Khách hàng: Kính gửi luật LVN Group, luật LVN Group tư vấn giúp tôi trường hợp sau. Có hai đơn vị liên danh tham gia gói thầu tư vấn (gọi là thành viên a và thành viên b). Gói thầu này gồm hai nhiệm vụ riêng biệt và mỗi thành viên liên danh sẽ thực hiện một nhiệm vụ và đã quy định rõ trong thỏa thuận liên danh. Trong quá trình tham gia thầu bên tôi là đơn vị thứ 3 (gọi là thành viên c) đã hỗ trợ liên danh này trúng thầu. Sau khi trúng thầu và ký hợp đồng với chủ đầu tư thì cả hai đơn vị liên danh này đều muốn bên tôi làm thầu phụ. Cụ thể là bên tôi( thành viên c) sẽ ký hợp đồng thầu phụ với thành viên liên danh thứ nhất (thành viên a) để thực hiện nội dung công việc nhiệm vụ:

1. Đồng thời bên tôi (thành viên c) ký hợp đồng thầu phụ với thành viên liên danh còn lại (thành viên b) để thực hiện nhiệm vụ?

2. Hai hợp đồng thầu phụ này chỉ thực hiện một phần (khoảng 40%) chứ không thực hiện toàn bộ nhiệm vụ của hợp đồng chính. Các anh/chị tư vấn giúp tôi việc ký hợp đồng thầu phụ này có được phép không?

Cảm ơn!

Câu hỏi được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Đấu thầu của Công ty luật LVN Group

>> Luật sư tư vấn pháp luật Đấu thầu trực tuyến, gọi:  1900.0191

Luật sư trả lời:

Chào bạn, cảm ơn bạn đã gửi câu hỏi đề nghị tư vấn đến Bộ phận Luật sư tư vấn pháp luật của Công ty Luật LVN Group. Sau khi được các Luật sư nghiên cứu, Chúng tôi xin đưa ra ý kiến tư vấn như sau:

Căn cứ pháp lý được sử dụng trong bài viết

Luật đấu thầu năm 2013;

Nghị định 63/2014/NĐ-CP;

Nội dung tư vấn

1. Quy định về hợp đồng thầu phụ theo quy định pháp luật hiện hành

Hiện nay, mặc dù trong Luật Đấu thầu năm 2013 không đề cập đến khái niệm hợp đồng thầu phụ, tuy nhiên tại quy định tại điểm b khoản 3 Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP lại có quy định về một trong những loại hợp đồng hợp đồng xây dựng được phân loại dựa theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng là hợp đồng thầu phụ.

Cụ thể, theo đó, hợp đồng thầu phụ được xác định là khái niệm dùng để chỉ hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ. Trong khi đó, hợp đồng thầu chính lại là khái niệm dùng để chỉ loại hợp đồng được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu chính/tổng thầu.

Trên cơ sở khái niệm hợp đồng xây dựng là hợp đồng thầu phụ được quy định tại điểm b khoản 3 Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP nêu trên, kết hợp với khái niệm “nhà thầu phụ” được quy định tai khoản 36 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013 được trích dẫn ở trên, có thể hiểu:

– Hợp đồng thầu phụ là loại hợp đồng được ký kết giữa nhà thầu chính/tổng thầu với nhà thầu phụ, để nhằm mục đích thỏa thuận về việc thực hiện gói thầu mà nhà thầu đã có được sau quá trình đấu thầu.

– Hợp đồng thầu phụ là cơ sở để xác định phạm vi công việc, phần công việc, tỷ lệ phần trăm công việc mà nhà thầu phụ được thực hiện khi tham gia thực hiện gói thầu này, và là cơ sở để xác định quyền và nghĩa vụ của nhà thầu/tổng thầu và nhà thầu phụ trong việc thực hiện gói thầu.

Ngoài ra, do hợp đồng thầu phụ là căn cứ ghi nhận sự thỏa thuận cũng như căn cứ xác lập quan hệ giữa nhà thầu chính và nhà thầu phụ nên mọi nội dung trong các hợp đồng thầu phụ đều phải đáp ứng yêu cầu là thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư.

Đồng thời, tùy vào từng lĩnh vực công việc thực hiện trong gói thầu mà hợp đồng thầu phụ cũng có những yêu cầu khác. Có thể ví dụ như đối với hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng thì căn cứ theo quy định tại Điều 47 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, hợp đồng thầu phụ cần đáp ứng một số quy định sau:

– Hợp đồng thầu phụ phải được ký kết với nhà thầu phụ có năng lực hành nghề, năng lực hoạt động phù hợp với yêu cầu khi thực hiện gói thầu.

– Nếu nhà thầu chính là nhà thầu nước ngoài khi thực hiện hợp đồng xây dựng trên lãnh thổ việt Nam chỉ được ký hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu phụ nước ngoài nếu sau khi đã xác định được các nhà thầu phụ trong nước Việt Nam đã không đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.

– Chỉ khi được chủ đầu tư chấp thuận thì những nhà thầu phụ nằm ngoài danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng mới được ký kết hợp đồng thầu phụ, tham gia thực hiện gói thầu.

– Trong hợp đồng thầu phụ, nhà thầu chính hoặc Tổng thầu không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.

– Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện.

