Tìm hiểu quy định Luật Đấu thầu năm 2005

Luật mẫu của UNCITRAL về đấu thầu (do Uỷ ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên hợp quốc ban hành), Luật Mua sắm công của một số nước trên thế giới….

>> Luật sư vấn pháp luật cho doanh nghiệp trực tuyến gọi số:1900.0191

I. SỰ CẦN THIẾT BAN HÀNH LUẬT ĐẤU THẦU
Việc ban hành Luật đấu thầu là một yêu cầu cấp thiết nhằm góp phần tăng cường công tác quản lý dự án, khắc phục các tồn tại hiện có để mang lại hiệu quả cao hơn trong việc sử dụng các nguồn tiền còn hạn hẹp của đất nước, đồng thời cũng xuất phát từ các lý do sau đây:

Một là, chủ trương ban hành văn bản pháp luật có tính pháp lý cao về đấu thầu đã được Quốc hội thông qua từ nhiều năm trước đây. Dự án Pháp lệnh đấu thầu (PLĐT) đã được Quốc hội khóa X đưa vào Chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh năm 1999 và tiếp đó luôn được đưa vào chương trình xây dựng pháp luật hàng năm. Đến tháng 6/2005, Dự án PLĐT đã qua 10 lần dự thảo, trong đó Dự thảo lần 10 đã được Chính phủ thông qua và trình Uỷ ban thường vụ Quốc hội (UBTVQH). Tuy nhiên, do tầm quan trọng của công tác đấu thầu, phù hợp với xu hướng tăng cường ban hành luật của Quốc hội và yêu cầu hội nhập quốc tế, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã yêu cầu Chính phủ nâng Pháp lệnh đấu thầu thành Luật đấu thầu.

Hai là, việc ban hành Luật đấu thầu sẽ tạo ra sự thống nhất trong quy định đối với việc chi tiêu sử dụng vốn nhà nước, từ đó khắc phục được những khó khăn phát sinh trong quá trình thực hiện do có các quy định khác nhau về đấu thầu tại nhiều văn bản pháp lý. Vấn đề chi tiêu sử dụng nguồn vốn nhà nước luôn phức tạp, tiềm ẩn các hành vi gây thất thoát, tiêu cực nên mỗi nước đều ban hành các văn bản pháp lý cao nhất để quản lý với tên gọi như Luật Mua sắm công,…

Ba là, để phù hợp với tiến trình hội nhập quốc tế và tình hình kinh tế – xã hội của đất nước, việc ban hành Luật đấu thầu sẽ tăng cường tính pháp lý cao nhất của các quy định về đấu thầu, phù hợp với xu hướng luật hóa của nước ta và các nước trên thế giới.

Bốn là, Luật đấu thầu được ban hành sẽ làm cơ sở pháp lý chủ yếu, là Luật gốc về đấu thầu đối với các hoạt động chi tiêu sử dụng vốn nhà nước, đồng thời là khung pháp lý cho các đối tượng khác áp dụng khi xét thấy phù hợp. Hiện tại, khá nhiều văn bản Luật chuyên ngành khi đề cập về đấu thầu thường quy định là phải thực hiện theo các quy định của pháp luật về đấu thầu (được hiểu là Luật đấu thầu). Theo đó, Luật đấu thầu được ban hành sẽ làm căn cứ dẫn chiếu cho các luật khác, tạo sự thống nhất trong quá trình triển khai thực hiện.

Năm là, việc ban hành Luật đấu thầu chắc chắn sẽ là sự kiện có tính thuyết phục cao trong quá trình đàm phán gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) vì đây sẽ là một minh chứng thể hiện sự quyết tâm của Việt Nam trong việc nâng cao địa vị pháp lý, tăng cường tính công khai, minh bạch của công tác đấu thầu tại Việt Nam. Đồng thời, Quy chế Đấu thầu hiện hành cũng như Dự thảo Luật đấu thầu được soạn thảo về cơ bản phù hợp với thông lệ đấu thầu mua sắm công trên thế giới, trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc các quy định mua sắm công của các nước và của các tổ chức quốc tế, như quy định của các nhà tài trợ WB, ADB, JBIC…, Luật mẫu của UNCITRAL về đấu thầu (do Uỷ ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên hợp quốc ban hành), Luật Mua sắm công của một số nước trên thế giới….

II. QUAN ĐIỂM CHỈ ĐẠO XÂY DỰNG LUẬT ĐẤU THẦU
Trong quá trình soạn thảo Luật đấu thầu, các quan điểm chỉ đạo sau đây đã được quán triệt:

Một là, Luật phải thể chế hoá được những quan điểm, chủ trương của Đảng và chính sách của Nhà nước về quản lý kinh tế trong lĩnh vực đấu thầu, đảm bảo môi trường pháp lý thống nhất và tính đồng bộ của hệ thống các quy định pháp luật về đấu thầu. Luật đấu thầu phải là một công cụ quản lý hữu hiệu để góp phần thực hiện thắng lợi các mục tiêu phát triển kinh tế – xã hội của đất nước.

