Các nguồn của Luật thương mại là như thế nào?

Luật thương mại hay luật thương nhân được xây dựng trên hay là một tập hợp các qui tắc tập quán của các thương nhân từ thời Trung cổ. Do đó việc pháp điêh hóa hay áp dụng luật thương mại có những điểm khác biệt và thường được bàn luận sôi nổi.

Phần lớn các nước thuộc Họ Pháp luật La Mã – Đức xây dựng 02 bộ luật lớn và cơ bản là Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại. Truyền thống pháp điển hoá như vậy xuâ’t phát từ nhiều yếu tô’ mà trước hết là từ nguổn gốc của các qui tắc pháp lý hay lịch sử của các ngành luật. Tuy nhiên ở những nước hợp nhâ’t luật dân sự và luật thương mại để xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan hệ thương mại, người ta vẫn dạy riêng luật thương mại, và không phải rằng luật thương mại bị thủ tiêu. Việc hợp nhâ’t luật dân sự và luật thương mại chỉ là giải pháp lập pháp, chứ không phải là sự không thừa nhận sự tồn tại khách quan của các quan hệ thương mại.

Denis Talon khẳng định rằng: “Tính tự trị (autonomy) của ngành luật thương mại được giải thích bởi sự cần thiết đặc biệt mà tương phản với các trật tự của ngành luật dân sự thông thường. Luật thương mại đòi hỏi sự nhanh chóng, trong khi đó luật dân sự được xây dựng trên cơ sở bảo đảm an toàn. Luật thương mại bảo hộ lớn hơn đối với chủ nợ, người cần thiết sự bảo đảm chi trả đúng hạn, bởi đó là qui luật của tín dụng” .

Ở các nước theo Common Law, mặc dù không có truyền thống phân chia các ngành luật như ở các nước theo Civil Law hay Sovietique Law, vẫn có sự phân biệt thương nhân và phi thương nhân trong một số trường hợp như mua bán hàng hoá, thuế, phá sản, đăng ký thương mại… Điều đó có nghĩa là vẫn có các quan hệ thương mại tồn tại một cách khách quan.

Nói tới pháp điển hoá luật thương mại là nói tói ba khuynh hướng chủ yếu như: (1) Xây dựng hai Bộ luật khác biệt nhung có mối liên hệ chặt chẽ vói nhau là Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại; (2) xây dựng một Bộ luật Dân sự điều tiết cả lĩnh vực dân sự và lĩnh vực thương mại; và (3) xây dựng nhiều đạo luật nhỏ lẻ về thương mại bên cạnh Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên khi đã lựa chọn khuynh hướng xây dựng hai bộ luật thì nhiều nước nghĩ tới việc cho ra đời Bộ luật Thương mại với một phạm vi bao quát hầu hết lĩnh vực thương mại. Tuy nhiên tư duy của một số luật gia ở Việt Nam hiện nay chỉ đặt ra một yêu cầu rất khiêm tốn là xây dựng và cho ra đời một đạo luật gọn nhẹ về mua bán hàng hoá và các dịch vụ liên quan tói mua bán hàng hoá để gọi nó là “Luật Thương mại”.