– Nhà thầu phụ có tất cả quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu…

=> Kết luận: Như vậy, nhà thầu phụ đóng một vai trò quan trọng trong quan hệ đấu thầu. Mặc dù không trực tiếp tham gia dự thầu nhưng nhà thầu phụ là điều kiện giúp cho nhà thầu chính thực hiện hiệu quả gói thầu đối với những phần công việc mà nhà thầu chính không có năng lực thực hiện.

 

2. Khái niệm hợp đồng thầu phụ  

Theo quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP một hợp đồng thầu chính có thể có nhiều hợp đồng thầu phụ. Khi ký hợp đồng thầu phụ, tổng thầu, nhà thầu chính hoặc nhà thầu nước ngoài phải thực hiện theo các quy định sau:

– Chỉ được ký kết hợp đồng thầu phụ đúng với năng lực hành nghề, năng lực hoạt động của nhà thầu phụ.

– Nhà thầu nước ngoài khi thực hiện hợp đồng xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam với vai trò là nhà thầu chính phải sử dụng nhà thầu phụ trong nước đáp ứng được các yêu cầu của gói thầu và chỉ được ký hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu phụ nước ngoài khi các nhà thầu phụ trong nước không đáp ứng được yêu cầu của gói thầu. Đối với các vật tư, thiết bị tạm nhập tái xuất phải được quy định cụ thể trong hợp đồng theo nguyên tắc ưu tiên sử dụng các vật tư, thiết bị trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.

– Đối với các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng thì phải được chủ đầu tư chấp thuận.

– Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường, sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện.

– Tổng thầu, nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.

 

3. Vấn đề thanh toán, quyền lợi của nhà thầu phụ

Chủ đầu tư thanh toán trực tiếp cho nhà thầu phụ trên cơ sở đề xuất thanh toán của nhà thầu chính hoặc tổng thầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Về quyền và nghĩa vụ thì nhà thầu phụ có tất cả các quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu theo quy định của Nghị định 37/2015/NĐ-CP và quy định của pháp luật khác có liên quan.

 

4. Quản lý đối với nhà thầu phụ 

Theo Khoản 2 Điều 128 Nghị định 63/2014/NĐ-CP có quy định về quản lý đối với nhà thầu phụ như sau:

– Nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với các nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các nghĩa vụ của nhà thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện;

– Nhà thầu chính không được sử dụng nhà thầu phụ cho công việc khác ngoài công việc đã kê khai sử dụng nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; việc thay thế, bổ sung nhà thầu phụ ngoài danh sách các nhà thầu phụ đã nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất chỉ được thực hiện khi được chủ đầu tư chấp thuận;

– Nhà thầu chính chịu trách nhiệm lựa chọn, sử dụng các nhà thầu phụ có năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu thực hiện các công việc được giao. Trường hợp là nhà thầu phụ quan trọng theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, việc đánh giá năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu phụ được thực hiện theo quy định nêu trong hồ sơ mời thầu;

– Nhà thầu chính chịu trách nhiệm thanh toán đầy đủ, đúng tiến độ cho nhà thầu phụ theo đúng thỏa thuận giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ.

Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm duy trì hệ thống cơ sở dữ liệu nhà thầu; danh sách nhà thầu vi phạm pháp luật về đấu thầu; tổng hợp, cung cấp thông tin về nhà thầu cho các tổ chức và cá nhân có liên quan nhằm phục vụ việc công khai, minh bạch thông tin và cạnh tranh lành mạnh trong quá trình lựa chọn nhà thầu.

=> Như vậy, nhà thầu chính chỉ được ký kết Hợp đồng với các nhà thầu phụ đã được đề xuất trong Hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất đối với những công việc đã kê khai sử dụng nhà thầu. Theo đó việc ký kết Hợp đồng nhà thầu phụ đói với hai nhà thầu liên danh của bạn sẽ được đúng với quy định của pháp luật nếu Công ty bạn có thên trong danh sách nhà thầu phụ đã được đề xuất trong hồ sơ dự thầu. Đồng thời công việc và nhiệm vụ Công ty bạn thực hiện trong Hợp đồng ký kết với hai nhà thầu liên danh cũng phải được đề xuất trong Hồ sơ dự thầu trước đó rồi.

 

5. Yêu cầu của hợp đồng thầu phụ là gì?

Đối với nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định (nếu có) là nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định là nhà thầu phụ được chủ đầu tư chỉ định cho nhà thầu chính hoặc tổng thầu thuê làm nhà thầu phụ để thực hiện một số phần việc chuyên ngành có yêu cầu kỹ thuật cao hoặc khi thầu chính, tổng thầu không đáp ứng được yêu cầu về an toàn, chất lượng và tiến độ thực hiện hợp đồng sau khi chủ đầu tư đã yêu cầu.

– Đối với các hợp đồng xây dựng áp dụng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định, thì các bên hợp đồng phải thỏa thuận cụ thể về các tình huống chủ đầu tư được chỉ định nhà thầu phụ.

–  Nhà thầu chính hoặc tổng thầu có quyền từ chối nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định nếu công việc nhà thầu chính hoặc tổng thầu, thầu phụ đang thực hiện vẫn tuân thủ đúng các thỏa thuận trong hợp đồng hoặc có đầy đủ cơ sở cho rằng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định không đáp ứng được các yêu cầu theo hợp đồng.

Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại, gọi số: 1900.0191 để được giải đáp.

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu – Công ty luật LVN Group