Hai là, việc xây dựng Luật đấu thầu phải trên cơ sở kế thừa các nội dung phù hợp của Quy chế Đấu thầu hiện hành đã được kiểm nghiệm trên thực tế và Dự thảo PLĐT đã được chuẩn bị từ năm 1999 đến nay. Luật đấu thầu phải khắc phục được tình trạng thiếu thống nhất giữa các quy định về đấu thầu hiện nay.

Ba là, việc xây dựng Luật đấu thầu phải nhằm khắc phục các tồn tại của thực tiễn thực hiện đấu thầu trong giai đoạn hiện nay như tình trạng lạm dụng hình thức đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu; thông đồng móc ngoặc trong đấu thầu; vấn đề khép kín trong đấu thầu;… đảm bảo các mục tiêu của công tác đấu thầu như cạnh tranh, công khai, minh bạch, hiệu quả kinh tế.

Bốn là, bảo đảm Luật đấu thầu trở thành Luật gốc về điều chỉnh các hoạt động đấu thầu sử dụng vốn nhà nước.

Năm là, bảo đảm tăng cường tính công khai, minh bạch trong đấu thầu; tăng cường phân cấp theo hướng chủ đầu tư chịu trách nhiệm toàn bộ hoạt động đấu thầu; đơn giản hoá thủ tục đi đôi với tăng cường hậu kiểm hoạt động đấu thầu, đồng thời tạo điều kiện cho việc giám sát của cộng đồng đối với đấu thầu sử dụng vốn nhà nước.

Sáu là, bảo đảm sự phù hợp với thông lệ quốc tế, đồng thời cũng cần tạo điều kiện nâng cao năng lực cạnh tranh của các nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu quốc tế.

III.  BỐ CỤC VÀ NỘI DUNG CHỦ YẾU CỦA LUẬT ĐẤU THẦU
Luật đấu thầu được Quốc hội Khóa XI thông qua tại kỳ họp thứ 8 ngày 29 tháng 11 năm 2005, có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 4 năm 2006, bao gồm 6 chương với 77 điều, cụ thể như sau:
–  Chương  I     Những quy định chung, gồm 17 điều (từ Điều 1 đến Điều 17).
–  Chương  II    Lựa chọn nhà thầu, gồm 28 điều (từ Điều 18 đến Điều 45).
–  Chương  III   Hợp đồng, gồm 14 điều (từ Điều 46 đến Điều 59).
–  Chương  IV   Quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu, gồm 6 điều (từ Điều 60 đến Điều 65).
–  Chương  V    Quản lý hoạt động đấu thầu, gồm 10 điều (từ Điều 66 đến Điều 75).
–  Chương VI    Điều khoản thi hành, gồm 2 điều (Điều 76 và Điều 77).

Chương I. Những quy định chung
Chương này quy định các nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu như: phạm vi điều chỉnh; đối tượng áp dụng; tư cách hợp lệ của nhà thầu; điều kiện tham gia dự thầu; các hành vi bị cấm trong đấu thầu; chống khép kín trong đấu thầu; ưu đãi trong đấu thầu,… Theo đó, phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu được quy định tại Điều 1, cụ thể như sau:

Các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án:

1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm:
a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng;
b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;
c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;
d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;
đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển.;

2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị – xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân;

3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.

Ngoài ra, Luật cũng quy định các đối tượng không thuộc phạm vi điều chỉnh được áp dụng Luật đấu thầu.
Riêng đối với quy định dự án có vốn nhà nước từ 30% thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu vì các lý do dưới đây:

– Thứ nhất: Quy định trên được kế thừa quy định đã có trong Quy chế Đấu thầu hiện hành và cũng đã được kiểm nghiệm trên thực tế, không có vướng mắc gì.

– Thứ hai: Hiện nay, đối với các dự án liên doanh thì phần vốn góp của Nhà nước Việt Nam thông thường ở mức 30% (chủ yếu góp vốn bằng quyền sử dụng đất); nếu quy định ở mức thấp hơn (10% hoặc 20%), thì sẽ hạn chế sự hấp dẫn đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài hoặc của các thành phần kinh tế khác ngoài Nhà nước, nhất là kinh tế tư nhân trong nước, từ đó làm giảm mức huy động vốn cho đầu tư phát triển;

–  Thứ ba: Đối với dự án có tổng mức đầu tư lớn thì giá trị tương ứng với 30% cũng lớn. Tuy nhiên, khi đó giá trị tương ứng với 70% cũng rất lớn và phía đối tác cũng muốn được quyền kiểm soát hoạt động của dự án.  Nếu quy định chặt chẽ hơn về tỷ lệ sẽ ảnh hưởng tới thu hút đầu tư;

