đảm bảo các nguyên tắc:

§              Minh bạch về sở hữu, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể

§              Cân bằng lợi ích giữa các nhóm chủ thể này trên cơ sở tôn trọng pháp luật và văn hoá.

Có thể phân chia 6 mối quan hệ này thành 2 nhóm:

(1).    Nhóm quan hệ nội bộ DN bao gồm 4 mối quan hệ 1,2,3,4

(2).    Nhóm quan hệ đối ngoại của DN bao gồm 2 nhóm quan hệ 5,6

Để phân tích những vấn đề pháp luật liên quan đến hoạt động của DN cần phân tích các quy phạm pháp luật điều chỉnh 6 mối quan hệ này để định hướng cho người quản lý DN nghiên cứu và tuân thủ.

2.1         Đối với quan hệ thứ 1- là quan hệ giữa các nhà đầu tư là các người góp vốn

§              Đó là các quan hệ tài sản: góp vốn vào DN, xây dựng điều lệ để điều chỉnh các quan hệ người góp vốn, chia lợi nhuận, quan hệ này được điều chỉnh bởi Bộ Luật Dân Sự và Luật DN.

§              Việc góp vốn được thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện, nhất trí trong việc định giá tài sản góp vốn của các người góp vốn để xác lập quyền sở hữu DN của từng người góp vốn để chia lời.

§              Trong quan hệ này còn chú ý tới nguyên tắc cơ bản của giao dịch dân sự quy định tại Điều 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 của Bộ Luật Dân Sự. Trong đó lưu ý đặc biệt tới nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác, tức là các giao dịch dân sự của các bên không được vi phạm đến lợi ích của bên thứ ba.

§              Các quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ người góp vốn đã được quy định trong Luật DN. Tuy nhiên người quản lý DN phải nhận thức đầy đủ mối quan hệ đoàn kết giữa các người góp vốn trong DN là quyết định cho sự tồn tại và phát triển của DN, do vậy luôn luôn tạo ra các cơ hội để các người góp vốn giao lưu cảm thông và chia sẻ, tạo nên văn hoá trong ứng xử giữa các người góp vốn.

2.2         Quan hệ thứ 2:

Các người góp vốn/các ông chủ lựa chọn quy mô tổ chức DN, xác lập mục tiêu, ngành nghề kinh doanh, mức vốn, mô hình tổ chức mạng lưới kinh doanh, các đơn vị phụ thuộc và sự liên kết với thị trường. Điều chỉnh mối quan hệ này là Luật DN (Bộ Luật Dân Sự).

2.3         Quan hệ thứ 3:

Quan hệ giữa người góp vốn/các ông chủ với các cơ quan quản lý DN vì người quản lý DN luôn có cơ hội xâm phạm đến lợi ích của người góp vốn bằng 3 con đường vì người quản lý có cơ hội nắm được thông tin đầy đủ kịp thời chính xác lại có cơ hội xử lý thông tin, có quyền ra quyết định nên có thể:

§              Làm sai lệch thông tin, sổ sách, chứng từ để vụ lợi. Muốn ngăn chặn nguy cơ này cần tuân thủ pháp luật về kế toán thông kê, sổ sách tài chính, báo cáo cân đối tài chính, đề cao vai trò ban kiểm soát quy định cụ thể quy chế hoạt động của ban kiểm soát.

§              Thực hiện các giao dịch tư lợi, nội gián làm thiệt hại đến lợi ích của người góp vốn; vì người quản lý nắm bắt được nội tình của từng hợp đồng nên dễ tìm cơ hội chuyển dịch lợi ích của DN sang nơi khác, mà ở đó người quản lý có lợi ích lớn hơn. Để ngăn chặn các giao dịch này cần có quy định DN giám sát các giao dịch, kiểm soát các HĐKT, dân sự ký giữa DN với các đối tác có liên quan của người quản lý (như quy định tại Điều 87 của Luật Doanh nghiệp).

§              Chiếm đoạt cơ hội kinh doanh của DN. Vì người quản lý nắm được thông tin đầy đủ kịp thời về cơ hội kinh doanh nên có thể điều chỉnh cơ hội kinh doanh của DN sang các doanh nghiệp mà ở đó người quản lý có lợi ích lớn hơn. Muốn khắc phục các hành vi này, cần có quy định kê khai lý lịch kinh doanh của người quản lý, để công khai lợi ích của mình cho ban kiểm soát và người góp vốn giám sát. Ngoài các biện pháp trên cần có các cơ chế lợi ích để gắn bó lợi ích của người góp vốn với lợi ích của người quản lý,  xây dựng văn hoá doanh nghiệp, phải xây dựng quy chế hoạt động của ban quản lý, người điều hành, Ban kiểm soát theo quy định của Luật DN.

2.4         Quan hệ thứ 4: Quan hệ giữa người quản lý với doanh nghiệp

Quan hệ giữa người quản lý với tài sản của DN bao gồm tài sản hữu hình: như đất đai, nhà xưởng, dây chuyền công nghệ, kho, quỹ, tiền bạc và các tài sản vô hình như: thương hiệu, bí quyết công nghệ v v…

Quan hệ giữa người quản lý với người lao động. Để điều chỉnh các mối quan hệ này người quản lý DN phải tìm hiểu các quy phạm pháp luật:

§              Luật đất đai và các văn bản pháp luật về đất đai

§              Luật xây dựng và các quy định về đấu thầu

§              Luật lao động và các văn bản hướng dẫn thi hành luật lao động

§              Các quy chế tài chính, tiền lương

2.5         Quan hệ thứ 5:

Quan hệ giữa DN với bạn hàng trên thị trường. Để thực hiện tốt quan hệ đối ngoại cơ bản này, người quản lý DN phải nhận dạng được bạn hàng để có cách ứng xử phù hợp để bảo vệ lợi ích của DN thông qua việc ký kết các HĐKT, dân sự với bạn hàng trong và ngoài nước, người quản lý DN, phải hiểu rõ trách nhiệm tài sản của bạn hàng trong từng hợp đồng, người quản lý DN, phải am hiểu các quy định xác lập địa vị pháp lý của từng bạn hàng cụ thể, họ là cá nhân chịu trách nhiệm vô hạn bằng  toàn bộ tài sản của cá nhân hay là pháp nhân; cụ thể phải nhận dạng được khách hàng của mình là ai, họ được thành lập và hoạt động theo luật nào?

Do vậy người quản lý DN phải am hiểu:

§              Bộ Luật Dân Sự, các quy định về HĐKT và HĐ Dân Sự, các tổ hợp tác, trang trại chưa ĐKKD.

§              Luật Doanh nghiệp nhà nước điều chỉnh các công ty Nhà nước

§              Luật doanh nghiệp điều chỉnh các hoạt động của DN tư nhân, Công ty hợp danh, Công ty TNHH 1 thành viên là tổ chức, Công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân, Công ty TNHH 2 thành viên trở lên, Công ty cổ phần

§              Luật Hợp tác xã.

§              Các hộ kinh doanh cá th���

§              Luật thương mại

§              Luật cạnh tranh và chống độc quyền

Và các văn bản pháp luật liên quan xác lập địa vị pháp lý các khách hàng là cá nhân, tổ chức nước ngoài, các quan hệ kinh tế có yếu tố nước ngoài. Chuẩn vị tốt cho lộ trình hội nhập nền kinh tế khu vực và thế giới; tái cơ cấu các doanh nghiệp, công ty, chi nhánh, VPĐD, công ty mẹ-con, tập đoàn; xây dựng chiến lược phát triển thị trường; kỹ thuật ký kết hợp đồng kinh tế.

2.6         Quan hệ thứ 6:

Quan hệ giữa DN với Nhà nước. Việc cân bằng lợi ích giữa DN với Nhà nước thông qua việc thực hiện nghĩa vụ nộp thuế, bảo vệ môi trường, DN được Nhà nước hỗ trợ. Vì vậy người quản lý DN phải biết đến các Luật:

§              Luật khuyến khích đầu tư trong nước

§              Các luật thuế: Thuế VAT, thuế thu nhập DN, thuế XNK

§              Luật Bảo vệ môi trường

§              Luật Thanh tra

§              Luật Phá sản

§              Luật Đất đai

§              Luật Xây dựng

Và các luật kinh doanh chuyên ngành có liên quan đến hoạt động của DN như luật các tổ chức tín dụng, luật bảo hiểm.

