Kính chào Luật sư tôi có câu hỏi như sau mong được Luật sư của LVN Group giải đáp: công ty con của công ty cổ phần có đăng ký hoạch toán độc lập, có sử dụng chữ lý và con dấu và toàn khoản riêng. Khi tham gia dự đấu thầu thì lấy tên và năng lực của công ty mẹ để dự thầu. Khi trúng thầu công ty mẹ có được ủy quyền cho công ty con ký trên hợp đồng và thực hiện việc thi công tiếp với bên chủ đầu tư hay không?
Rất mong nhận được sự hỗ trợ của Luật LVN Group
Tôi xin chân thành cảm ơn quý công ty!

Câu hỏi được biên tập từ chuyên mục Tư vấn luật doanh nghiệp của Công ty luật LVN Group.

Luật sư tư vấn luật doanh nghiệp gọi: 1900.0191

Trả lời:

Chào bạn, cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Bộ phận Luật sư của LVN Group tư vấn pháp luật của Công ty Luật LVN Group. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ Luật sư của LVN Group của Chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau:

1. Cơ sở pháp lý:

Luật doanh nghiệp năm 2020

Luật đấu thầu năm 2013

2. Luật sư tư vấn:

2.1 Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của công ty mẹ đối với công ty con.

Căn cứ theo quy định tại Điều 196 Luật doanh nghiệp năm 2020 quy định về vấn đề liên quan đến quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của công ty mẹ đối với công ty con, cụ thể như sau:

“Điều 196. Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của công ty mẹ đối với công ty con

1. Tùy thuộc vào loại hình pháp lý của công ty con, công ty mẹ thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình với tư cách là thành viên, chủ sở hữu hoặc cổ đông trong quan hệ với công ty con theo quy định tương ứng của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan.

2. Hợp đồng, giao dịch và quan hệ khác giữa công ty mẹ và công ty con đều phải được thiết lập và thực hiện độc lập, bình đẳng theo điều kiện áp dụng đối với chủ thể pháp lý độc lập.

3. Trường hợp công ty mẹ can thiệp ngoài thẩm quyền của chủ sở hữu, thành viên hoặc cổ đông và buộc công ty con phải thực hiện hoạt động kinh doanh trái với thông lệ kinh doanh bình thường hoặc thực hiện hoạt động không sinh lợi mà không đền bù hợp lý trong năm tài chính có liên quan, gây thiệt hại cho công ty con thì công ty mẹ phải chịu trách nhiệm về thiệt hại đó.

4. Người quản lý công ty mẹ chịu trách nhiệm về việc can thiệp buộc công ty con thực hiện hoạt động kinh doanh theo quy định tại khoản 3 Điều này phải liên đới cùng công ty mẹ chịu trách nhiệm về thiệt hại đó.

5. Trường hợp công ty mẹ không đền bù cho công ty con theo quy định tại khoản 3 Điều này thì chủ nợ hoặc thành viên, cổ đông có sở hữu ít nhất 01% vốn điều lệ của công ty con có quyền nhân danh chính mình hoặc nhân danh công ty con yêu cầu công ty mẹ đền bù thiệt hại cho công ty con.

6. Trường hợp hoạt động kinh doanh theo quy định tại khoản 3 Điều này do công ty con thực hiện đem lại lợi ích cho công ty con khác của cùng một công ty mẹ thì công ty con được hưởng lợi phải liên đới cùng công ty mẹ hoàn trả khoản lợi được hưởng cho công ty con bị thiệt hại”. 

Vậy căn cứ theo quy định tại Khoản 2 Điều 196 nêu trên thì công ty mẹ và công ty con là hai pháp nhân hoàn toàn độc lập, thực hiện các hoạt động kinh doanh hoàn toàn độc lập với nhau. Tất các các hợp đồng và các giao dịch khác của công ty mẹ và công ty con đều phải được thiết lập một cách độc lập với nhau nên khi công ty mẹ trúng thầu thù công ty mẹ phải có nghĩa vụ thực hiện gói thầu của mình. Nếu công ty con được ghi nhận là nhà thầu phụ thì công ty con phải được sự đồng ý của công ty mẹ và chỉ hỗ trợ công ty mẹ cùng thực hiện các công việc trong gói thầu còn việc ký kết các hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư thì công ty mẹ phải là đơn vị đứng ra trực tiếp ký kết với chủ đầu tư. 

=> Như vậy trong trường hợp này nếu công ty con muốn được tham gia vào gói thầu thì phải trực tiếp ký kết hợp đồng với công ty mẹ về việc tiếp nhận là nhà thầu phụ.

2.2 Các quy định của pháp luật về nhà thầu phụ.

2.2.1 Khái niệm nhà thầu phụ là gì?

Theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013 định nghĩa về nhà thầu phụ tại Khoản 36 Điều 4, cụ thể như sau:

“Nhà thầu phụ là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu”

Như vậy ta có thể hiểu đơn giản nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp đối với nhà thầu chính hoặc tổng thầu để thực hiện một phần các công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu.

2.2.2 Ký kết hợp đồng thầu phụ có ảnh hưởng gì đến nhà thầu chính không?

Theo như định nghĩa đã nêu ở trên thì nhà thầu phụ chỉ thực hiện một phần công việc được nêu trong hồ sơ dự thầu cho nên việc có sử dụng nhà thầu phụ hay không không làm thay đổi, cũng như không làm ảnh hưởng đến các quyền và nghĩa vụ của nhà thầu chính.