Các doanh nghiệp liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh đều hướng tới mục tiêu tối đa hoá lợi nhuận và pháp luật hiện hành đều có các quy định nhằm ngăn chặn việc thao túng của một số thành viên thông qua việc phải thành lập Ban kiểm soát, họp Đại hội cổ đông (đối với công ty cổ phần), quy định tỷ lệ nhất trí 100% thì mới được thông qua một số vấn đề lớn (đối với Hội đồng quản trị của doanh nghiệp liên doanh)… nên không phải cứ là dự án có vốn góp của Nhà nước dưới 30% thì sẽ bị thất thoát vốn nếu không áp dụng Luật đấu thầu.

Để tạo sự thống nhất và căn cứ pháp lý trong quá trình thực hiện, tại khoản 1 và khoản 2 Điều 3 quy định, các hoạt động đấu thầu phải tuân thủ Luật đấu thầu và các quy định pháp luật có liên quan, trường hợp có đặc thù về đấu thầu quy định ở Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó. 

Khái niệm gói thầu được mở rộng trong trường hợp các dự án có những nội dung mua sắm giống nhau thì được phép hình thành một gói thầu chung để đấu thầu nhằm giảm chi phí đấu thầu, đẩy nhanh tiến độ thực hiện (Quy chế Đấu thầu hiện hành không quy định vấn đề này).

Để tăng cường công khai, minh bạch trong đấu thầu, Điều 5 quy định các thông tin liên quan trong quá trình đấu thầu phải được đăng tải công khai và miễn phí trên hệ thống thông tin chung về đấu thầu do Nhà nước quản lý để thống nhất việc đăng tải, giảm chi phí đấu thầu, tạo thuận lợi trong việc tìm kiếm và tiếp cận thông tin về đấu thầu. Cụ thể, quy định việc đăng tải công khai, tập trung các thông tin về đấu thầu giúp cơ quan quản lý kiểm soát được các thông tin cần đăng tải, ngăn chặn được các thông tin sai lệch, tránh được tình trạng thông tin bị hạn chế để đấu thầu hình thức,… Bằng cách này sẽ giúp tiết kiệm được hàng chục tỷ đồng cho ngân sách hàng năm do việc đăng tải miễn phí các thông tin (mỗi năm có khoảng 4.000 – 5.000 gói thầu đấu thầu rộng rãi, chi phí cho việc thông báo mời thầu trên các báo cho mỗi gói thầu khoảng 4 – 5 triệu đồng, như vậy thông qua thông báo mời thầu miễn phí trên tờ thông tin về đấu thầu của Nhà nước sẽ tiết kiệm mỗi năm khoảng 15 – 20 tỷ đồng). Tuy nhiên để đảm bảo khả thi, Luật đấu thầu quy định Chính phủ quy định chi tiết thông tin về đấu thầu (bao gồm việc đưa ra lộ trình áp dụng phù hợp với điều kiện cụ thể của ta, chẳng hạn, trước mắt chỉ bắt buộc đăng tải đối với các gói thầu lớn thuộc các dự án quan trọng của các Bộ ngành và địa phương).

Điều 7 và Điều 8 quy định về tư cách của các nhà thầu (là tổ chức và cá nhân) có quyền tham dự thầu, tức là tư cách hợp lệ của nhà thầu. Theo đó, Luật quy định:

– Nhà thầu là tổ chức có tư cách hợp lệ khi có đủ 3 nhóm điều kiện sau đây:
(1) Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư được cấp theo quy định của pháp luật hoặc có quyết định thành lập đối với các tổ chức không có đăng ký kinh doanh trong trường hợp là nhà thầu trong nước; có đăng ký hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu mang quốc tịch cấp trong trường hợp là nhà thầu nước ngoài;
(2) Hạch toán kinh tế độc lập;
(3) Không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh, đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả; đang trong quá trình giải thể.

– Nhà thầu là cá nhân có tư cách hợp lệ khi có đủ 3 nhóm điều kiện sau đây:
(1) Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; 
(2) Đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do cơ quan có thẩm quyền cấp;
(3) Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự.
Điều 9 quy định về các yêu cầu đối với bên mời thầu và tổ chuyên gia đấu thầu. Theo đó, trường hợp chủ đầu tư đủ năng lực thì tự mình làm bên mời thầu, nếu không đủ năng lực thì được phép tổ chức đấu thầu để lựa chọn tổ chức chuyên môn thay mình làm bên mời thầu nhằm tăng cường tính chuyên nghiệp trong đấu thầu và trách nhiệm của chủ đầu tư. Đối với tổ chuyên gia đấu thầu, phải đảm bảo có các chuyên gia đủ điều kiện như: phải có chứng chỉ tham gia khóa học về đấu thầu, tối thiểu có 3 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến nội dung kinh tế, kỹ thuật của gói thầu, …
Tăng cường tính cạnh tranh, hạn chế và từng bước xoá bỏ tình trạng “khép kín” trong đấu thầu là một nội dung mới và quan trọng trong Luật đấu thầu (Điều 11). Các quy định như trong Luật nhằm đảm bảo tính độc lập về tổ chức, về tài chính của các cơ quan tham gia đấu thầu như:

– Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kỹ thuật của dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kỹ thuật của dự án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo, trừ trường hợp đối với gói thầu EPC;

– Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu;

– Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng;

– Nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư của dự án.

Các quy định trên phải được thực hiện chậm nhất là ba năm theo lộ trình do Chính phủ quy định, kể từ khi Luật đấu thầu có hiệu lực. Quy định như vậy để phù hợp với tiến trình đổi mới doanh nghiệp nhà nước của ta, phù hợp với thông lệ quốc tế và đáp ứng được yêu cầu của các nhà tài trợ (WB, ADB,…) về tính độc lập của doanh nghiệp khi tham gia đấu thầu.

Các hành vi bị nghiêm cấm trong đấu thầu là nội dung quy định  tại Điều 12, nhằm xác định rõ những nội dung mà Luật không cho phép vi phạm, làm cơ sở pháp lý cho các bên trong quá trình thực hiện.

Cụ thể, các hành vi bị nghiêm cấm trong đấu thầu bao gồm:
1. Đưa, nhận hoặc đòi hỏi bất cứ thứ gì có giá trị của cá nhân và tổ chức có liên quan đến quá trình lựa chọn nhà thầu, thực hiện hợp đồng dẫn đến những hành động thiếu trung thực, không khách quan trong việc quyết định lựa chọn nhà thầu, ký kết, thực hiện hợp đồng.

2. Dùng ảnh hưởng cá nhân để tác động, can thiệp hoặc cố ý báo cáo sai hoặc không trung thực về các thông tin làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, ký kết, thực hiện hợp đồng.

3. Cấu kết, thông đồng giữa bên mời thầu với nhà thầu, giữa cơ quan quản lý nhà nước với bên mời thầu và với nhà thầu để thay đổi hồ sơ dự thầu, thông đồng với cơ quan thẩm định, thanh tra làm ảnh hưởng đến lợi ích của tập thể, lợi ích của quốc gia.

4. Tổ chức hoặc cá nhân vừa tham gia đánh giá hồ sơ dự thầu vừa thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu đối với cùng một gói thầu.

5. Nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hoá cụ thể trong hồ sơ mời thầu đối với đấu thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp hoặc gói thầu EPC.

6. Tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu đối với gói thầu do mình làm bên mời thầu.

7. Chia dự án thành các gói thầu trái với quy định tại khoản 4 Điều 6 của Luật này.

8. Nhà thầu tham gia đấu thầu cung cấp hàng hoá, xây lắp cho gói thầu do mình cung cấp dịch vụ tư vấn, trừ trường hợp  đối với gói thầu EPC.

9. Tiết lộ những tài liệu, thông tin về đấu thầu sau đây:
a) Nội dung hồ sơ mời thầu trước thời điểm phát hành theo quy định;
b) Nội dung các hồ sơ dự thầu, các sổ tay ghi chép, các biên bản cuộc họp xét thầu, các ý kiến nhận xét, đánh giá của chuyên gia hoặc nhà thầu tư vấn đối với từng hồ sơ dự thầu trước khi công bố kết quả lựa chọn nhà thầu;
c) Các yêu cầu làm rõ hồ sơ dự thầu của bên mời thầu và trả lời của nhà thầu trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu trước khi công bố kết quả lựa chọn nhà thầu;
d) Báo cáo của bên mời thầu, báo cáo của tổ chuyên gia, báo cáo của nhà thầu tư vấn, báo cáo của cơ quan chuyên môn có liên quan trong quá trình đấu thầu, xét thầu và thẩm định trước khi công bố kết quả lựa chọn nhà thầu;
đ) Kết quả lựa chọn nhà thầu trước khi được phép công bố theo quy định;
e) Các tài liệu đấu thầu có liên quan khác được đóng dấu bảo mật theo quy định của pháp luật về bảo mật.

10. Sắp đặt để cha mẹ đẻ, cha mẹ vợ hoặc cha mẹ chồng, vợ hoặc chồng, con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể, anh chị em ruột tham gia các gói thầu mà mình làm bên mời thầu hoặc là thành viên tổ chuyên gia đấu thầu, tổ chuyên gia thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu hoặc là người phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu.