Qua phân tích 6 mối quan hệ trên cho thấy người quản lý DN cần phải am hiểu rất nhiều luật và các văn bản hướng dẫn thực hiện luật. Tuy nhiên người quản lý phải biết cách tra cứu và tìm đến những nội dung liên quan trực tiếp đến hoạt động của DN mà mình thường đối mặt để tìm phương pháp hệ thống hoá và phương pháp luận để nghiên cứu vận dụng trong thực tế vì không một ai có thể nhớ hết được các quy phạm pháp luật mà mình liên quan. Mỗi người quản lý cần có một cách riêng để tra cứu khi cần thiết, chi phí thời gian quan trọng nhất của người quản lý không phải để thuộc luật mà là suy nghĩ về quản trị DN như thế nào để có được lợi nhuận cho người góp vốn và quỹ phát triển của DN.

II.                NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN LIÊN QUAN ĐẾN HỢP ĐỒNG KINH TẾ (HĐKT)

1.            Hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự:

Nguồn luật:

§              Bộ Luật Dân Sự 2005 (Bộ Luật DS)

§              Luật Thương mại (Luật TM)

Các HĐDS, HĐKT được quy định tại Bộ Luật Dân sự và Luật Thương mại. Hiện nay khó tìm ra giới hạn minh bạch giữa HĐDS và HĐKT, mọi tiêu chí phân loại giữa 2 loại hợp đồng này đều là tương đối. Nếu lấy mục đích sinh lời để phân loại thì tất cả các HĐDS như loại HĐLĐ cũng chứa đựng những mục đích sinh lời của cả 2 bên.

Nếu lấy hình thức ký kết hợp đồng thì ngay cả HĐDS, HĐKT cũng bao gồm cả loại hợp đồng bằng văn bản và hợp đồng miệng, trong HĐKT gọi các hợp đồng miệng này là những hợp đồng quân tử và họ tin rằng hợp đồng được thực hiện bằng chữ tín, không cần có các chứng cứ để khỏi kiện, và sẽ không có sự kiện tụng trong các hợp đồng này.

Trong Bộ Luật Dân Sự đã thiết lập các nguyên tắc và các quy định cơ bản về quyền sở hữu và các hợp đồng dân sự, trong đó có các HĐKT. Như vậy HĐDS là bao trùm toàn bộ các loại HĐ. Do vậy nguyên tắc áp dụng như quy định về HĐ được thực hiện theo quy định tại Điều 80 của Luật Ban hành các văn bản pháp luật như sau: ‘Những quy định về HĐ trong Bộ Luật DS là những quy định cơ bản về HĐ. Tất cả các quy định về HĐ Thương mại trong luật TM và HĐKT trong Pháp lệnh HĐKT nếu cùng quy định về một vấn đề mà Bộ Luật DS đã đề cập thì áp dụng các quy định của Bộ Luật DS”.

Nếu có vấn đề mà Bộ Luật DS chưa quy định thì áp dụng theo quy định của Luật Thương mại.

Về giá trị pháp lý thì Hiến pháp là luật cao nhất của quốc gia, Bộ Luật DS là luật gốc, nên Luật Thương mại phải tuân thủ các nguyên tắc của Bộ Luật DS.

Mặt khác về thời gian ban hành thì pháp lệnh HĐKT ban hành từ 1989 nên đã có nhiều điểm không còn phù hợp với thực tế như những khái niệm về chủ thể ký kết HĐKT chỉ là những HĐ ký giữa pháp nhân với pháp nhân, pháp nhân với cá nhân có ĐKKD. Như vậy theo pháp lệnh HĐKT thì các HĐ ký kết giữa 2 DNTN với nhau hoặc các HĐ ký kết giữa 1 DNTN với hộ KD cá thể hoặc giữa 2 hộ kinh doanh cá thể với nhau không phải là HĐKT: mặc dù các hợp đồng này đều nhằm mục đích sinh lời của cả 2 bên. Vì vậy, Bộ Luật Dân sự 2005 đã thay thế Pháp lệnh HĐKT ngày 29/09/1989 kể từ ngày 01/01/2006.

Do quy định này đã dẫn đến thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các HĐKT và HĐDS là khác nhau. Điều này đã được khắc phục tại Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004

Về xử lý hợp đồng vô hiệu, pháp lệnh HĐKT đã quy định cách xử lý HĐ vô hiệu không phù hợp với thực tiễn, gây thiệt hại cho các bên ký kết. Sự hoàn trả lại tài sản theo trạng thái ban đầu, nhiều khi không thể thực hiện được vì giá trị tài sản biến động theo thời gian.

2.            Những điểm cần chú ý khi ký kết hợp đồng kinh tế:

Bộ Luật Dân sự 2005 quy định các điều kiện có hiệu lực của các giao dịch dân sự tại điều 122 là:

§              Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự

§              Mục đích và phạm vi giao dịch khôngvi phạm các điều cấm của Pháp luật

§              Người tham gia giao dịch một cách hoàn toàn tự nguyện

2.1              Để tránh HĐKT vô hiệu cần chú ý HĐKT không vi phạm điều cấm của pháp luật và người ký đúng thẩm quyền

§              Trước hết cần quan sát bên ký kết HĐKT với mình để nhận dạng chính xác địa vị pháp lý của bên ký kết: là pháp nhân kinh tế hay là cá nhân có KĐKD hoặc cá nhân không có ĐKKD nhằm phân định chủ thể ký kết hợp đồng phù hợp.

§              Xác định thẩm quyền người ký kết HĐKT:

–              Đối với pháp nhân phải là người đại diện theo pháp luật, nếu không là người đại diện theo pháp luật thì phải có văn bản uỷ quyền của người đại diện theo pháp luật. Nội dung văn bản uỷ quyền phù hợp với nội dung hai bên thương thảo ký kết HĐKT.

Trong GCN-ĐKKD các DN hoạt động theo luật DN đều có ghi tên, chức danh của người đại diện theo pháp luật, nên việc xem GCN- ĐKKD đối với các DN hoạt động theo luật DN cho mọi thông tin chính xác về người đại diện theo pháp luật

–              Đối với DN Nhà nước có quyết định bổ nhiệm, hoặc hợp đồng thuê Giám đốc

–              Đối với DN có vốn đầu tư nước ngoài xem GP đầu tư, điều lệ DN

–              Đối với các cá nhân có ĐKKD, người đứng tên chủ hộ KD hoặc chủ DNTN là người đại diện theo pháp luật

–              Đối với Công ty Hợp danh thì thành viên Hợp danh là người đại diện theo pháp luật

–              Đối với cá nhân không có ĐKKD thì xem các giấy tờ tuỳ thân như CMND, hộ khẩu, hộ chiếu

–              Đối với các Công ty nước ngoài phải xem các giấy tờ xác nhận định vị pháp lý của các Công ty nước ngoài.

2.2              Dựa vào nội dung của HĐ để lựa chọn loại HĐ phù hợp theo quy định của pháp luật:

§              Trước hết cần phân biệt các hợp đồng có yếu tố nước ngoài hay HĐ với các đối tác  trong nước

§              Loại HĐ quy định tại Bộ Luật DS hay Luật Thương mại, từ đó thực hiện theo các quy định tương ứng

§              Đảm bảo các nguyên tắc ký kết hợp đồng: tự nguyện, cùng có lợi, bình đẳng, không trái pháp luật và các cam kết chịu trách nhiệm tài sản khi vi phạm HĐ, các điều khoản về bảo hành bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng.

Tuỳ từng loại HĐ pháp luật có thể có những quy định riêng như buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng: Ví dụ; Hợp đồng thế chấp bất động sản.

2.3              Thực hiện, thay đổi, đình chỉ HĐKT

2.3.1    Thực hiện HĐKT

a.            Nguyên tắc:

§              Nguyên tắc chấp hành đúng và đầy đủ các cam kết trong hợp đồng

§              Nguyên tắc hợp tác, tôn trọng lợi ích của nhau.

b.            Các biện pháp đảm bảo tài sản cho việc thực hiện HĐKT

§              Thế chấp tài sản

§              Cầm cố tài sản

§              Bảo lãnh tài sản

Ngoài ra, các bên trong quan hệ HĐKT có thể vận dụng các biện pháp đảm bảo khác cho quan hệ hợp đồng theo quy định của Bộ Luật DS, Luật Thương mại

c.            Thực hiện  HĐKT

Các bên chủ thể phải được thực hiện đúng và đầy đủ những cam kết đã thoả thuận trong hợp đồng.

