Một số vấn đề về đặc điểm chung của tội phạm

1. Tổng quan chung về đặc điểm của tội phạm

Khi nghiên cứu tội phạm, khoa học luật hình sự không chỉ nghiên cứu các yếu tố cấu thành tội phạm (bốn yếu tố cấu thành tội phạm), mà còn nghiên cứu các đặc điểm của tội phạm.

Căn cứ vào bốn yếu tố cấu thành tội phạm để xác định một hành vi có cấu thành tội phạm không, nếu cấu thành tội phạm thì đó là tội gì, còn khi nghiên cứu các đặc điểm của tội phạm là để thấy được tính chất (bản chất) của tội phạm.

Cấu thành tội phạm và các đặc điểm của tội phạm tuy có những nội dung giống nhau, nhưng đặc điểm của tội phạm và cấu thành tội phạm khác nhau ở chỗ: Đặc điểm của tội phạm là những thuộc tính cơ bản của một khái niệm mà khái niệm ở đây là tội phạm, còn cấu thành tội phạm là kết cấu của một khái niệm (những thiết chế cần và đủ cho một khái niệm). Nếu ví tội phạm là một chiếc xe máy, thì các đặc điểm của chiếc xe và cấu trúc của chiếc xe là hai vấn đề khác nhau nhưng lại có liên quan mật thiết với nhau. Ở đây, chúng ta nghiên cứu đặc điểm của tội phạm với ý nghĩa là một hiện tượng xã hội, một khái niệm pháp lý, để thấy rõ được bản chất của khái niệm tội phạm trong luật hình sự Việt Nam.

Căn cứ Điều 8 Bộ luật hình sự quy định: “Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong Bộ luật hình sự, do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ của Tổ quốc, xâm phạm chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hoá, quốc phòng, an ninh, trật tự an toàn xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, tự do, tài sản, các quyền, lợi ích hợp pháp khác của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa”

Căn cứ vào khái niệm trên, thì tội phạm có những đặc điểm sau:

2.Tính nguy hiểm cho xã hội

Tính nguy hiểm cho xã hội là một đặc tính đầu tiên của tội phạm, tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm là một đặc tính khách quan. Tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm được thể hiện thông qua hành vi phạm tội – Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội. Vì vậy, nghiên cứu tính nguy hiểm cho xã hội chính là nghiên cứu hành vi nguy hiểm cho xã hội.

Hành vi nguy hiểm cho xã hội là hành vi đã gây ra hoặc đe dọa gây ra thiệt hại đáng kể đến các quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ. Các quan hệ đó là: Độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ của Tổ quốc, chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hoá, quốc phòng, an ninh, trật tự an, toàn xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, tự do, tài sản, các quyền, lợi ích hợp pháp khác của công dân, những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa. Nếu thiệt hại gây ra hoặc đe dọa gây ra không đáng kể thì không phải là nguy hiểm cho xã hội và không bị coi là tội phạm. Ví dụ: Trộm cắp chưa đến 2.000.000 đồng mà chưa gây hậu quả nghiêm trọng hoặc chưa bị xử lý hành chính về hành vi chiếm đoạt, chưa bị kết án về tội chiếm đoạt tài sản hoặc đã bị kết án nhưng đã được xoá án tích thì không coi là tội phạm.

Tính nguy hiểm của tội phạm phụ thuộc vào nhiều yếu tố mà theo khoa học luật hình sự thì các yếu tố này là yếu tố cấu thành tội phạm (bốn yếu tố cấu thành tội phạm) chúng ta sẽ nghiên cứu ở phần sau. Ở đây chúng ta chỉ đề cập các yếu tố cấu thành tội phạm có ảnh hưởng đến tính nguy hiểm của tội phạm.