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay đang có nhiều đạo luật qui định về nhiều chế định của luật thương mại như: Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp, Luật Họp tác xã, Luật Phá sản, Luật Cạnh tranh, Luật Đầu tư, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Chuyêrí giao công nghệ, Luật Kinh doanh Bảo hiểm, Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Luật các Tổ chức Tín dụng, Luật các Công cụ chuyển nhượng, Luật Chứng khoán, Luật Du lịch, Luật Kinh doanh bất động sản, Bộ luật Hàng hải… Các đạo luật riêng lẻ này không được xây dựng thành một hệ thống phản ánh logic bên trong của luật thương mại. Khi xây dựng chúng ngirời ta chỉ đại để xếp chúng vào luật kinh tế hoặc luật tài chính hoặc luật ngân hàng theo quan niệm có từ thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu bao cấp, trong khi đất nưóc ta đang xây dựng nền kinh tê’thị trường và hội nhập quôc tê’rất cần sự cải cách. Có thể nói rằng, các đạo luật đơn lẻ nói trên không có chung một gốc. Vì vậy trong một chừng mực nhâ’t định chúng luôn luôn mâu thuẫn, chồng chéo, có thể gây cản trở cbo việc phát triêh kinh tê’ thị trường. Hơn nữa đôi khi chúng gây khó khăn cho việc nghiên cứu học tập nêù người nghiên cứu học tập không có sự tìm hiểu kỹ lưỡng về cơ sở lý thuye’t của chúng. Nghị quyết 48- NQ/TW của Bộ chính trị về Chiêh lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đê’n năm 2010, định hướng đến năm 2020 ban hành ngày 24/5/2005 có nhận định tổng quát về hệ thôhg pháp luật Việt Nam hiện tại rằng: “…nhìn chung hệ thông pháp luật nước ta vẫn chưa đổng bộ, thiếu thôhg nhâ’t, tính khả thi thâ’p, chậm đi vào cuộc sôhg”. Vì thế Nghị quyết đã nói rõ mục tiêu cái cách pháp luật như sau: “Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đổng bộ, thôhg nhâ’t, khả thi, công khai, minh bạch, trọng tâm là hoàn thiện thê’ chê’ kinh tê’ thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân; đổi mới căn bản cơ chê’ xây dựng và thực hiện pháp luật; phát huy vai trò và hiệu lực của pháp luật đê’ góp phần quản lý xã hội, giữ vững ổn định chính trị, phát triển kinh tế, hội nhập quốc tê’ xây dựng Nhà nước trong sạch, vững mạnh, thực hiện quyền con người, quyền tự do, dân chủ của công dân, góp phần đưa nước ta trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020”. Như vậy việc nghiên cứu vân đề pháp điển hóa luật thương mại có ý nghĩa râ’t lớn đối với việc hoàn thiện thể chê’ kinh tê’ thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam hiện nay.

Có hai ngành luật tư điêh hình là luật dân sự và luật thương mại. Nhưng luật dân sự là nền tảng đầy chất lý luận của luật tư. Còn luật thương mại xác định các quyền lợi tư trong lĩnh vực thương mại thúc đẩy và bảo vệ các giao dịch thị trường. Vì thế đạo luật về thương mại luôn luôn là nền tảng quan trọng của các đạo luật khác liên quan tới sản xuất, kinh doanh, dịch vụ. Bộ luật Thương mại về nguyên tắc phải bao quát được các chế định cơ bản của ngành luật thương mại bao gồm: Qui chế thương nhân, công ti, sản nghiệp thương mại, mua bán hàng hoá, thương phiếu, bảo hiểm, thuê tài chính, hoạt động ngân hàng, trung gian thương mại, phá sản…

Bộ luật Thương mại hay đạo luật cơ bản về thương mại ra đời nhằm xác định và giới hạn các quyển lợi tư trong lĩnh vực thương mại. Do đó nó luôn luôn phải đề cập tói hai vấn đề không thể bỏ qua là quyền lợi tư và chủ thể của quyền lợi tư. Quyền lợi tư phát sinh từ các giao dịch hay hành vi thương mại. Còn chủ thê’ quan trọng nhất của các quyền lợi tư tại đây là các thương nhân.

Một đạo luật có thể không bao quát toàn bộ các vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của một ngành luật. Do đó khi xây dựng đạo luật về thương mại người ta thường suy tính tới việc đặt trọng tâm của đạo luật vào các thương nhân hay đặt trọng tâm vào các hành vi thương mại. Bộ luật Thương mại Đức 1897 đặt trọng tâm ở các thương nhân, nhẩn mạnh tới phương diện chủ quan, trong khi đó Bộ luật Thương mại Pháp 1807 lại đặt trọng tâm ở các hành vi thương mại, nhấn mạnh tóụphương diện khách quan. Từ đó, hình thành lên hai quan niệm hay hai phương pháp xây dựng các đạo luật cơ bản về thương mại. Tuy nhiên, mỗi trong hai quan niệm này có các mặt tích cực, cũng như hạn chế riêng và không khái quát được toàn bộ một ngành luật thương mại. Vì thế ngày nay, người ta thường kết họp giữa hai phương pháp trên đê’ xây dựng các đạo luật về thương mại. Do đó tính khái quát của đạo luật cơ bản về thương mại cao hơn và thuận tiện hơn cho việc áp dụng trong thực tế.