2.3.2    .         Thay đổi HĐKT

Một HĐKT đã ký kết, đang thực hiện các bên vẫn có quyền thay đổi trên cơ sở cùng nhau thoả thuận bằng văn bản. Có hai dạng thay đổi chính là:

§              Thay đổi nội dung hợp đồng: là việc các bên cùng nhau sửa đổi các điều khoản trong hợp đồng.

§              Thay đổi chủ thể HĐKT: Khi các bên trong quan hệ hợp đồng chuyển giao một phần hay toàn bộ nhiệm vụ sản xuất kinh doanh cho một tổ chức hay cá nhân khác. Trong trường hợp này, bên chuyển giao phải chuyển giao tiếp tục thực hiện HĐKT có liên quan. Bên nhận chuyển giao và các bên có quan hệ hợp đồng với bên chuyển giao có quyền từ chối việc chuyển giao hợp đồng theo điều kiện và thủ tục do pháp luật quy định.

2.3.3    Đình chỉ thực hiện HĐKT

Việc đình chỉ HĐKT được thực hiện trong các trường hợp sau:

§              Hai bên trong quan hệ hợp đồng thoả thuận bằng văn bản;

§              Khi một bên thừa nhận hoặc có k���t luận của cơ quan có thẩm quyền là có sự vi phạm pháp luật. Bên vi phạm có quyền đơn phương đình chỉ tiếp tục thực hiện HĐKT đó;

§              Khi một trong các bên quan hệ hợp đồng là tổ chức bị giải thể, phá sản hoặc một cá nhân chết mà không có người tiếp nhận nghĩa vụ;

§              Khi HĐKT bị toà án tuyên là vô hiệu.

§              Việc đình chỉ HĐKT trong các trường hợp trên phải tuân theo quy định của pháp luật.

2.4              Thanh lý HĐKT

Thanh lý HĐKT là thủ tục các bên tiến hành nhằm chấm dứt quan hệ HĐKT. Việc thanh lý HĐKT được thực hiện trong các trường hợp:

§              HĐKT bị đình chỉ thực hiện hoặc bị huỷ bỏ;

§              HĐKT không được tiếp tục thực hiện khi các bên trong chuyển giao hợp đồng không tiếp tục duy trì hợp đồng đó.

Thời hạn thanh lý HĐKT chậm nhất là 10 ngày kể từ ngày phát sinh các trường hợp trên. Quá hạn đó mà HĐKT chưa được thanh lý thì các bên có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Trong trường hợp HĐKT đã được thực hiện và các bên đã hoàn thành đầy đủ nghĩa vụ của mình theo thoả thuận trong hợp đồng thì HĐKT coi như đã được thanh lý

Việc thanh lý HĐKT phải được làm thành văn bản với một số nội dung chính:

§              Xác định công việc đã thực hiện trong hợp đồng

§              Xác định các khoản thuộc trách nhiệm tài sản nếu có

Hợp đồng kinh tế chính thức chấm dứt kể từ khi các bên ký vào văn bản thanh lý. Đối với những quyền và nghĩa vụ được xác định trong biên bản các bên vẫn có trách nhiệm tiếp tục thực hiện.

3.            Tranh chấp hợp đồng kinh tế:

3.1.       Khái niệm tranh chấp hợp đồng kinh tế

Tranh chấp hợp đồng kinh tế là một hoặc một số bên tham gia ký kết hợp đồng kinh tế cho là bên (ký kết) kia có hành vi vi phạm nội dung của hợp đồng mà các bên đã thoả thuận làm thiệt hại đến lợi ích của mình và đòi phía bên kia phải chấm dứt, sửa chữa hoặc bồi thường thiệt hại.

Như vậy, khi có việc vi phạm hợp đồng tức là có sự kiện pháp lý làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên đưa các bên tham gia ký kết hợp đồng vào địa vị tố tụng là nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan tương ứng với vị trí nói trên là quyền và nghĩa vụ của họ theo quy định của pháp luật.

3.2.       Nguyên nhân tranh chấp hợp đồng kinh tế

§              Có đương sự có hành vi gian dối trong khi thực hiện hợp đồng (do mục đích kinh doanh tạo ra)

§              Do điều kiện khách quan như thời tiết, đường xá, sự cố kỹ thuật,… ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng (chậm, mất mát, hư hỏng).

§              Do sự hạn chế hiểu biết về pháp luật

3.3.   Cơ quan giải quyết  tranh chấp hợp đồng kinh tế

Hiện nay có hai hình thức giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế là :

Tư pháp và ngoài tư pháp. Ngoài ra nếu các bên thoả thuận lựa chọn thì có thể do cơ quan tài phán nước ngoài giải quyết.

Ở Việt Nam hiện nay ngoài tư pháp có:

§              Trung tâm trọng tài quốc tế bên cạnh phòng công nghiệp và thương mại Việt Nam.

§              Trung tâm trọng tài kinh tế tỉnh thành phố trực thuộc trung ương

Sự giống nhau và khác nhau của tố tụng tư pháp và ngoài tư pháp:

§              Giống nhau: Cùng áp dụng pháp luật kinh tế Việt Nam hoặc các công ước, điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia để xem xét giải quyết việc tranh cấp.

§              Khác nhau:

Địa vị pháp lý:                  Toà án là cơ quan tài phán nhân danh Nhà nước.

                                         Trọng tài là tổ chức phi chính phủ

          Trình tự tố tụng:                Toà án thực hiện xét xử công khai, hai cấp xét xử. Và có giai đoạn Giám đốc thẩm, tái thẩm sau khi bản án đã có hiệu lực pháp luật.

Trọng tài xử kín có 1 cấp, đương sự được lựa chọn trọng tài viên và trọng tài giải quyết không phụ thuộc vào lãnh thổ

Hiệu lực thi hành đối với bản án hoặc quyết định của Toà án là bắt buộc không thi hành sẽ bị cưỡng chế. Quyết định của trọng tài là hoàn toàn tự nguyện.

Qua sự so sánh trên chúng ta có thể thấy được mặt tích cực, mặt hạn chế của hai hình thức tư pháp và ngoài tư pháp.

4.            Giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế bằng tố tụng tư pháp (tại toà án):

4.1.       Sơ đồ hệ thống tổ chức Toà án:                                                

Cơ quan xét xử của Toà

§              Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao

§              Uỷ ban Thẩm phán To�� án nhân dân tối cao

§              Các toà chuyên trách thuộc Toà án nhân dân tối cao

§              Uỷ ban Thẩm phán Toà án tỉnh

§              Các Toà chuyên trách thuộc Toà án tỉnh

§              Các Toà án huyện.

4.2.            Vai trò của Viện kiểm sát trong hoạt động xét xử của Toà án

§              Kiểm sát viên tuân theo pháp luật

§              Giám sát hoạt động tư pháp (trong đó có hoạt động xét xử):

–              Viện kiểm sát tham gia phiên toà, có quyền đề xuất hướng giải quyết vụ án. Đề xuất của đại diện Viện kiểm sát có thể được hội đồng xét xử chấp nhận hoặc không không chấp nhận.

–              Nếu thấy về mặt tố tụng hoặc nội dung bản án có sai lầm, Viện kiểm sát có quyền kháng nghị, hoặc báo cáo Viện kiểm sát cấp trên kháng nghị để Toà án nhân dân cấp trên (của Toà đã ra bản án xem xét lại). Kháng nghị của Viện kiểm sát có thể được chấp nhận và cũng có thể không được chấp nhận.

Như vậy, vai trò của Viện kiểm sát trong phiên toà là vừa kiểm sát việc tuân theo pháp luật vừa tham gia vào việc giải quyết vụ án, nhằm mục đích Toà án ra một bản án chính xác

Trong tố tụng tư pháp, Hội đồng xét xử (các Thẩm phán và Hội thẩm, Thư ký phiên toà, đại diện Viện kiểm sát được gọi là “những người tiến hành tố tụng”. Còn nguyên đơn, bị đơn, Luật sư của LVN Group, người làm chứng, người phiên dịch, người giám định… gọi là “những người tham gia tố tung” và có những quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau. Cụ thể các đương sự:

§              Cá nhân, pháp nhân tham gia tố tụng là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan

§              Đương sự là cá nhân thì tự mình hoặc uỷ quyền cho người khác thực hiện các quyền nghĩa vụ của mình trong quá trình giải quyết vụ án

§              Đương sự là pháp nhân thì thực hiện quyền, nghĩa vụ tố tụng thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc theo uỷ quyền.