Trước hết, tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi phụ thuộc vào tính chất quan trong của các quan hệ xã hội (khách thể của tội phạm) bị xâm phạm. Quan hệ xã hội càng quan trọng bao nhiêu, thì tính chất của hành vi càng nguy hiểm bấy nhiêu. Nếu xếp các quan hệ xã hội theo từng loại (khách thể loại), thì Độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ của Tổ quốc, chế độ chính trị là những quan hệ quan trọng bậc nhất. Tuy nhiên trong mỗi loại quan hệ xã hội lại có quan hệ xã hội này quan trọng hơn quan hệ xã hội khác (khách thể riêng). Ví dụ: Cùng là quan hệ về nhân thân, nhưng tính mạng con người bao giờ cũng quan trọng hơn sức khoẻ của con người. Căn cứ vào tính chất của quan hệ xã hội (khách thể của tội phạm) mà nhà làm luật quy định tội phạm nào là tội phạm ít nghiêm trọng, tội phạm nghiêm trọng, tội phạm rất nghiêm trọng và tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Ví dụ: Cùng phạm tội do cố ý xâm phạm an ninh quốc gia, nhưng tội phản bội tổ quốc là tội rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng (khoản 2 Điều 78 Bộ luật hình sự là tội phạm rất nghiêm trọng, còn khoản 1 Điều 78 là tội phạm đặc biệt nghiêm trọng), trong khi đó tội phá hoại việc thực hiện các chính sách kinh tế – xã hội chỉ là tội phạm nghiêm trọng hoặc tội phạm rất nghiêm trọng (khoản 2 Điều 86 Bộ luật hình sự là tội phạm nghiêm trọng, còn khoản 1 Điều 86 là tội phạm rất nghiêm trọng).

Tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội còn phụ thuộc vào đặc điểm nhân thân của người phạm tội (chủ thể của tội phạm). Cùng thực hiện hành vi phạm tội, trong một điều kiện hoàn cảnh và các tình tiết khác như nhau, nhưng đặc điểm về nhân thân của người phạm tội khác nhau, thì tính nguy hiểm của hành vi phạm tội cũng khác nhau. Ví dụ: A và B đều gây thương tích cho người khác có tỷ lệ thương tật là 21%, nhưng A phạm tội trong trường hợp tái phạm nguy hiểm, còn B mới phạm tội lần đầu, thì hành vi phạm tội của A nguy hiểm hơn hành vi phạm tội của B, nên A bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo khoản 2 Điều 104 Bộ luật hình sự có khung hình phạt từ hai năm đến bảy năm, còn B chỉ bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo khoản 1 Điều 104 Bộ luật hình sự có khung hình phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc bị phạt tù từ sáu tháng đến ba năm. Đặc điểm nhân thân của người phạm tội có ảnh hưởng đến tính nguy hiểm cho xã hội bao gồm toàn bộ các đặc điểm về tự nhiên và xã hội của con người như: tuổi, sức khoẻ, giới tính, quá trình lao động, học tập, hoàn cảnh gia đình và các quan hệ xã hội. v.v… Đặc điểm nhân thân của người phạm tội không chỉ là căn cứ để đánh giá tính chất nguy hiểm của hành vi phạm tội mà họ thực hiện, mà còn là căn cứ để nhà làm luật quy định nhiều chế định khác trong Bộ luật hình sự có liên quan đến yếu tố chủ thể, là một trong bốn yếu tố cấu thành tội phạm sẽ được nghiên cứu ở phần sau.

Tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm còn phụ thuộc các yếu tố thuộc mặt khách quan của cấu thành như: thủ đoạn thực hiện tội phạm, phương pháp, phương tiện, công cụ thực hiện tội phạm, quy mô,..; hậu quả do hành vi phạm tội gây ra; thời gian, không gian.v.v… Ví dụ: Đều là hành vi giết người, nhưng giết người bằng phương pháp có khả năng làm chết nhiều người nguy hiểm hơn giết người không bằng phương pháp này; giết trẻ em nguy hiểm hơn giết người không còn là trẻ em; giết người để che giấu hoặc để thực hiện một tội phạm khác nguy hiểm hơn trường hợp giết người không thuộc các trường hợp này; giết một người không nguy hiểm bằng giết nhiều người; giết người có tổ chức nguy hiểm hơn giết người không có tổ chức.v.v… Căn cứ vào các yếu tố thuộc mặt khách quan có ảnh hưởng đến tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội, nhà làm luật phân loại các tội phạm khác nhau hoặc làm ranh giới để phân biệt giữa hành vi là tội phạm với hành vi không phải là tội phạm. Ví dụ: Nếu chỉ tính giá trị tài sản, thì trộm cắp dưới 2.000.000 đồng chưa phải là tội phạm; trộm cắp từ 2.000.000 đồng đến dưới 50.000.000 đồng là tội phạm ít nghiêm trọng; trộm cắp từ 50.000.000 đồng đến dưới 200.000.000 đồng là tội phạm nghiêm trọng; trộm cắp từ 200.000.000 đồng đến dưới 500.000.000 đồng là tội phạm rất nghiêm trọng; trộm cắp từ 500.000.000 đồng trở lên là tội phạm đặc biệt nghiêm trọng (Điều 138 Bộ luật hình sự).

Tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm còn phụ thuộc vào các yếu tố thuộc mặt chủ quan của tội phạm bao gồm: Lỗi, động cơ, mục đích của người phạm tội. Ví dụ: Cố ý giết người nguy hiểm hơn vô ý làm chết người; cố ý làm hư hỏng tài sản nguy hiểm hơn vô ý gây thiệt hại đến tài sản; vì động cơ vụ lợi mà lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ nguy hiểm hơn không có động cơ vụ lợi; đe dọa giết người có mục đích chống chính quyền nhân dân nguy hiểm hơn không có mục đích này…

Như vậy, khi nghiên cứu hành vi nguy hiểm cho xã hội với ý nghĩa là một đặc điểm của tội phạm, không chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu hành vi là dấu hiệu khách quan của cấu thành tội phạm, mà hành vi nguy hiểm cho xã hội còn bao gồm cả các dấu hiệu khác của tội phạm như: khách thể, chủ thể, mặt khách quan và mặt chủ quan của tội phạm, tức là phải nghiên cứu tất cả các dấu hiệu cấu thành tội phạm mà không được bỏ qua bất kỳ một dấu hiệu nào.

Cần phân biệt hành vi nguy hiểm cho xã hội với ý nghĩa là một đặc điểm của tội phạm, và hành vi nguy hiểm với ý nghĩa là một dấu hiệu thuộc mặt khách quan của cấu thành tội phạm. Hành vi nguy hiểm thuộc mặt khách quan của cấu thành tội phạm bao gồm hành động như: đâm, chém, đấm, đá, bắn, đốt, sửa chữa sổ sách, hóa đơn, chứng từ… hoặc không hành động như: không cho con bú dẫn đến đứa trẻ chết, không cứu giúp người đang ở trong tình trạng nguy hiểm đến tính mạng dẫn đến hậu quả người không được cứu bị chết, không đóng cầu dao điện dẫn đến điện giật chết người… Khi nói đến hành vi ở dạng không hành động là nói đến nghĩa vụ của người không thực hiện nghĩa vụ. Nghĩa vụ này có thể do nghề nghiệp, do hợp đồng hoặc theo tập quán hoặc đạo đức. Ví dụ: một người biết bơi nhìn thấy một người sắp chết đuối nhưng không cứu vớt dẫn đến người này bị chết.

Tính chất nguy hiểm của hành vi thuộc mặt khách quan của cấu thành tội phạm là chỉ phụ thuộc vào phương thức thực hiện hành vi chứ không phụ thuộc vào các yếu tố khác, tính chất nguy hiểm của hành vi thuộc mặt khách quan của cấu thành tội phạm chỉ là một trong các căn cứ quyết định hình phạt (Điều 45 Bộ luật hình sự) chứ không phải là căn cứ để nhà làm luật quy định tội phạm này hay tội phạm khác, không phải là căn cứ để phân loại tội phạm.

Việc đánh giá hành vi nào là hành vi nguy hiểm cho xã hội phụ thuộc vào tình hình phát triển của xã hội và yêu cầu đấu tranh phòng ngừa tội phạm. Nếu trước đây, hành vi trộm cắp dưới 2.000.000 đồng được coi là hành vi nguy hiểm cho xã hội, và người thực hiện hành vi này có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội trộm cắp tài sản thì hiện nay, hành vi này không bị coi là hành vi nguy hiểm cho xã hội nữa. Ngược lại có hành vi trước đây chưa được coi là hành vi nguy hiểm cho xã hội, nhưng nay lại coi là nguy hiểm cho xã hội và được coi là tội phạm. Ví dụ: Hânh vi sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán, trước đây chưa được coi là hành vi nguy hiểm cho xã hội, nay hành vi này được coi là hành vi nguy hiểm cho xã hội (Điều 18 lb). Khi đã xác định một hành vi nguy hiểm cho xã hội cũng tức là đã coi hành vi đó là hành vi phạm tội, tất nhiên người thực hiện hành vi đó có bị truy cứu trách nhiệm hình sự hay không còn phải căn cứ vào các yếu tố khác như: tuổi chịu trách nhiệm hình sự, lỗi và các trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự (sẽ nghiên cứu dưới đây).