Đê’ có được một hệ thống các văn bản qui phạm pháp luật đồng bộ và hiệu quả như mong muốn, Hiến pháp – phần cao nhất trong sinh hoạt chính trị, pháp lý của quốc gia, cần xác định các nguyên tắc chủ yếu và cơ bản của thê’ chế kính tế thị trường và luật thương mại. Do đó Hiêh pháp cũng được xem là ngưổn của luật thương mại, nơi đó chứa đựng các nguyên tắc lớn như tự do ý chí, tự do lập hội, tự do kinh doanh…

Luật thương mại có tính quô’c tế rộng lớn hơn luật dân sự. Tuy nhiên chủ nghĩa quốc gia về pháp luật và sự hình thành tập quán thương mại ở các nơi khác nhau phần nào đó đã làm cho có sự khác biệt giữa pháp luật thương mại ở nước này với nước khác, trong khi giao lưu kinh tế, thương mại luôn luôn có khuynh hướng toàn cầu. Các văn kiện pháp lý quốc tế (chẳng hạn: Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước Montreal 1999 về thống nhâ’t một sô’ qui tắc liên quan tới vận chuyển hàng không quốc tế bằng tẩu bay…) đã cố gắng thôhg nhâ’t các qui phạm thực châ’t và các qui phạm xung đột ở các nước khác nhau làm điểu hòa cho nền thương mại toàn cầu.

Ở Việt Nam có một quan niệm chính thống là ưu tiên áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế. Đây được xem như một nguyên tắc quan trọng thường được thể hiện trong các đạo luật được ban hành kể từ khi đổi mới tới nay. Ngoài ra các bên trong giao dịch có thể thỏa thuận lựa chọn áp dụng các qui tắc thương mại khác điều chỉnh quan hệ của họ. Vì vậy khi nghiên cứu nguồn của luật thương mại không thể không nói tới các văn kiện pháp lý quốc tế mà trong đó các điều ước quốc tê’ mà Việt Nam là thành viên chiếm vị trí nổi trội và râ’t quan trọng. Các điều ước này có thể là các điều ước mang tính toàn cẩu, khu vực hoặc song phương.

Vê’ phương diện lý thuye’t, nhiều luật gia Việt Nam hiện nay cho rằng nói đến nguồn của luật thương mại không thể không nói đến tập quán thương mại . Thực tiễn xét xử cũng cho thây tập quán có thê’ được áp dụng nêù đáp ứng đủ các điều kiện sau: (1) đã tồn tại trong một thời gian dài và được thừa nhận bởi các thành viên trong một cộng đồng nhất định; (2) không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật; và (3) chưa có qui định của pháp luật về quan hệ mà tập quán đó đang điều chỉnh.

Tập quán có thể được phân loại theo xuất xứ và phạm vi tác động của chúng, bao gồm: tập quán quốc tế, tập quán quốc gia, tập quán địa phương, tập quán ngành nghề hay lĩnh vực kinh doanh, thương mại. Trong giao thương các bên có thể thỏa thuận áp dụng tập quán. Ngoài ra còn có các thói quen thương mại hình thành giữa các bên trong một mối quan hệ cụ thể. Luật Thương mại 2005 có qui định nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại và thói quen thương mại. Điều đó có nghĩa là nhà làm luật đã xem tập quán và thói quen ứng xử là các nguồn của pháp luật.

Pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn bị ảnh hưởng rất lớn trường phái thực chứng pháp lý không thừa nhận án lệ. Tuy nhiên Nghị quyết 48-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 ban hành ngày 24/5/2005 có quan điểm chỉ đạo rằng: “Nghiên cứu khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế và qui tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bô’ sung và hoàn thiện pháp luật”. Vói tĩnh thẩn đó, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 ban hành ngày 02/6/2005 đã chỉ đạo “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triêh án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Như vậy tiền lệ pháp được xem là một loại nguồn pháp luật ở nước ta không phải là câu chuyện xa vời. Vấn đề chỉ còn ở người thực hiện.

Việc áp dụng tập quán sẽ dẫn tới hình thành các án lệ để áp dụng cho trường hợp tương tự xảy ra về sau. Thương mại là lĩnh vực rất linh động, luôn luôn phát sinh các vấn đề mới. Nhà làm luật dù có cố gắng bao nhiêu cũng không thể dự liệu đẩy đủ các trường hợp tranh chấp xảy ra trong tưong lai, trong khi tòa án không thê’ từ chôì xét xử. Do đó cần phải sử dụng tới các loại nguổn bổ sung mà trong đó tập quán và án lệ là các loại nguồn quan trọng.