4.3.            Các đương sự có quyền và nghĩa vụ:

Nguyên đơn có quyền thay đổi yêu cầu của mình, bị đơn có quyền phản bác yêu cầu của nguyên đơn hoặc đề đạt yêu cầu có liên quan đến yêu cầu của nguyên đơn, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan có thể có yêu cầu độc lập hoặc tham gia tố tụng với bên đương sự khác.

Các đương sự có quyền:

a.        Đưa ra chứng cứ được biết về những chứng cứ mà các đương sự khác đưa ra.

b.        Yêu cầu Toà án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời

c.        Tham gia phiên toà

d.        Yêu cầu thay đổi Thẩm phán, Hội thẩm, Kiểm sát viên, thư ký toà án, người giám định, người phiên dịch.

e.        Hoà giải với nhau

f.         Tranh luận tại phiên toà

g.        Kháng cáo bản án, quyết định của toà án

h.        Yêu cầu người có thẩm quyền kháng nghị bản án, quyết định theo trình tự Giám đốc thẩm

Các đương sự có nghĩa vụ:

a.            Cung cấp đầy đủ, kịp thời những chứng cứ cần thiết liên quan đến yêu cầu của mình.

b.            Phải có mặt theo giấy triệu tập của Toà án. Bị đơn được triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn vắng mặt không có lý do chính đáng thì có thể bị Toà án phạt tiền từ 50.000 đồng đến 100.000 đồng.

c.            Chấp hành nghiêm chỉnh nội quy phiên toà.

4.4.            Quyền và nghĩa vụ của những người khác:

§              Người đại diện do đương sự uỷ quyền

–              Người được uỷ quyền chỉ được thực hiện những hành vi trong phạm vi uỷ quyền

–              Việc uỷ quyền tham gia tố tụng phải làm thành văn bản. Các dạng uỷ quyền:

            Uỷ quyền thường xuyên

          Uỷ quyền được ghi nhận trong quyết định thành lập, trong điều lệ hoạt động, trong quyết định phân cấp, trong phân công công tác…

Chú ý uỷ quyền ký kết hợp đồng kinh tế và uỷ quyền khởi kiện tham gia tố tụng khác nhau.

§              Người bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các đương sự

§              Người giám định

§              Người phiên dịch

§              Người làm chứng

4.5.            Kế thừa quyền và nghĩa vụ tố tụng

§              Nếu đương sự là cá nhân đã chết mà quyền và nghĩa vụ về tài sản của họ được thừa kế thì người thừa kế tham gia tố tụng

§              Nếu đương sự là pháp nhân mà pháp nhân sáp nhập, phân chia, giải thể thì cá nhân, pháp nhân kế thừa các quyền và nghĩa vụ của pháp nhân cũ có quyền và nghĩa vụ tố tụng của pháp nhân đó.

§              Sự kế thừa quyền và nghĩa vụ tố tụng có thể được Toà án chấp nhận ở bất cứ giai đoạn nào trong quá trình giải quyết vụ án kinh tế.

5.            Bộ Luật Tố Tụng dân sự 2004, quy định những tranh chấp về kinh tế thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án.

         Điều 29- Bộ Luật Tố Tụng dân sự 2004

(1).    Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có ĐKKD với nhau và đều có mục đích lợi nhuận bao gồm:

a.            Mua bán hàng hoá

b.            Cung ứng dịch vụ

c.            Phân phối

d.            Đại diện, đại lý

e.            Ký gửi

f.             Thuê, cho thuê, thuê mua

g.            Xây dựng

h.            Tư vấn, kỹ thuật

i.             Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa

j.             Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển

k.            Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác

l.             Đầu tư, tài chính, ngân hàng

m.           Bảo hiểm

n.            Thăm dò, khai thác

(2).    Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.

(3).    Tranh chấp giữa Công ty với các thành viên của Công ty, giữa các thần viên của Công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập hợp nhất chia tách, chuyển đổi hình thức Công ty.

(4).    Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định.

Điều 30. Những yêu cầu về kinh doanh thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án:

(1).    Yêu cầu liên quan đến việc trọng tài thương mại VN giải quyết các vụ tranh chấp theo quyết định của pháp luật về Trọng tài thương mại.

(2).    Yêu cầu công nhận và cho thi hành án tại VN bản án quyết định kinh doanh, thương mại của Toà án nước ngoài hoặc không công nhận bản án quyết định kinh doanh, thương mại của Toà án nước ngoài mà không có yêu cầu thi hành tại VN.

(3)         Yêu cầu công nhận và cho thi hành tại VN quyết định kinh doanh, thương mại của Trọng tài nước ngoài

(4)         Các yêu cầu khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định:

Bộ Luật Tố Tụng DS 2004 thay thế pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế 16/3/1994 kể từ ngày 1/1/2005.

6.            Luật dân sự liên quan tới hoạt động của DN

Các quy định của Bộ Luật Dân sự về sở hữu tài sản của doanh nghiệp

Đối tượng điều chỉnh của Bộ Luật Dân sự là các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân phi tài sản trong các giao lưu dân sự

Quan hệ tài sản do pháp luật về dân sự điều chỉnh bao gồm các nhóm quan hệ sau đây:

§              Quan hệ sở hữu (kể cả sở hữu trí tuệ)

–              Quan hệ về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự

–              Quan hệ về thừa kế

–              Quan hệ về chuyển quyền sử dụng đất

–              Quan hệ về bồi thường thiệt hại

§              Các quan hệ tài sản do Bộ luật Dân sự điều chỉnh là những quan hệ tài sản mang tính chất hàng hoá tiền tệ với những đặc điểm:

–              Được hình thành theo quy luật giá trị, nói chung là có đền bù ngang giá. Sự đền bù tương đương mang tính chất thoả thuận là đặc trưng cơ bản của quan hệ dân sự. Tuy nhiên vẫn tồn tại những sự dịch chuyển không mang tính chất đền bù như cho, tặng, thừa kế… nhưng những quan hệ này không phải là cơ bản và phổ biến.

–              Đối tượng của quan hệ tài sản là những tài sản theo quy định của pháp luật dân sự và phải là những tài sản được phép lưu thông. (Điều 163 – Bộ luật Dân sự 2005 quy định: Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản)

–              Nội dung của quan hệ tài sản bao gồm 3 quyền năng: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt đối với tài sản.

Trong khi tham gia các quan hệ dân sự, các DN xuất hiện với tư cách là một chủ thể độc lập, DN có đầy đủ các quyền năng dân sự và nghĩa vụ dân sự như các pháp nhân khác.

DN là tổ chức kinh doanh có tư cách pháp nhân. Tài sản của DN là tài sản của các người góp vốn trong DN góp và DN phải chịu trách nhiệm dân sự bằng chính tài sản do DN sở hữu.

Các giao dịch dân sự do người đại diện của DN xác lập, thực hiện nhân danh DN đều làm phát sinh quyền, nghĩa vụ dân sự của DN. DN chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản riêng của mình đối với các nghĩa vụ dân sự do người đại diện của DN xác lập, thực hiện.

Như vậy, DN là một chủ thể độc lập hoạt động với đầy đủ các quyền năng và có hình thức sở hữu như pháp luật dân sự đã quy định.

§              Tài sản của DN được hình thành từ:

–              Nguồn đóng góp của các người góp vốn;

–              Thu nhập hợp pháp do sản xuất, kinh doanh;

Được Nhà nước hỗ trợ hoặc từ các nguồn khác phù hợp với các quy định của pháp luật.

7.            Luật Thương mại liên quan tới hoạt động của DN

7.1         Tư cách thương nhân của DN

Luật Thương mại điều chỉnh các hành vi thương mại, xác định địa vị pháp lý của thương nhân và quy định những nguyên tắc, chuẩn mực trong hoạt động thương mại tại Việt Nam. Với tư cách là một thương nhân, DN là một chủ thể độc lập trong các quan hệ thương mại. Điều kiện để trở thành thương nhân đã được Luật Thương mại quy định tại Điều 17: “Cá nhân đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân”.

Như vậy, DN có đầy đủ tư cách của một thương nhân để tham gia vào các quan hệ thương mại, có các quyền và nghĩa vụ của một thương nhân nói chung.