Mặc dù chỉ có Nhà nước mới có quyền đánh giá và quy định hành vi như thế nào là hành vi nguy hiểm cho xã hội, nhưng không phải vì thế mà các công dân trong một quốc gia không có quyền biết và tự đánh giá hành vi nguy hiểm cho xã hội. Có những hành vi mọi người trong xã hội đều xác định được ngay hành vi đó là nguy hiểm cho xã hội. Ví dụ: Một số tên dùng vũ khí khống chế hành khách trên một Toa tàu hoả để cướp tài sản, ai nhìn thấy cũng biết ngay đó là hành vi phạm tội. Tuy nhiên trong một số trường hợp, việc xác định tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi lại còn phải căn cứ vào nhiều yếu tố khác, người không có trình độ pháp lý không nhận biết được tính nguy hiểm của hành vi. Ví dụ: Mặc dù kinh doanh không có lãi, nhưng giám đốc xí nghiệp quyết định dùng tiền vốn chia thưởng cho công nhân trong xí nghiệp ăn tết. Nếu căn cứ vào quy định của Nhà nước thì vị giám đốc này đã có hành vi cố ý làm trái quy định của Nhà nước trong quản lý kinh tế và hành vi này được coi là hành vi nguy hiểm cho xã hội, nhưng công nhân trong xí nghiệp – những người được chia tiền lại cho rằng vị giám đốc là người năng động, biết lo cho cuộc sống của công nhân, họ không nhận thức được tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi do vị giám đô’c thực hiện.

Ngược lại có hành vi, mới thấy ai cũng cho rằng nó nguy hiểm cho xã hội, thậm chí rất nguy hiểm cho xã hội, nhưng nếu xem xét nó dưới góc độ pháp lý hình sự thì hành vi này lại là hành vi được pháp luật thừa nhận không phải là hành vi phạm tội. Ví dụ: hành vi đùng dao đâm chết người trong trường hợp phòng vệ chính đáng, hành vi làm chết người của một lái xe trong trường hợp lỗi hoàn toàn do nạn nhân gây ra… Như vậy, tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi, nếu xét về tâm lý xã hội thì nó phụ thuộc vào nhận thức của con người, tâm lý đó có thể phù hợp với sự đánh giá của Nhà nước (các quy định của pháp luật), nhưng cũng có thể không phù hợp. Do đó, việc nâng cao dân trí cho mọi người trong xã hội, trong đó có việc nâng cao sự hiểu biết về pháp luật cho mọi người trong xã hội là một việc rất quan trọng, có như thế mọi người mới tham gia một cách tích cực vào việc đấu tranh phòng và chống tội phạm có hiệu quả.

Nghiên cứu hành vi nguy hiểm cho xã hội với ý nghĩa là một đặc điểm của tội phạm, có nội dung rộng hơn khi nghiên cứu nó với ý nghĩa là một dấu hiệu thuộc mặt khách quan của cấu thành tội phạm, hoặc với ý nghĩa nó là một trong những căn cứ để quyết định hình phạt. Hiện nay trong một số sách báo, khi bàn về hành vi nguy hiểm cho xã hội với ý nghĩa là hành vi phạm tội, một số tác giả đã không phân biệt các nội dung khác nhau và mục đích khác nhau của việc nghiên cứu, nên đã đưa ra các quan điểm khác nhau về thuật ngữ “hành vi nguy hiểm cho xã hội”. Có ý kiến cho rằng, khi nói đến tính nguy hiểm cho xã hội có thể hiểu đó là một đặc điểm của riêng hành vi khách quan của tội phạm – gây ra hoặc đe dọa gây ra thiệt hại đáng kể cho các quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ. Đặc điểm này không phụ thuộc các yếu tố khác mà chỉ phụ thuộc vào phương thức, công cụ thực hiện. Có ý kiến lại cho rằng, khi nói đến tính nguy hiểm cho xã hội cũng có thể hiểu đó là một đặc điểm của hành vi, với ý nghĩa là thể thống nhất giữa mặt khách quan và mặt chủ quan. Đặc điểm này thể hiện cả mặt khách quan (gây ra hoặc đe dọa gây ra thiệt hại đáng kể cho các quan hệ xã hội) và cả mặt chủ quan (có lỗi). Ý kiến thứ hai tương đối toàn diện hơn, nhưng vẫn chưa phản ánh đầy đủ các yếu tố có ảnh hưởng đến tính nguy hiểm của hành vi như: các đặc điểm về nhân thân người phạm tội cũng có ảnh hưởng lớn đến tính chất nguy hiểm của hành vi.