Nhà thầu phụ có trách nhiệm như sau: 

– Dù việc thực hiện công việc có hiệu quả hay không thì nhà thầu vẫn phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về khối lượng và chất lượng, tiến độ cũng như các quyền và nghĩa vụ khác đối với phạm vi công việc mà nhà thầu phụ thực hiện.

– Giá trị công việc mà nhà thầu phụ thực hiện theo nội dung của hồ sơ dự thầu thì không được vượt quá tỷ lệ % (phần trăm) theo giá hợp đồng được nêu tại Điều kiện cụ thể của hợp đồng giữa nhà thầu chính và nhà thầu phụ.

– Chỉ khi được chủ đầu tư chấp thuận, nếu không, nhà thầu không được phép thay thế, hay bổ sung nhà thầu phụ nằm ngoài danh sách các nhà thầu phụ được ghi cụ thể trong hợp đồng giữa nhà thầu chính với chủ đầu tư.

– Ngoài những công việc đã được khê khai về việc sử dụng nhà thầu phụ được thể hiện trong hồ sơ dự thầu thì nhà thầu không được yêu cầu hay sử dụng nhà thầu phụ cho các công việc khác không có trong nội dung hợp đồng giữa các bên.

– Các yêu cầu khác đối với nhà thầu phụ phải được quy định cụ thể, rõ ràng trong hợp đồng  và trong hồ sơ dự thầu.

2.2.3 Việc quản lý nhà thầu phụ được quy định như thế nào?

Căn cứ theo quy định tại Khoản 2 Điều 128 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định về việc quản lý đối với nhà thầu phụ như sau:

“2. Quản lý đối với nhà thầu phụ:

a) Nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với các nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các nghĩa vụ của nhà thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện;

b) Nhà thầu chính không được sử dụng nhà thầu phụ cho công việc khác ngoài công việc đã kê khai sử dụng nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; việc thay thế, bổ sung nhà thầu phụ ngoài danh sách các nhà thầu phụ đã nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất chỉ được thực hiện khi được chủ đầu tư chấp thuận;

c) Nhà thầu chính chịu trách nhiệm lựa chọn, sử dụng các nhà thầu phụ có năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu thực hiện các công việc được giao. Trường hợp là nhà thầu phụ quan trọng theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, việc đánh giá năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu phụ được thực hiện theo quy định nêu trong hồ sơ mời thầu;

d) Nhà thầu chính chịu trách nhiệm thanh toán đầy đủ, đúng tiến độ cho nhà thầu phụ theo đúng thỏa thuận giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ”.

2.2.4 Quyền và nghĩa vụ của nhà thầu phụ.

Việc quy định về quyền và nghĩa vụ của nhà thầu phụ được quy định  cụ thể trong hợp đồng thầu phụ giữa nhà thầu phụ với nhà thầu chính, cơ bản có những quyền và nghĩa vụ cụ thể như sau:

– Việc ký kết hợp đồng thầu phụ, tổng thầu, nhà thầu chính hoặc nhà thầu nước ngoài phải được thực hiện theo các quy định như sau:

  • Chỉ được quyền ký kết hợp đồng thầu phụ đúng với năng lực nghề nghiệp, năng lực hoạt động của nhà thầu phụ.
  • Đối với các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng thì phải được chủ đầu tư chấp thuận.
  • Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường, sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện.
  • Tổng thầu, nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.

– Nhà thầu phụ phải được chủ đầu tư chỉ định và có tất cả các quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu. Nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định là nhà thầu phụ được chủ đầu tư chỉ định cho nhà thầu chính hoặc tổng thầu thuê làm nhà thầu phụ để thực hiện một số phần việc chuyên ngành có yêu cầu kỹ thuật cao hoặc khi thầu chính, tổng thầu không đáp ứng được yêu cầu về an toàn, chất lượng và tiến độ thực hiện hợp đồng sau khi chủ đầu tư đã yêu cầu; Đối với các hợp đồng xây dựng áp dụng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định, thì các bên hợp đồng phải thỏa thuận cụ thể về các tình huống chủ đầu tư được chỉ định nhà thầu phụ; Nhà thầu chính hoặc tổng thầu có quyền từ chối nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định nếu công việc nhà thầu chính hoặc tổng thầu, thầu phụ đang thực hiện vẫn tuân thủ đúng các thỏa thuận trong hợp đồng hoặc có đầy đủ cơ sở cho rằng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định không đáp ứng được các yêu cầu theo hợp đồng; Chủ đầu tư thanh toán trực tiếp cho nhà thầu phụ trên cơ sở đề xuất thanh toán của nhà thầu chính hoặc tổng thầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Tham khảo bài viết liên quan:

Chuyển đổi tài sản sang Công ty con?

Thủ tục chuyển đổi vị trí làm việc của NLĐ trong công ty mẹ ?

Công ty mẹ có được góp vốn bằng tiền mặt cho Công ty con ?

Mọi vướng mắc bạn vui lòng trao đổi trực tiếp với bộ phận Luật sư của LVN Group tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài 24/7 gọi số: 1900.0191 hoặc gửi qua email: Tư vấn pháp luật doanh nghiệp qua Email để nhận được sự tư vấn, hỗ trợ từ Luật LVN Group.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Bộ phận Luật sư Doanh nghiệp