11. Làm trái quy định quản lý vốn, gây khó khăn trong thủ tục cấp phát, thanh quyết toán theo hợp đồng đã ký giữa chủ đầu tư và nhà thầu.

12. Dàn xếp, thông đồng giữa hai hay nhiều nhà thầu để một nhà thầu trúng thầu trong cùng một gói thầu, giữa nhà thầu thực hiện gói thầu và nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện, giữa nhà thầu thực hiện gói thầu và cơ quan, tổ chức được giao nhiệm vụ nghiệm thu kết quả thực hiện.

13. Đứng tên tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc các dự án do cơ quan, tổ chức mà mình đã công tác trong thời hạn một năm kể từ khi thôi việc tại cơ quan, tổ chức đó.

14. Cho nhà thầu khác sử dụng tư cách của mình để tham gia đấu thầu hoặc chuyển nhượng cho nhà thầu khác thực hiện hợp đồng sau khi trúng thầu.

15. Lợi dụng việc kiến nghị trong đấu thầu để cản trở quá trình đấu thầu và ký kết hợp đồng, cản trở các nhà thầu khác tham gia đấu thầu.

16. Áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu không phải là hình thức đấu thầu rộng rãi khi không đủ điều kiện theo quy định tại các điều từ Điều 19 đến Điều 24 của Luật này.

17. Tổ chức đấu thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn tới tình trạng nợ đọng vốn của nhà thầu.

Để hỗ  trợ các nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu quốc tế, Điều 14 quy định các đối tượng được hưởng ưu đãi trong đấu thầu quốc tế, bao gồm:

– Nhà thầu là doanh nghiệp được thành lập và hoạt động tại Việt Nam theo Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư;

– Nhà thầu liên danh khi có thành viên trong liên danh là nhà thầu thuộc quy định tại khoản 1 Điều này đảm nhận công việc có giá trị trên 50% đối với gói thầu dịch vụ tư vấn, xây lắp hoặc gói thầu EPC;

– Nhà thầu tham gia đấu thầu gói thầu cung cấp hàng hóa mà hàng hóa đó có chi phí sản xuất trong nước chiếm tỷ lệ từ 30% trở lên.

Chương II. Lựa chọn nhà thầu
Chương này gồm 4 mục, quy định về các hình thức lựa chọn nhà thầu (7 hình thức); các quy định chung về đấu thầu; quy định về trình tự thực hiện đấu thầu và quy định về huỷ đấu thầu và loại bỏ hồ sơ dự thầu. Đây là các nội dung mang tính kỹ thuật trong đấu thầu.

Nhằm hạn chế tình trạng lạm dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu kém cạnh tranh như đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu…, Điều 18 quy định rõ phải áp dụng đấu thầu rộng rãi đối với tất cả các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu, chỉ được áp dụng các hình thức khác nếu có đủ các điều kiện quy định trong các điều 19, 20, 21, 22, 23 và 24.

Hình thức chỉ định thầu (Điều 20) được quy định chặt chẽ hơn theo hướng làm rõ quy trình thực hiện với đối tượng đã được thu hẹp so với thực tế đang áp dụng. Theo đó, chỉ định thầu được áp dụng trong các trường hợp sau đây:

– Khi xảy ra sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa hoặc sự cố cần khắc phục ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong thời hạn không quá mười lăm ngày kể từ ngày chỉ định thầu;

– Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài;

– Gói thầu thuộc dự án bí mật quốc gia;dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia, an ninh an toàn năng lượng do Thủ tướng Chính phủ quyết định khi thấy cần thiết;

– Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải bảo đảm tính tương thích của thiết bị, công nghệ;

– Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu dưới năm trăm triệu đồng, gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp có giá gói thầu dưới một tỷ đồng thuộc dự án đầu tư phát triển; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu dưới một trăm triệu đồng thuộc dự án hoặc dự toán mua sắm thường xuyên; trường hợp thấy cần thiết thì tổ chức đấu thầu.

Khi thực hiện chỉ định thầu, phải lựa chọn một nhà thầu được xác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng các yêu cầu của gói thầu và phải tuân thủ quy trình thực hiện chỉ định thầu do Chính phủ quy định.

Hình thức mua sắm trực tiếp (Điều 21) được quy định nhằm mục đích tận dụng kết quả đấu thầu trước đó đã được tổ chức đấu thầu với phạm vi áp dụng mở rộng hơn, không chỉ trong phạm vi một dự án như hiện nay mà có thể áp dụng cho các dự án khác nếu có cùng nội dung mua sắm trên cơ sở kết quả đấu thầu trước đó nhằm giảm chi phí đấu thầu và thúc đẩy tiến độ thực hiện dự án.