Khi khẳng định hành vi nguy hiểm cho xã hội là một đặc điểm quan trọng nhất của tội phạm “tội phạm là hành vi” cũng tức là khẳng định một nguyên tắc không xử lý về hình sự những tư tưởng, những ý nghĩ dù lệch lạc đến đâu cũng không bị coi là tội phạm. Ngay cả khi chính quyền nhân dân còn non trẻ, trong một số văn bản pháp luật hình sự Nhà nước có quy định trừng trị cả “âm mưu” phạm tội, nhưng cũng đòi hỏi âm mưu đó phải được thể hiện ra bên ngoài bằng lời nói (nói cho người khác biết hoặc đã ghi chép lại nhưng chưa phổ biến).

Tội phạm có tính nguy hiểm cho xã hội, nhưng phải nguy hiểm tới mức đáng kể, nếu hành vi tuy có dấu hiệu của tội phạm, nhưng tính chất nguy hiểm cho xã hội không đáng kể, thì chữa bị coi là tội phạm (khoản 4 Điều 8 Bộ luật hình sự). Đây là đặc điểm (ranh giới) để phân biệt tội phạm với hành vi không phải là tội phạm. Trong nhiều trường hợp, Bộ luật hình sự quy định rõ hành vi thế nào là nguy hiểm đáng kể cho xã hội, để cứ căn cứ vào đó là phân biệt được tội phạm với hành vi không phải là tội phạm. Ví dụ: Hành vi cố ý gây thương tích mà tỷ lệ thương tật của nạn nhân từ 11% trở lên được coi là hành vi gây nguy hiểm đáng kể cho xã hội nên coi là tội phạm. Nếu cũng hành vi này nhưng tỷ lệ thương tật của nạn nhân dưới 11% và không thuộc một trong các trường hợp: Dùng hung khí nguy hiểm; gây cố tật nhẹ cho nạn nhân; phạm tội nhiều lần đối với cùng một người hoặc đối với nhiều người; phạm tội đối với trẻ em, phụ nữ đang có thai, người già yếu, ốm đau hoặc người khác không có khả năng tự vệ; phạm tội đối với ông, bà, cha, mẹ, người nuôi dưỡng, thầy giáo, cô giáo của mình; phạm tội có tổ chức; phạm tội trong thời gian đang bị tạm giữ, tạm giam hoặc đang bị áp dụng biện pháp đưa vào cơ sở giáo dục; thuê gây thương tích hoặc gây thương tích thuê; có tính chất côn đồ hoặc tái phạm nguy hiểm; để cản trở người thi hành công vụ hoặc vì lý do công vụ của nạn nhân, thì chưa coi là đã gây nguy hiểm đáng kể cho xã hội nên không coi là tội phạm; hoặc hành vi trộm cắp từ 2.000.000 đồng trở lên được coi là hành vi nguy hiểm đáng kể cho xã hội, nếu trộm cắp dưới 2.000.Ọ00 đồng thì phải kèm theo những điều kiện nhất định thì hành vi đó mới được coi là nguy hiểm đáng kể cho xã hội, điều kiện đó là gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử bị xử phạt hành chính về hành vi chiếm đoạt hoặc đã bị kết án về tội chiếm doạt tài sản, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm (khoản 1 Điều 138 Bộ luật hình sự).

Tuy nhiên, không phải tội phạm nào, Bộ luật hình sự cũng quy định cụ thể như Điều 138 mà chỉ quy định có tính chất nguyên tắc, còn cụ thể hành vi đó đã nguy hiểm đáng kể cho xã hội hay chưa lại do giải thích, hướng dẫn hoặc do chính cơ quan tiến hành tố tụng và người tiến hành tố tụng đánh giá xác định. Ví dụ: Hành vi gây rối trật tự công cộng chỉ bị coi là nguy hiểm đáng kể cho xã hội khi hành vi đó gây hậu quả nghiêm trọng. Việc đánh giá thế nào là hành vi gây rối gây hậu quả nghiêm trọng chĩ có thể do các cơ quan có thẩm quyền giải thích hoặc hướng dẫn, nếu không có giải thích hướng dẫn thì trách nhiệm của cơ quan tiến hành tố tụng và người tiến hành tố tụng phải đánh giá và xác định.