Nguyên tắc tự do ý chí đã dẫn đến việc tôn trọng việc làm phát sinh ra hậu quả pháp lý của đương sự. Do vậy việc biêù lộ ý chí trong lĩnh vực thương mại được xem là một loại nguổn chứa đựng các giải pháp giải quyê’t tranh châp, với điều kiện việc biểu lộ ý chí đó phải hội đủ các điều kiện có hiệu lực, chẳng hạn phải tự nguyên, phải có năng lực, không trái với trật tự công cộng, không trái với đạo đức, tuân thủ hình thức… Sự biểu lộ có thể tạo lập nên hợp đổng hoặc hành vi pháp lý đơn phương mà các điều kiện chứa đựng trong đó là nguồn đầu tiên để rút ra giải pháp giải quyết tranh châp liên quan. Như vậy điều lệ của công ty, các qui tắc nội bộ của công ty, các văn bản giao dịch… được sử dụng đê’ giải quyết tranh châp. Các nêh tài phán đều thừa nhận rằng hợp đồng được xem là luật của các bên trong quan hệ liên quan.

Dường như trong lý luận pháp luật của Việt Nam hiện nay nói chung đều cho rằng văn bản qui phạm pháp luật là loại nguồn đẩu tiên quan trọng nhâ’t được uư tiên áp dụng. Sau đó đêh tiền lệ pháp, rồi tập quán pháp. Thế nhưng lịch sử pháp luật của Việt Nam, cũng như thực tiễn ở các nêh tài phán thứ tự đó có vẻ như không thực sự chắc chắn. Khi giới thiệu về luật tư ở Quebec (Canada) các nhà luật học so sánh có tiêhg nhận định rằng khó có thê’ tuyên bố vắn tắt vị trí của tập quán pháp trong thứ tự các loại nguồn pháp luật tại đây . Các nêh tài phán khác nhau cũng có những quan niệm khác nhau về vâh đề thứ tự như vậy. Bộ luật Thương mại Czech 1996 tại Điều 1 có các qui định vể phạm vi của Bộ luật Thương mại và thứ tự ưu tiên các loại nguồn như sau:

“(1) Bộ luật này qui định về qui chế thương nhân, quan hệ hợp đồng thương mại, và một số quan hệ khác liên quan tới các hành vi thương mại.

(2) Các quan hệ pháp lý được đề cập tới tại khoản 1 nói trên phụ thuộc vào các qui định của Bộ luật này. Nếu chứng minh được không thể giải quyết vấn đề nào đó theo các qui định của Bộ luật này, thì giải quyết theo các qui định của Bộ luật Dân sự. Nếu vấn đê’ như vậy không thể được giải quyết theo các qui định của Bộ luật Dân sự, thì phải được xem xét phù họp vói thói quen thương mại, và trong trường họp không có thói quen đó, thì phải theo các nguyên tắc của Bộ luật này”.

Bộ luật Thương mại Nhật Bản 1899 tại Điều 1 đưa ra một thứ tự ưu tiên các loại nguồn khác với quan niệm trên của Cộng hòa Czech. Điều luật này xác định nếu vâh đê’ thương mại mà không được Bộ luật Thương mại qui định thì áp dụng luật tập quán thương mại; và nếu không có một luật tập quán như vậy thì áp dụng các qui định của Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên các nhà luật học so sánh ở Hoa Kỳ tóm lược, trong học thuyết về nguồn của pháp luật theo truyền thống Civil Law, tập quán pháp thường được xếp là một loại nguồn chính yếu của pháp luật, nhưng bị xem nhẹ trong thực tiễn . Thứ bậc ưu tiên áp dụng của tập quán pháp nhiều khi còn vượt trên văn bản pháp luật. Chẳng hạn ở một số địa phương của Tây Ban Nha không áp dụng Bộ luật Dân sự đối với những vấn đề mà đã được tập quán địa phương điều tiết . Thực tiễn áp dụng Công ước Viên vê’ mua bán hàng hóa Quốc tế 1980 cho thấy trong một số trường họp tập quán và thói quen thương mại được ưu tiên áp dụng hơn các qui định của Công ước quốc tê . Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 (của Việt Nam) tại Điều thứ 1453 đã cho phép duy trì một số phong tục, tập quán riêng biệt của các dân tộc ít người ở phía Bắc, có nghĩa là tập quán pháp trong chừng mực nào đó theo Bộ luật này có thứ tự ưu tiên áp dụng cao hơn đạo luật.

Vì vậy có lẽ nên linh động hơn trong việc sử dụng các loại nguồn của luật thương mại đôì với từng tranh châp cụ thể để bảo đảm sự công bằng trong xét xử. Muôn vậy cần phải có các thẩm phán tận tâm và sáng suốt.