7.2         Một số loại hợp đồng thương mại thông dụng

a.            Hợp đồng mua bán hàng hoá

Các bước ký kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá:

Bước 1: Chào hàng và chấp nhận chào hàng

Chào hàng là một đề nghị giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá trong một thời hạn nhất định, được chuyển cho một hay nhiều người đã xác định và phải có các nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hoá. Chào hàng gồm chào bán hàng và chào mua hàng

Bước 2: Ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá

Hợp đồng mua bán hàng hoá được coi là đã ký kết kể từ thời điểm các bên có mặt ký vào hợp đồng

Trong trường hợp các bên không cùng có mặt để ký hợp đồng, hợp đồng mua bán hàng hoá được coi là đã ký kết kể từ thời điểm bên chào hàng nhận được thông báo chấp nhận toàn bộ các điều kiện đã ghi trong chào hàng của bên được chào hàng.

Các bên có thể thoả thuận sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng mua bán hàng hoá theo trình tự và thủ tục phù hợp với từng loại hợp đồng

Bước 3: Thực hiện hợp đồng

Khi các bên thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá thì quyền sở hữu hàng hoá được chuyển từ ngươi bán sáng người mua kể từ thời điểm người bán giao hàng cho người mua, nếu hai bên không có thoả thuận khác hoặc pháp luật không có quy định khác.

Người bán phải giao hàng đúng số lượng, chất lượng, quy cách, bao bì và đúng thời hạn theo thoả thuận trong hợp đồng.

Người bán có thể uỷ quỳên cho người thứ ba thực hiện nghĩa vụ giao hàng nếu được người mua chấp thuận. Trong trường hợp này, người bán vẫn phải chịu trách nhiệm đối với người mua về việc giao hàng của người được uỷ quyền.

Người bán chỉ có thể giao hàng trước thời hạn, giao hàng từng phần khi có sự thoả thuận trong hợp đồng hoặc khi được người mua chấp thuận.

Người bán có nghĩa vụ giao các chứng từ liên quan đến hàng hoá theo thoả thuận trong hợp đồng.

Người bán nhận tiền bán hàng theo thoả thuận trong hợp đồng mua bán hàng hoá. Nếu người bán chậm nhận được hoặc không nhận được tiền bán hàng do lỗi của người mua thì người bán có quyền áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để bảo vệ lợi ích chính đáng của mình.

Người bán có quyền ngừng giao hàng trong các trường hợp sau đây:

–              Nếu người mua vi phạm điều khoản thanh toán đã thoả thuận trong hợp đồng thì người bán có quyền ngừng giao hàng cho đến khi người mua thực hiện xong việc thanh toán;

–              Nếu trước thời điểm giao hàng người mua bị tuyên bố phá sản hoặc mất khả năng thanh toán thì người bán có quyền không giao hàng và được định đoạt số hàng này.

Trong trường hợp người bán phải giữ lại và định đoạt hàng do lỗi của người mua nói trên thì người mua phải chịu những thiệt hại và chi phí hợp lý có liên quan.

Người bán có nghĩa vụ bảo đảm quyền sở hữu cho người mua đối với hàng hoá đã bán để người mua không bị người thứ ba tranh chấp. Sau thời điểm chuyển quyền sở hữu, người bán không được có bất kỳ hành vi nào làm phương hại tới quyền sở hữu hàng hoá của người mua.

Trong trường hợp hợp đồng mua bán hàng hoá được ký kết giữa một bên là thương nhân Việt Nam với một bên là thương nhân nước ngoài thì hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau:

–              Chủ thể của hợp đồng là bên mua và bên bán phải có đủ tư cách pháp nhân

–              Chủ thể bên nước ngoài là thương nhân và tư cách pháp nhân của họ được xác định căn cứ theo pháp luật của nước mà thương nhân đó mang quốc tịch

–              Chủ thể bên Việt Nam phải là thương nhân được phép hoạt động thương mại trực tiếp với nước ngoài.

–              Hàng hoá theo hợp đồng là hàng hoá được phép mua bán theo quy định của pháp luật của nước bên mua và nước bên bán;

–              Hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài phải có các nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hoá nói trên;

–              Hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài phải được lập thành văn bản.

b.    Hợp đồng môi giới

 Người môi giới thương mại là thương nhân làm trung gian cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới.

Hợp đồng môi giới phải được lập thành văn bản với các nội dung chủ yếu sau đây:

–              Tên, địa chỉ của các bên;

–              Nội dung cụ thể về việc môi giới;

–              Mức thù lao;

–              Thời hạn hiệi lực của hợp đồng môi giới

 Khi môi giới cho các bên, người môi giới thương mại có những nghĩa vụ sau đây:

–              Thực hiện việc môi giới trung thực;

–              Bảo quản các mẫu hàng hoá, tài liệu được giao để thực hiện việc môi giới và phải hoàn trả cho người được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới;

–              Không được tiết lộ, cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của người được môi giới;

–              Bồi thường thiệt hại do mình gây ra cho các bên được môi giới;

–              Chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới, nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ.

 Quyền hưởng thù lao của người môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng.

Người môi giới có quyền yêu cầu người được môi giới thanh toán các chi phí hợp lý liên quan đến việc môi giới, kể cả trong trường hợp việc môi giới không mang lại kết quả cho các bên được môi giới.

c.            Hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá

Uỷ thác mua bán hàng hoá là hành vi thương mại, theo đó bên được uỷ thác thực hiện việc mua bán hàng hoá với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thoả thuận với bên uỷ thác và được nhận phí uỷ thác.

–              Bên được uỷ thác mua bán hàng hoá là thương nhân kinh doanh mặt hàng phù hợp với hàng hoá được uỷ thác và thực hiện mua bán hàng hoá theo những điều kiện đã thoả thuận với bên uỷ thác.

–              Bên uỷ thác mua bán hàng hoá là thương nhân hoặc không phải là thương nhân giao cho bên được uỷ thác thực hiện mua bán hàng hoá theo yêu cầu của mình và phải trả phí uỷ thác.

Hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá phải được lập thành văn bản với những nội dung chủ yếu sau đây:

–              Tên, địa chỉ của các bên;

–              Hàng hoá được uỷ thác mua bán;

–              Số lượng, chất lượng, quy cách, giá cả và các điều kiện cụ thể khác;

–              Phí uỷ thác; (Phí uỷ thác mua bán hàng hoá do hai bên thoả thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật).

–              Thời hạn hiệu lực của hợp đồng uỷ thác.

Quyền và nghĩa vụ của bên được uỷ thác

 §              Bên được uỷ thác mua bán hàng hoá có những nghĩa vụ sau đây:

–              Thực hiện mua bán hàng hoá theo hợp đồng uỷ thác;

–              Thông báo cho bên uỷ thác về các vấn đề có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng uỷ thác; trong trường hợp có chỉ dẫn của bên uỷ thác phù hợp với hợp đồng uỷ thác thì bên được uỷ thác phải tuân theo chỉ dẫn đó;

–              Bảo quản, giữ gìn tài sản, tài liệu được giao để thực hiện hợp đồng uỷ thác;

–              Giữ bí mật về những thông tin có lien quan đến việc thực hiện hợp đồng uỷ thác;

–              Giao tiền, giao hàng theo đúng thoả thuận trong hợp đồng uỷ thác.

 Cần lưu ý là bên được uỷ thác không được uỷ thác lại cho bên thứ ba thực hiện ác bên bán hàng hoá đã kí, trừ trường hợp có sự chấp thuận bằng văn bản của bên uỷ thác.

§              Bên được uỷ thác có những quyền sau đây:

–              Yêu cầu bên được uỷ thác thông báo đầy đủ về tình hình thực hiện hợp đồng uỷ thác

–              Khiếu nại đòi bên được uỷ thác bồi thường thiệt hại do bên được uỷ thác gây ra.

d.            Hợp đồng đại lý mua bán hàng hoá

Đại lý mua bán hàng hoá là hành vi thương mại, theo đó bên giao đại lý và bên đại lý thoả thuận việc bên đại lý nhân danh mình mua hoặc bán hàng hoá cho bên giao đại lý để hưởng thù lao.

Hàng hoá của đại lý mua bán phải phù hợp với giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của các bên,

Bên giao đại lý là thương nhân giao hàng hoá cho đại lý bán hoặc giao tiền mua hàng cho đại lý mua

Bên đại lý là thương nhân nhận hàng hoá để làm đại lý bán hoặc nhận tiền mua hàng để làm đại lý mua

§              Có hai loại đại lý gồm:

–              Đại lý mua hàng là việc bên đại lý nhận tiền của bên giao đại lý để mua hàng theo yêu cầu của bên giao đại lý và hưởng thù lao do bên giao đại lý trả trên cơ sở thoả thuận giữa các bên

–              Đại lý bán hàng là việc bên đại lý nhận hàng của bên giao đại lý để bán và hưởng thù lao do bên giao đại lý trả trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên

 §              Các hình thức đại lý gồm:

–              Đại lý hoa hồng là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán hàng theo giá mua, giá bán do bên giao đại lý ấn định để được hưởng hoa hồng. Mức hoa hồng được tính theo tỷ lệ phần trăm do các bên thoả thuận trên giá mua, giá bán hàng hoá

–              Đại lý bao tiêu là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán trọn vẹn một khối lượng hàng theo giá do bên giao đại lý ấn định để được hưởng thù lao. Mức thù lao được hưởng là mức chênh lệch giữa giá mua, giá bán thực tế so với giá do bên giao đại lý ấn định.