3. Tính trái pháp luật hình sự

Một đặc điểm cơ bản của tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội phải trái pháp luật hình sự. Tính trái pháp luật hình sự được biểu hiện khác nhau trong những điều kiện khác nhau của sự phát triển xã hội. Ở nước ta, trước khi Bộ luật hình sự năm 1985 được ban hành, sự biểu hiện của tính trái pháp luật hình sự được thể hiện ở các văn bản pháp luật hình sự đơn ngành, có khi chỉ là một công văn hoặc thông tư của một ngành hoặc liên ngành, thậm chí các Tòa án chỉ áp dụng nguyên tắc tương tự để kết án một hành vi gây nguy hại cho xã hội. Nay khi cần xem xét, đánh giá tính trái pháp luật của hành vi nguy hiểm cho xã hội, chỉ cần đôi chiếu xem hành vi đó có được quy định trong Bộ luật hình sự hay không. Như vậy, tính trái pháp luật của hành vi nguy hiểm lại chính là những đại lượng đã được luật hoá, tức là Bộ luật hình sự quy định hành vi nào là hành vi phạm tội thì hành vi đó là hành vi trái pháp luật. Điều quan trọng không phải ở chỗ đánh giá nó có trái pháp luật hay không mà phải xác định hành vi đó có được quy định trong Bộ luật hình sự hay không.

Tính trái pháp luật hình sự là làm một việc mà Bộ luật hình sự cấm làm hoặc không làm một việc mà Bộ luật hình sự buộc phải làm. Tuy nhiên, do kỹ thuật lập pháp, nên Bộ luật hình sự chỉ quy định hành vi nào là tội phạm mà không quy định quy phạm cấm đoán (không được làm hoặc phải làm) như các văn bản pháp luật khác. Những hành vi Bộ luật hình sự không quy định là tội phạm thì mặc nhiên là những hành vi không phạm tội. Tuy nhiên, có một số hành vi thực tế có gây nguy hại cho xã hội, nhiều người tưởng lầm đó là hành vi phạm tội, nhưng theo quy định của Bộ luật hình sự thì hành vi đó chưa phải là tội phạm; người không có trình độ pháp lý không thể xác định được hành vi đó có phải là tội phạm hay không. Khoa học luật hình sự coi những hành vi này là những trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự, và Bộ luật hình sự cũng có những điều luật quy định về những trường hợp loại trự trách nhiệm hình sự. Nhưng trong một số tài liệu, các nhà khoa học lại cho rằng đó là những trường hợp không phải là tội phạm. Điều này thể hiện rất rõ khi thông qua Bộ luật hình sự năm 1999, lẽ ra nên đề nghị quy định một chương có tên gọi là “các trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự” thì Ban Dự thảo lại đề nghị đưa vào Bộ luật hình sự một chương có tên gọi: “những trường hợp không coi là tội phạm hoặc những trường hợp không phải là tội phạm” để quy định những trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự, nên không được chấp nhận. Cũng chính vì vậy, Bộ luật hình sự năm 1999 không quy định thêm một chương về những trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự, nên một số trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự được quy định ngay trong chương tội phạm, và có một số trường hợp thực tiễn xét xử đã loại trừ trách nhiệm hình sự lại không được quy định trong Bộ luật hình sự như: Chấp hành mệnh lệnh, gây thiệt hại trong trường hợp bắt người phạm pháp quả tang, rủi ro trong nghề nghiệp…

Việc đánh giá hành vi nào là hành vi nguy hiểm cho xã hội, để quy định trong Bộ luật hình sự là hành vi phạm tội thuộc thẩm quyền của Nhà nước, chỉ có Nhà nước mới có quyền đánh giá bằng hình thức ban hành pháp luật; ở nước ta, chỉ có Quốc hội mới là cơ quan có thẩm quyền ban hành luật, do đó chỉ có Quốc hội mới có quyền xác định hành vi nào là hành vi phạm tội. Khi nói nhà làm luật là nói cơ quan có thẩm quyền ban hành luật (Quốc hội) chứ không phải cơ quan soạn thảo văn bản luật. Hiện nay, trong xã hội cũng như trong các cơ quan Nhà nước, cán bộ và nhân dân thường nhầm cơ quan ban hành với cơ quan soạn thảo, cơ quan ban hành với cơ quan thi hành.