Hình thức lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt (Điều 23) được quy định nhằm đáp ứng yêu cầu thực tế, trong trường hợp gói thầu có đặc thù đặc biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu như đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu,…

Để tạo thuận lợi trong quá trình thực hiện, Mục 3 trong Chương này đã cải tiến các quy định hiện có theo hướng đưa ra trình tự chung để thực hiện đấu thầu (từ sơ tuyển, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu đến công bố trúng thầu, thương thảo hoàn thiện và ký hợp đồng) cho tất cả các lĩnh vực: dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa và xây lắp. Các hình thức lựa chọn nhà thầu khác cơ bản dựa trên trình tự này. Quy định như vậy giúp đảm bảo tính ổn định và tránh trùng lắp các nội dung của một văn bản luật, còn nội dung chi tiết và đặc thù của từng hình thức lựa chọn nhà thầu sẽ được cụ thể hoá trong văn bản hướng dẫn.

Đấu thầu qua mạng là hình thức đấu thầu mới, được quy định tại Điều 30 với một số nguyên tắc chung làm cơ sở pháp lý cho việc triển khai khi có đủ điều kiện. Theo kinh nghiệm của một số nước, việc áp dụng hình thức đấu thầu mua sắm qua mạng sẽ tăng cường cạnh tranh, minh bạch trong đấu thầu, đồng thời giúp giảm thiểu thời gian, chi phí, đơn giản hoá các thủ tục cũng như hạn chế tối đa các hiện tượng tiêu cực trong quá trình thực hiện. Quy định này cũng nhằm tạo điều kiện cho công tác đấu thầu của nước ta tiếp cận với kỹ thuật đấu thầu tiên tiến trên thế giới.

Chương III. Hợp đồng
Chương này quy định về nguyên tắc xây dựng hợp đồng; nội dung của hợp đồng; các hình thức hợp đồng; ký kết hợp đồng; điều chỉnh hợp đồng; thanh toán hợp đồng và về giám sát thực hiện, nghiệm thu và thanh lý hợp đồng. Trong đó, tại các điều Điều 49, 50, 51 và 52  quy định 4 hình thức hợp đồng (trọn gói, theo đơn giá, theo thời gian và theo tỷ lệ phần trăm) thay vì 3 hình thức như hiện nay.

Theo quy định của Luật đấu thầu, một hợp đồng có thể gồm nhiều phần và tương ứng với nó là một hình thức hợp đồng, hay nói cách khác là một hợp đồng có thể bao gồm một hoặc các hình thức hợp đồng bộ phận để đảm bảo phù hợp với bản chất của hợp đồng. Đối với những phần công việc đã xác định được chính xác số lượng, khối lượng thì áp dụng hình thức trọn gói (giá trị thanh toán là cố định), trường hợp chưa xác định được chính xác thì có thể áp dụng hình thức theo đơn giá (đơn giá thanh toán là cố định)… Nếu trong hợp đồng bao gồm nhiều hình thức hợp đồng bộ phận thì phải làm rõ nội dung và giá trị tương ứng cho từng hình thức. Quy định như vậy sẽ tạo được sự linh hoạt trong thực hiện, tránh rủi ro nghiêng về một phía (phía chủ đầu tư hoặc phía nhà thầu).

Ngoài ra, tại Điều 57 đưa ra quy định chặt chẽ hơn cho việc điều chỉnh hợp đồng nhằm tránh tuỳ tiện trong thực hiện. Theo đó, việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, theo thời gian và phải được người có thẩm quyền cho phép, trong các trường hợp sau:

– Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá hợp đồng thì được điều chỉnh theo các chính sách này kể từ thời điểm các chính sách này có hiệu lực;

– Trường hợp có khối lượng, số lượng tăng hoặc giảm trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra thì việc tính giá trị tăng hoặc giảm phải căn cứ vào đơn giá của hợp đồng;

– Trường hợp giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị nêu trong hợp đồng do Nhà nước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định.

Luật cũng quy định: Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đã ký và phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Giá  hợp đồng sau điều chỉnh không được vượt dự toán, tổng dự toán hoặc giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu được duyệt, trừ trường hợp được người có thẩm quyền cho phép.

Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu thì chủ đầu tư thoả thuận với nhà thầu đã ký hợp đồng để tính toán bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Trường hợp thoả thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật này.