–              Đại lý độc quyền là hình thức đại lý mà tại một khu vực nhất định bên giao đại lý chỉ giao cho một đại lý mua, bán một hoặc một số mặt hàng

–              Tổng đạo lý mua bán hàng hoá là hình thức đại lý mà bên đại lý tổ chức một hệ thống đại lý trực thuộc đựơc thực hiện việc mua bán hàng hoá cho bên giao địa lý

Tổng đại lý đại diện cho hệ thống đại lý trực thuộc. Các đại lý trực thuộc hoạt động dưới sự quản lý của tổng đại lý và với danh nghĩa của tổng đại lý.

§              Hợp đồng đại lý phải được lập thành văn bản với những nội dung chủ yếu sau đây:

–              Tên, địa chỉ của các bên;

–              Hàng hoá đại lý;

–              Hình thức đại lý;

–              Thù lao đại lý (Thù lao đại lý là khoản tiền do bên giao đại lý trả cho bên đại lý dưới hình thức hoa hồng hoặc chênh lệch giá).

–              Mức thù lao đại lý do các bên thoả thuận trong hợp đồng đại lý

–              Thời hạn hiệu lực của hợp đồng đại lý.

§              Quyền và nghĩa vụ của bên giao đại lý

–              Bên giao đại lý có những quyền sau đây:

            Lựa chọn bên đại lý, hình thức đại lý;

            ấn định giá mua, giá bán hàng hoá đại lý;

Nhận ký quỹ hoặc giấy tờ về tài sản thế chấp của bên đại lý nếu có thoả thuận trong hợp đồng đại lý;

                   Yêu cầu bên đại lý thanh toán tiền hoặc giao hàng theo hợp đồng đại lý;

                   Kiểm tra, giám sát việc thực hiện hợp đồng của bên đại lý;

Được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp do hoạt động đại lý mang lại.

–              Bên giao đại lý có những nghĩa vụ sau đây:

Hướng dẫn, cung cấp thông tin, tạo điều kiện cho bên đại lý thực hiện hợp đồng đại lý;

                   Thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng đại lý;

Chịu trách nhiệm về chất lượng, quy cách hàng giao đối với đại lý bán hoặc hàng nhận đối với đại lý mua trong hợp đồng đại lý, nếu bên đại lý không có lỗi;

Trả thù lao cho bên đại lý

Hoàn trả cho bên đại lý tiền ký quỹ hoặc giấy tờ về tài sản thế chấp (nếu có), khi kết thúc hợp đồng;

Chịu trách nhiệm trước pháp luật về sự lựa chọn, sử dụng bên đại lý và liên đới chịu trách nhiệm trong trường hợp bên đại lý vi phạm pháp luật mà nguyên nhân do bên giao đại lý gây ra hoặc do các bên cố ý làm trái pháp luật.

§              Quyền và nghĩa vụ của bên đại lý

–              Bên đại lý có những quyền sau đây:

Lựa chọn và ký kết hợp đồng đại lý với một hoặc nhiều bên giao đại lý;

Yêu cầu bên giao đại lý giao hàng hoặc tiền theo hợp đồng đại lý; nhận lại tiền ký quỹ hoặc giấy tờ về tài sản thế chấp (nếu có) khi kết thúc hợp đồng đại lý;

Yêu cầu bên giao đại lý hướng dẫn, cung cấp thông tin và các điều kiện khác có liên quan để thực hiện hợp đồng đại lý;

Hưởng thù lao, các quyền và lợi ích hợp pháp khác do hoạt động đại lý mang lại.

–              Bên đại lý có những nghĩa vụ sau đây:

Mua, bán hàng theo giá do bên giao đại lý và bên đại lý thoả thuận trong hợp đồng đại lý;

Thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng đại lý về giao nhận tiền, hàng với bên giao đại lý;

Ký quỹ hoặc thế chấp tài sản (nếu có) cho bên giao đại lý theo thoả thuận trong hợp đồng đại lý;

Thanh toán cho bên giao đại lý tiền bán hàng đối với đại lý bán; giao hàng mua đối với đại lý mua;

Ghi tên thương mại, biển hiệu của bên giao đại lý và tên hàng hoá đại lý tại địa điểm mua bán hàng;

Bảo quản hàng hoá, chịu trách nhiệm về số lượng, chất lượng, quy cách hàng hoá sau khi nhận đối với đại lý bán hoặc trước khi giao đối với đại lý mua theo hợp đồng đại lý;

Chịu sự kiểm tra, giám sát của bên giao đại lý và báo cáo tình hình hoạt động đại lý với bên giao đại lý;

Chịu trách nhiệm trước bên giao đại lý và trước pháp luật về việc thực hiện hợp đồng đại lý.

§              Hợp đồng đại lý mua bán hàng hoá được chấm dứt trong các trường hợp sau:

–               Hợp đồng đã được thực hiện xong hoặc hết thời hạn có hiệu lực;

–               Các bên thoả thuận bằng văn bản chấm dứt hợp đồng trước khi hết thời hạn có hiệu lực

–               Hợp đồng bị vô hiệu khi nội dung hợp đồng hoặc việc thực hiện hợp đồng trái với quy định của pháp luật;

–               Một bên đơn phương đình chỉ hợp đồng khi việc vi phạm hợp đồng của bên kia là điều kiện để đình chỉ hợp đồng mà các bên đã thoả thuận;

–               Các trường hợp khác do pháp luật quy định

e.            Dịch vụ giao nhận hàng hoá của thương nhân

Dịch vụ giao nhận hàng hoá là hành vi thương mại, theo đó người làm dịch vụ giao nhân hàng hoá nhận hàng từ người gửi, tổ chức việc vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làm các thủ tục giấy tờ và các dịch vụ khác có liên quan để giao hàng cho người nhận theo sự uỷ thác của chủ hàng, của người vận tải hoặc của người làm dịch vụ giao nhận khác (gọi chung là khách hàng).

 Người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá là thương nhân có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ giao nhận hàng hoá.

Hợp đồng giao nhận hàng hoá là hợp đồng được ký kết giữa người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá với khách hàng để thực hiện dịch vụ giao nhận hàng hoá (nhận hàng từ người gửi, tổ chức việc vận chuyển, lưu kho, lưu bãi, làn các thủ tục giấy tờ và các dịch vụ khác có liên quan để giao hàng cho người nhận theo sự uỷ thác của chủ hàng, của người vận tải hoặc của người làm dịch vụ giao nhận khác).

§              Quyền và nghĩa vụ của người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá

 Người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá có những quyền và nghĩa vụ sau đây:

–              Được hưởng tiền công và các khoản thu nhập hợp lý khác;

–              Thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của mình theo hợp đồng;

–              Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu có lý do chính đáng vì lợi ích của khách hàng thì có thể thực hiện khác với chỉ dẫn của khách hàng, nhưng phải thông báo ngay cho khách hàng;

–              Sau khi ký kết hợp đồng, nếu xảy ra trường hợp có thể dẫn đến việc không  thực hiện được toàn bộ hoặc một phần những chỉ dẫn của khách hàng thì phải thông báo ngay cho khách hàng biết để xin chỉ dẫn thêm;

–              Trong trường hợp hợp đồng không có thoả thuận về thời hạn cụ thể thực hiện nghĩa vụ với khách hàng thì phải thực hiện các nghĩa vụ của mình trong thời hạn hợp lý.

 §              Quyền và nghĩa vụ của khách hàng

    Khách hàng có những quyền và nghĩa vụ sau đây:

–              Lựa chọn người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá đáp ứng với yêu cầu của mình;

–              Hướng dẫn, kiểm tra, giám sát việc thực hiện hợp đồng;

–              Yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu người làm dịch vụ nhận hàng hoá vi phạm hợp đồng;

–              Cung cấp đầy đủ chỉ dẫn cho người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá;

–              Thông tin đầy đủ, chi tiết và chính xác về hành hoá cho người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá;

–              Đóng gói, ghi ký mã hiệu hàng hoá theo hợp đồng mua bán hàng hoá, trừ trường hợp người làm dịch vụ giao nhận hàng hóa đảm nhận công việc này;

–              Bồi thường thiệt hại, trả các chi phí phát sinh cho người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá nếu người đó đã thực hiện đúng chỉ dẫn của khách hàng hoặc do lỗi của khách hàng gây ra;

–              Trả cho người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá mọi khoản tiền đã đến hạn thanh toán.