Cơ quan soạn thảo chỉ là cơ quan được Quốc hội giao cho soạn thảo (dự thảo), có thể một ngành, một ban hoặc một tổ chức xã hội, nhưng để dự án luật đó được thông qua và ban hành còn phải qua nhiều thủ tục và cuối cùng là Quốc hội biểu quyết thông qua.

Cơ quan thi hành là cơ quan có nhiệm vụ áp dụng các quy định của pháp luật vào việc thực hiện chức năng nhiệm vụ của mình. Cơ quan thi hành có thể tự mình hoặc phối hợp với các cơ quan hữu quan ban hành các văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật. Các văn bản hướng dẫn có thể là một Thông tư liên tịch. Ví dụ: Thông tư liên tịch số 01 ngày 12-6-2000 của Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Tư pháp, Bộ Công an hướng dẫn thi hành Mục 3 Nghị quyết số 32 ngày 21-12-1999 của Quốc hội và Nghị quyết số 229 ngày 28-1-2000 của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội về việc thi hành Bộ luật hình sự năm 1999. Văn bản hướng dẫn thi hành pháp luật không được giải thích các thuật ngữ, các quy phạm đã được quy định trong Bộ luật hoặc một đạo luật do Quốc hội ban hành, và không được trái vớí quy định của Bộ luật hoặc một đạo luật đó. Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân khác nhau, nên việc giải thích luật của Uỷ ban Thường vụ Quôc hội còn hạn chế, nên trong một số Thông tư liên tịch của một số cơ quan ít nhiều có chứa đựng nội dung giải thích luật. Tình trạng này dần dần sẽ được khắc phục khi bộ máy tổ chức của Nhà nước ta, nhất là bộ máy và hoạt động của Quốc hội được cải tiến và hoàn thiện hơn.

Việc nhà làm luật quy định chỉ những hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong Bộ luật hình sự mới là tội phạm là nhằm gạt bỏ việc áp dụng nguyên tắc tương tự. Tội phạm chỉ được quy định trong Bộ luật hình sự, ngoài Bộ luật hình sự ra không có văn bản pháp luật nào khác được quy định tội phạm. Trước khi Bộ luật hình sự năm 1985 được ban hành, đã có một thời gian dài các cơ quan tiến hành tố tụng đã vận dụng đường lối chính sách hiện hành để truy cứu trách nhiệm hình sự đối với một số hành vi, mà không có pháp luật hình sự nào quy định là tội phạm như: hành vi bức tử, hành vi xúi giục hoặc giúp sức người khác tự sát, hành vi không cứu giúp người khác đang ở trong tình trạng nguy hiểm đến tính mạng, hành vi đe dọa giết người, hành vi thông gian,v.v…

Ngay trong Bộ luật hình sự năm 1985, có nhiều hành vi đã được quy định là tội phạm, nhưng do tình hình kinh tế xã hội phát triển, Nhà nước xét thấy hành vi đó không còn nguy hiểm cho xã hội nữa nên đã không quy định là tội phạm. Nghiên cứu Bộ luật hình sự năm 1999 chúng ta thấy nhiều hành vi Bộ luật hình sự năm 1985 quy định là hành vi phạm tội nhưng Bộ luật hình sự năm 1999 không quy định là hành vi phạm tội nữa như: Hành vi chống Nhà nước Xã hội chủ nghĩa anh em; hành vi phá huỷ tiền tệ; hành vi cản trở việc thực hiện các quy định của Nhà nước về cải tạo Xã hội chủ nghĩa; hành vi chiếm đoạt tem, phiếu, làm hoặc lưu hành tem, phiếu giấy tờ giả dùng vào việc phân phối; hành vi lưu hành sản phẩm kém phẩm chất; hành vi sản xuất hoặc buôn bán rượu, trái phép (nếu không thuộc trường hợp kinh doanh trái phép quy định tại Điều 159 Bộ luật hình sự năm 1999); hành vỉ lạm sát gia súc; hành vi trốn tránh nghĩa vụ lao động công ích; hành vi làm trái hoặc cản trở việc thực hiện nghĩa vụ lao động công ích và hành vi vắng mặt trái phép. Đến năm 2009, tại kỳ họp thứ 5 Quốc hội khóa XII ngày 19-6-2009 Quốc hội lại loại bỏ một số hành vi mà Bộ luật hình sự năm 1999 quy định là tội phạm thì Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật hình sự năm 1999 không coi là tội phạm nữa. Ví dụ: Hành vi sử dụng trái phép chất ma túy; hành vi ở lại nước ngoài trái phép.