Giám sát thực hiện, nghiệm thu và thanh lý hợp đồng cũng là một nội dung mới của Luật (Điều 59), trong đó nhấn mạnh đến tính công tâm, trung thực, khách quan, năng lực và kiến thức chuyên môn của các tổ chức, cá nhân tham gia quá trình giám sát, nghiệm thu việc thực hiện hợp đồng. Cụ thể, việc giám sát thực hiện hợp đồng được thực hiện theo quy định sau đây:

– Chủ đầu tư chịu trách nhiệm giám sát nhà thầu trong việc thực hiện hợp đồng;
– Cá nhân được giao nhiệm vụ giám sát thực hiện hợp đồng phải bảo đảm công tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn để thực hiện nhiệm vụ và phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư và trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình;
– Nhà thầu tư vấn giám sát thi công thiếu trách nhiệm hoặc thông đồng với nhà thầu xây dựng xác nhận sai khối lượng, chất lượng công trình thì nhà thầu tư vấn và nhà thầu xây dựng phải bồi thường thiệt hại và bị xử lý theo quy định tại Điều 75 của Luật này và quy định của pháp luật có liên quan;
– Cộng đồng dân cư tham gia giám sát hoạt động đấu thầu theo quy định của Chính phủ.
Đối với nghiệm thu hợp đồng, Luật đấu thầu quy định:
– Việc nghiệm thu từng phần hay toàn bộ hợp đồng phải được tiến hành phù hợp với nội dung hợp đồng đã ký kết;
– Cá nhân tham gia vào quá trình nghiệm thu phải bảo đảm công tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình.

Chương IV.  Quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu
Chương này quy định về trách nhiệm, quyền và nghĩa vụ của: (1) người có thẩm quyền, (2) chủ đầu tư, (3) bên mời thầu, (4) tổ chuyên gia đấu thầu và (5) nhà thầu. Phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia trong quá trình lựa chọn nhà thầu được xác định rất cụ thể, nhằm làm rõ quyền hạn gắn liền với trách nhiệm của từng chủ thể trong quá trình thực hiện. Theo đó, trừ dự án đầu tư theo Nghị quyết của Quốc hội do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư, chủ đầu tư dự án quyết định toàn bộ việc đấu thầu của dự án (theo phân cấp).

Điểm mới trong Luật đấu thầu lần này đã quy định khá cụ thể, chi tiết về quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu, bao gồm:

Bên mời thầu có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
– Chuẩn bị đấu thầu, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu theo quy định của Luật này;
– Yêu cầu nhà thầu làm rõ hồ sơ dự thầu trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu;
– Tổng hợp quá trình lựa chọn nhà thầu và báo cáo chủ đầu tư về kết quả sơ tuyển, kết quả lựa chọn nhà thầu;
– Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng trên cơ sở kết quả lựa chọn nhà thầu được duyệt;
– Chuẩn bị nội dung hợp đồng để chủ đầu tư xem xét và ký kết hợp đồng;
– Bảo đảm trung thực, khách quan, công bằng trong quá trình đấu thầu;
– Bồi thường thiệt hại cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra theo quy định của pháp luật;
– Cung cấp các thông tin cho tờ báo về đấu thầu và trang thông tin điện tử về đấu thầu;
– Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu;
– Bảo mật các tài liệu về đấu thầu theo quy định của Luật này.
Điểm chú ý là trong trường hợp bên mời thầu là chủ đầu tư thì ngoài các quyền và nghĩa vụ nêu trên, còn phải tuân thủ các quy định về quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư.

Quyền và nghĩa vụ của nhà thầu:
– Tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu độc lập hoặc nhà thầu liên danh.
– Yêu cầu bên mời thầu làm rõ hồ sơ mời thầu.
– Thực hiện các cam kết theo hợp đồng với chủ đầu tư và cam kết với nhà thầu phụ (nếu có).
– Kiến nghị, khiếu nại, tố cáo trong đấu thầu.
– Tuân thủ các quy định của pháp luật về đấu thầu.
– Bảo đảm trung thực, chính xác trong quá trình tham gia đấu thầu, kiến nghị, khiếu nại, tố cáo trong đấu thầu.
– Bồi thường thiệt hại cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra theo quy định của pháp luật.

Chương V. Quản lý hoạt động đấu thầu

Chương này quy định các nội dung quản lý nhà nước về đấu thầu; trách nhiệm và quyền hạn của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, các Bộ, cơ quan ngang Bộ và UBND các cấp trong quản lý hoạt động đấu thầu, xử lý tình huống trong đấu thầu, thanh tra, giải quyết các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc trong đấu thầu.

Nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc xử lý các tình huống phát sinh trong hoạt động đấu thầu, tại Điều 70 quy định về xử lý tình huống trong đấu thầu với các nguyên tắc xử lý. Trên cơ sở đó, Chính phủ sẽ hướng dẫn chi tiết việc xử lý tình huống trong từng trường hợp cụ thể.