III.             PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG SẢN XUẤT KINH DOANH CỦA DOANH NGHIỆP

 1. Quyền và nghĩa vụ của DN với tư cách là người sử dụng lao động

Bộ luật Lao động chủ yếu điều chỉnh các quan hệ lao động dựa trên cơ sở hợp đồng lao động

Theo quy định của Luật DN thì DN có nghĩa vụ thực hiện các nghĩa vụ đối với người góp vốn trực tiếp lao động cho DN và người lao động do DN thuê theo quy định của pháp luật về lao động; khuyến khích và tạo điều kiện để người lao động trở thành người góp vốn;

DN phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc cho người lao động làm việc thường xuyên cho DN theo quy định của điều lệ DN phù hợp với quy định của pháp luật về bảo hiểm; tổ chức cho người góp vốn không thuộc đối tượng trên tham gia đóng bảo hiểm xã hội tự nguyện.

Vì vậy, DN là một chủ thể sử dụng lao động, có các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật DN nói riêng và của Bộ luật Lao động nói chung.

DN có quyền tuyển chọn lao động, bố trí, điều hành lao động theo nhu cầu sản xuất kinh doanh; có quyền khen thưởng và xử lý các vi phạm kỷ luật lao động theo quy định của Bộ luật Lao động.

DN có quyền cử đại diện để thương lượng, ký kết thỏa ước lao động tập thể trong doanh nghiệp hoặc thỏa ước lao động tập thể ngành; có trách nhiệm cộng tác với công đoàn bàn bạc các vấn đề về quan hệ lao động, cải thiện đời sống vật chất và tinh thần của người lao động.

DN có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể và những thoả thuận khác với ngư��i lao động, tôn trọng danh dự, nhân phẩm và đối xử đúng đắn với người lao động.

2.  Quyền và nghĩa vụ của người lao động

Dựa vào tính chất công việc, thời gian làm việc được chia thành: ngày làm việc tiêu chuẩn và ngày làm việc không tiêu chuẩn. Ngày làm việc tiêu chuẩn được chia thành 2 loại: ngày làm việc bình thường là ngày làm việc có độ dài thời gian làm việc là 8 giờ áp dụng đối với tất cả mọi người lao động trong điều kiện làm việc bình thường; ngày làm việc rút ngắn là ngày làm việc có thời gian làm việc ngắn hơn ngày làm việc bình thường mà người lao động vẫn được hưởng nguyên lương. Ngày làm việc rút ngắn được áp dụng cho những người lao động làm những công việc nặng nhọc, độc hại. Mức rút ngắn có thể từ 1 đến 2 giờ mỗi ngày tuỳ theo mức độ nặng nhọc, độc hại của công việc.

Thời gian nghỉ là khoảng thời gian người lao động không phải thực hiện nhiệm vụ lao động, được toàn quyền sử dụng thời gian theo yêu cầu của mình. Thời gian nghỉ theo chế độ quy định của người lao động gồm: Nghỉ hàng tuần: 1 ngày cho một tuần làm việc. Nghỉ ngày lễ trong năm như Tết Dương lịch, Tết Nguyên đán, ngày Quốc tế lao động, ngày Quốc khánh, ngày Chiến thắng 30-4. Nghỉ phép hàng năm: áp dụng đối với người đã làm việc liên tục 1 năm. Mức nghỉ phép hàng năm phụ thuộc vào điều kiện làm việc (bình thường hay nặng nhọc, độc hại) trên cơ sở quy định của Bộ luật Lao động. Nghỉ vì việc riêng: người lao động được nghỉ mà vẫn hưởng lương trong những trường hợp sau: bản thân hoặc con kết  hôn; bố, mẹ, vợ, chồng, con của người lao động chết. Mức nghỉ từ 1 đến 3 ngày tuỳ theo từng công việc và sự thoả thuận của người sử dụng lao động và người lao động.

 §              Để đảm bảo sức khoẻ, tính mạng cho người lao động, Nhà nước quy định chế độ bảo hiểm lao động. Nội dung của chế độ bao gồm:

 –              Các quy định tiêu chuẩn của Nhà nước về an toàn lao động và vệ sinh lao động;

–              Các quy định về việc trang bị phương tiện bảo vệ cá nhân cho người lao động phù hợp với công việc của họ;

–              Các quy định để bảo vệ sức khoẻ cho người lao động như khám sức khoẻ thường xuyên và định kỳ, chế độ khử độc, khử trùng trong một số công việc, chế độ làm việc đối với lao động nữ và lao động chưa thành niên…

§              Nghĩa vụ của người lao động

–              Hoàn thành công việc được giao với chất lượng tốt, bảo đảm thời gian và định mức lao động;

–              Chấp hành các quy định về an toàn và vệ sinh lao động, tôn trọng các quy trình , quy phạm về kỹ thuật và công nghệ, chấp hành các quy định của pháp luật về lao động cũng như những cam kết trong hợp đồng lao động và tuân thủ sự điều hành hợp pháp của người sử dụng lao động;

–              Giứ gìn trật tự vệ sinh nơi làm việc, bảo vệ tài sản và bảo mật công nghệ kinh doanh của đơn vị.

–              Người lao động khi có hành vi vi phạm kỷ luật lao động gây thiệt hại về tài sản của người sử dụng lao động, thì phải chịu trách nhiệm bồi thường vật chất theo quy định của Bộ luật Lao động.

3.            Nội dung, hình thức của hợp đồng lao động

§              DN khi ký kết hợp đồng lao động phải tuân thủ các quy định của Bộ luật Lao động về hợp đồng lao động

§              Khi giao kết hợp đồng lao động, các bên phải bảo đảm nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng không trái với pháp luật và phù hợp với nội quy, thoả ước lao động tập thể của đơn vị đã được ký kết giữa người sử dụng lao động và đại diện tập thể lao động.

 4.            Các loại hợp đồng lao động

§              Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó các bên không xác định được thời hạn, thời điểm chấm dứt hợp đồng;

§              Hợp đồng lao động xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó các bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hợp đồng từ đủ 12 tháng đến 36 tháng;

§              Hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định mà thời hạn dưới 12 tháng.

DN không được giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định mà thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc có tính chất thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên, trừ trường hợp phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác.

 5.            Giải quyết tranh chấp HĐ lao động tại Toà án dân sự theo quy định tại Điều 31,32, Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004

 Thay thế pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp lao động. Ngày 11/4/1996 từ khi Bộ luật Tố tụng DS có hiệu lực 1/1/2005.

IV.              LUẬT ĐẤT ĐAI ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG CỦA DOANH NGHIỆP

Luật Đất đai quy định về quyền hạn và trách nhiệm của Nhà nước là đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai và thống nhất quản lý về đất đai, chế độ quản lý và sử dụng đất đai, quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất.

DN là một trong số các chủ thể sử dụng đất. Vì vậy, trong quá trình quản lý, sử dụng đất đại thuộc quyền sử dụng của DN, DN phải tuân thủ các quy định của Luật Đất đai, có các quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất

1.            Quyền và nghĩa vụ của DN trong sử dụng đất đai

1.1.       Nguyên tắc sử dụng đất

Việc sử dụng đất phải đảm bảo các nguyên tắc sau đây:

§              Đúng quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất và đúng mục đích sử dụng đất;

§              Tiết kiệm, có hiệu quả, bảo vệ môi trường và không làm tổn hại đến lợi ích chính đáng của người sử dụng đất xung quanh;

§              Người sử dụng đất thực hiện các quyền, nghĩa vụ của mình trong thời hạn sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

 1.2.       Quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất

 a.           Quyền chung của người sử dụng đất

 Người sử dụng đất có quyền chung sau đây:

§              Được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

§              Hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất;

§              Hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước bảo vệ, cải tạo đất nông nghiệp;

§              Được Nhà nước hướng dẫn và giúp đỡ trong việc cải tạo, bồi bổ đất nông nghiệp

§              Được Nhà nước bảo hộ khi bị người khác xâm phạm đến quyền sử dụng đất hợp pháp của mình;

§              Khiếu nại, tố cáo, khởi kiện về những hành vi vi phạm quyền sử dụng đất hợp pháp của mình và những hành vi khác vi phạm pháp luật về đất đai

§              Người sử dụng đất được th��c hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng,cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại khoản 2 Điều 110; khoản 2 và khoản 3 Điều 115; điểm b khoản 1, các điểm b,c,d,đ và e khoản 3 Điều 119; điểm b khoản 1, điểm b và c khoản 2 Điều 120 của Luật Đất đai khi có các điều kiện sau đây:

–              Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

–              Đất không có tranh chấp;

–              Quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án;

–              Trong thời hạn sử dụng đất.

–              Người sử dụng đất được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất theo quy định của Luật Đất đai.

 b.             Nghĩa vụ chung của người sử dụng đất

 Người sử dụng đất có nghĩa vụ chung sau đây:

§              Sử dụng đất đúng mục đích, đúng ranh giới thửa đất, đúng quy định về sử dụng độ sâu trong lòng đất và chiều cao trên không, bảo vệ các công trình công cộng trong lòng đất và tuân theo các quy định khác của pháp luật;

§              Đăng ký quyền sử dụng đất, làm đầy đủ thủ tục khi chuyển đổi chuyển nhượng, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật;

§              Thực hiện nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật;

§              Thực hiện các biện pháp bảo vệ đất;

§              Tuân theo các quy định bảo vệ môi trường, không làm tổn hại đến lợi ích hợp pháp của người sử dụng đất có liên quan;

§              Tuân theo các quy định của pháp luật về việc tìm thấy vật trong lòng đất;

§              Giao lại đất khi Nhà nước có quyết định thu hồi đất hoặc khi hết thời hạn sử dụng đất;

2.            Các quyền, nghĩa vụ riêng của DN đối với đất đai

2.1.       Các trường hợp DN được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất

Theo quy định của Điều 33, Luật Đất đai (năm 2003) đối với người sử dụng đất là tổ chức thì Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất trong các trường hợp sau:

§              Tổ chức sử  dụng đất vào mục đích nghiên cứu, thí nghiệm, thực nghiệm về nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muối;

§              Tổ chức sử dụng đất để xây dựng  nhà ở phục vụ tái định cư theo các dự án của Nhà nước;

§              DN nông nghiệp sử dụng đất làm mặt bằng xây dựng trụ sở DN, sân phơi, nhà kho; xây dựng các cơ sở dịch vụ trực tiếp phục vụ sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muối;

§              Người sử dụng đất rừng phòng hộ; đất rừng đặc dụng; đất xây dựng trụ sở cơ quan, xây dựng công trình sự nghiệp; đất sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh; đất giao thông, thuỷ lợi; đất xây dựng các công trình văn hoá, y tế, giáo dục và đào tạo, thể dục thể thao phục vụ lợi ích công cộng và các công trình công cộng khác không nhằm mục đích kinh doanh; đất làm nghĩa  trang, nghĩa địa.

Trong trường hợp DN được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất thìi DN không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất.

Nếu DN được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất để xây dựng các công trình không bằng nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước được quyền bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất. Người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục giao đất không thu tiền sử dụng đất theo mục đích đã được xác định.

2.2.       Các trường hợp DN được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất

Theo quy định của Điều 34, Luật Đất đai (năm 2003) đối với người sử dụng đất là tổ chức thì Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất trong các trường hợp sau:

 §              Tổ chức kinh tế được giao đất sử dụng  vào mục đích xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê;

§              Tổ chức kinh tế được giao đất sử dụng vào mục đích xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê;

§              Tổ chức kinh tế được giao đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh;

§              Tổ chức kinh tế sử dụng đất để xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh;

§              Tổ chức kinh tế được giao đất để sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp nuôi trồng thuỷ sản, làm muối.

 Trong trường hợp DN được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì có thêm các quyền sau đây:

§              Chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

§              Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

§              Tặng, cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước; tặng, cho quyền sử dụng đất cho cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng; tặng, cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất theo quy định của pháp luật;

§              Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;

§              Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất , kinh doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật.

 Nếu DN được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các quyền, nghĩa vụ như trường hợp Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất

V.                 LUẬT PHÁ SẢN 2004 

1.            Đối tượng áp dụng Luật phá sản 2004 là DN

2.            Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản:

§              Chủ nợ không có đảm bảo, chủ nợ có đảm bảo một phần

§              Người lao động: khi DN không trả được lương và các khoản nợ khác cho người lao động thì đại diện cho quá 51% số lao động trong DN, DN tán thành bằng cách bỏ phiếu kín hoặc lấy chữ ký có quyền nộp đơn yêu cầu Toà án mở thủ tục phá sản đối với DN mắc nợ

§              DN khi thấy lâm vào tình trạng phá sản phải có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu Toà án mở thủ tục phá sản

§              Đại diện chủ sở hữu DN Nhà nước có quyền nộp đơn yêu cầu Toà án mở thủ tục phá sản khi DNNN không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu Toà án mở thủ tục phá sản

§              Thành viên hợp danh trong Công ty hợp danh có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đơn vị Công ty hợp danh

§              Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu trên 20% số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất 6 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đơn vị Công ty Cổ phần

Người nộp đơn có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ thông tin, tài liệu, chứng cứ, chứng minh DN không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn.

Việc lạm dụng quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nhằm mục đích làm tổn thương đến uy tín, danh dự của doanh nghiệp, DN hoặc có sự gian đối trong việc yêu cầu mở thủ tục phá sản thì tuỳ theo tính chất, mức độ mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường.

3.            Thủ tục phá sản:

a.            Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản

b.            Phục hồi hoạt động kinh doanh (sau hội nghị chủ nợ)

c.            Thanh lý tài sản, các khoản nợ

d.            Tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản.

Người quản lý DN có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản DN khi thấy DN không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn.

PHẦN 5:

THẢO LUẬN

1.       Hãy so sánh các mô hình tổ chức kinh doanh sau:

a.       Công ty TNHH 2 thành viên trở lên và Công ty cổ phần

b.       Công ty TNHH 2 thành viên trở lên và Công ty hợp danh

c.       Công ty CP và Hợp tác xã

2.       Sự giống và khác nhau giữa hoạt động của VPĐD và Chi nhánh

 3.          3.         So sánh Công ty TNHH một thành viên và Chi nhánh . Lợi thế của từng loại hình?

4.       Bạn hiểu quyền tự do kinh doanh như thế nào?

5.       Giấy chứng nhận ĐKKD có phải là giấy phép kinh doanh không? Ý nghĩa của Giấy chứng nhận ĐKKD?

6.       Quy mô vốn điều lệ của Doanh nghiệp như thế nào là phù hợp?

7.       Bài tập tình huống

A, B, C góp vốn thành lập một công ty TNHH D với số vốn điều lệ là 5 tỷ đồng. Thủ tục thành lập công ty được thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Trong biên bản thoả thuận góp vốn đã được các thành viên ký thì A góp 1 tỷ đồng bằng tiền mặt (20% vốn điều lệ) B góp 3 tỷ đồng (60% vốn điều lệ) là mặt bằng, nhà xưởng và được các thành viên thống nhất định giá là 3 tỷ đồng. C góp 1 tỷ đồng vốn bằng tiền mặt (20% vốn điều lệ).

Theo Điều lệ của Công ty, A là Giám đốc Công ty, B là chủ tịch HĐTV và cũng là người đại diện theo pháp luật của Công ty. Các nội dung khác của Điều lệ tương tự như Luật Doanh nghiệp.

Sau khi Công ty được cấp giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh, giữa các thành viên nảy sinh một số tranh chấp.

 – A không thừa nhận phần vốn góp của B vì theo A mặt bằng nhà xưởng do B góp vốn vẫn mang tên của B.

– B cũng không thừa nhận phần vốn góp bằng tiền của A vì không có chứng cứ nào chứng minh A đã tiến hành góp vốn cho Công ty. A đã xuất trình một Phiếu thu để chứng minh mình đã góp đủ 1 tỷ đồng bằng tiền mặt. Trong Phiếu thu này, với tư cách là Giám đốc A đã tự nộp và tự xác nhận phần vốn đã góp của mình.

 Anh/chi hãy bình luận về tính phù hợp của việc góp vốn nêu trên theohiểu biết của anh/chị về Luật Doanh nghiệp.

Luật gia: Cao Bá Khoát