Để đảm bảo tính minh bạch, công bằng trong đấu thầu và để đảm bảo quyền lợi cho các nhà thầu, Luật đấu thầu quy định nhà thầu có thể yêu cầu giải quyết các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc của mình theo quy định của Luật đấu thầu hoặc khởi kiện ra toà án. Cụ thể như sau:

Bước 1: Bên mời thầu có trách nhiệm giải quyết kiến nghị trong đấu thầu của nhà thầu trong thời hạn tối đa là năm ngày làm việc kể từ khi nhận được đơn của nhà thầu. Trường hợp bên mời thầu không giải quyết được hoặc nhà thầu không đồng ý với giải quyết của bên mời thầu thì nhà thầu được quyền gửi đơn đến chủ đầu tư để xem xét, giải quyết theo quy định bước 2 dưới đây.

Bước 2: Chủ đầu tư có trách nhiệm giải quyết kiến nghị trong đấu thầu của nhà thầu trong thời hạn tối đa là bảy ngày làm việc kể từ khi nhận được đơn của nhà thầu. Trường hợp chủ đầu tư không giải quyết đượchoặc nhà thầu không đồng ý với giải quyết của chủ đầu tư thì nhà thầu được quyền gửi đơn đến người có thẩm quyền để xem xét, giải quyết theo quy định bước 3 dưới đây.

– Người có thẩm quyền có trách nhiệm giải quyết kiến nghị trong đấu thầu của nhà thầu trong thời hạn tối đa là mười ngày làm việc kể từ khi nhận được đơn của nhà thầu. Trường hợp người có thẩm quyền không giải quyết được hoặc nhà thầu không đồng ý với giải quyết của người có thẩm quyền thì nhà thầu có quyền khởi kiện ra Tòa án.

Việc giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu được thực hiện theo cách thức sau đây:
– Theo quy định tại  bước 1 nêu trên;
– Theo quy định tại bước 2 nêu trên.

Riêng trường hợp chủ đầu tư không giải quyết được hoặc nhà thầu không đồng ý với giải quyết của chủ đầu tư thì nhà thầu được quyền gửi đơn đồng thời đến người có thẩm quyền và Chủ tịch Hội đồng tư vấn về giải quyết kiến nghị để xem xét, giải quyết theo quy định tại điểm c khoản 2 Điều 73;

– Hội đồng tư vấn về giải quyết kiến nghị (sau đây gọi là Hội đồng tư vấn) có trách nhiệm yêu cầu nhà thầu, chủ đầu tư, các cơ quan liên quan đến gói thầu cung cấp các thông tin, tài liệu, ý kiến cần thiết để hình thành Báo cáo kết quả làm việc. Trường hợp cần thiết, Hội đồng tư vấn có thể làm việc trực tiếp với các đối tượng liên quan để làm rõ vấn đề. Thời gian để Hội đồng tư vấn làm việc cho đến khi có Báo cáo kết quả tối đa là hai mươi ngày kể từ khi nhận được đơn của nhà thầu. Hội đồng tư vấn có Chủ tịch là đại diện cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu, các thành viên gồm đại diện của người có thẩm quyền, đại diện của hiệp hội nghề nghiệp liên quan. Trong thời hạn tối đa là năm ngày làm việc kể từ khi nhận được Báo cáo kết quả làm việc của Hội đồng tư vấn, người có thẩm quyền phải ra quyết định giải quyết kiến nghị của nhà thầu. Trường hợp nhà thầu không đồng ý với giải quyết của người có thẩm quyền thì nhà thầu có quyền khởi kiện ra Tòa án.

Điều đáng chú ý là: Khi có kiến nghị trong đấu thầu, nhà thầu có quyền khởi kiện ngay ra Tòa án. Trường hợp nhà thầu lựa chọn cách giải quyết không khởi kiện ra Tòa án thì tiến hành theo các  quy định nêu trên.

Để đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật, tại Điều 75 quy định, nếu tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu thì sẽ bị xử lý theo một trong các chế tài sau: cảnh cáo, phạt tiền, cấm tham gia hoạt động đấu thầu. Trường hợp cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu xét thấy có cấu thành tội phạm thì sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật về hình sự. Ngoài các quy định xử lý nêu trên, Luật còn quy định hình phạt bổ sung đó là đăng tải tên và nội dung vi phạm của tổ chức, cá nhân đó trên tờ thông tin về đấu thầu và trang Web về đấu thầu của Nhà nước.

Chương VI. Điều khoản thi hành

Chương này có 2 điều quy định về hướng dẫn thi hành và thời gian có hiệu lực của Luật từ ngày 01 tháng 4 năm 2006.

Để Luật đấu thầu đi vào cuộc sống ngay từ khi có hiệu lực, theo quy định của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Chính phủ đã trình dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu kèm theo Dự thảo Luật đấu thầu trình Quốc hội xem xét, thông qua. Hiện nay, Chính phủ đang chỉ đạo tiếp tục hoàn chỉnh dự thảo Nghị định để ban hành sớm khi Luật có hiệu lực là thực hiện được ngay./.

 PHÒNG DOANH NGHIỆP – CÔNG TY LUẬT LVN GROUP biên tập