Cùng với việc bỏ đi một số hành vi xét thấy không còn cần thiết phải xử lý về hình sự nữa, Bộ luật hình sự nãm 1999 cũng như Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật hình sự năm 1999 quy định thêm nhiều hành vi mà Bộ luật hình sự năm 1985 chưa quy định là hành vi phạm, tội như: Hành vi lây truyền HIV cho người khác; hành vi có ý truyền HỈV cho người khác; hành vi đăng kỷ kết hôn trái pháp luật; hành vi từ chối hoặc trốn tránh nghĩa vụ cấp dưỡng; hành vi quảng cáo gian dối; hành vi vi phạm quy định về cấp văn bằng bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp; hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp; hành vi sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng; hành vi vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng; hành vi tổ chức đua xe trái phép; hành vi đua xe trái phép; hành vi tạo ra và lan truyền phát tán các chương trình vi rút tin học; hành vi vi phạm các quy định vận hành, khai thác và sử dụng mạng máy tính điện tử; hành vi sử dụng trái phép thông tin trên mạng và trong máy tính; hành vi vi phạm quy định về sử dụng lao động trẻ em; hành vi chế tạo, tàng trữ, vận hành, sử dụng, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt vũ khi thô sơ hoặc công cụ hỗ trợ; hành vi vi phạm quy định về an toàn vận hành công trình điện; hành vi phá thai trái phép; hành vi hợp pháp hóa tiền, tài sản do phạm tội mà có (rửa tiền); hành vi không chấp hành lệnh gọi quân nhân dự bị nhập ngủ; hành vi vi phạm quy chế về khu vực biên giới; hành vi không truy cứu trách nhiệm hình sự người phạm tội; hành vi ra quyết định trái pháp luật; hành vi không thi hành án; hành vi đánh tháo người bị giam, giữ, người đang bị dẫn giải, người đang bị xét xử; hành vi phát hành, mua bán trái phép hóa đơn, chứng từ thu nộp ngân sách nhà nước; hành vi vi phạm quy định về bảo quản, quản lý hóa đơn, chứng từ thu nộp ngân sách nhà nước; hành vi cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc che giấu sự thật trong hoạt động chứng khoán; hành vi sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán; hành vi thao túng chứng khoán; hành vi vì phạm quy định về quản lý chất thải nguy hại; hành vi vi phạm quy định về phòng ngừa sự cố môi trường; hành vi nhập khẩu, phát tán các loài ngoại lai xâm hại; hành vi truy cập bất hợp pháp vào mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng Internet hoặc thiết bị số của người khác; hành vi sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng Internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản; hành vi tài trợ khủng bố.

Sau khi Bộ luật hình sự được ban hành, cũng có nhiều ý kiến cho rằng, việc nhà làm luật quy định những hành vi nguy hiểm cho xã hội nhất thiết phải được quy định trong Bộ luật hình sự sẽ dẫn đến tình trạng hình sự hóa một cách tuyệt đối. Trong khi đó ở nhiều nước trên thế giới chỉ quy định “tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong luật hình sự” hoặc “tội phạm là hành vi trái pháp luật hình sự”. Mặt khác, tại Điều 2 Bộ luật hình sự năm 1985 chỉ quy định: “Chỉ người nào phạm một tội đã được luật hình sự quy định mới phải chịu trách nhiệm hình sự”, trong khi đó khái niệm tội phạm tại Điều 8 Bộ luật hình sự năm 1985 lại quy định “tội phạm là hành vì nguy hiểm cho xã hội được quy định trong Bộ luật hình sự…” Vậy là giữa khái niệm tội phạm và cơ sở trách nhiệm hình sự nhà làm luật đã quy định không thống nhất, dẫn đến việc hiểu và giải thích rất khác nhau giữa khái niệm tội phạm với cơ sở trách nhiệm hình sự. Trong quá trình soạn thảo Bộ luật hình sự năm 1999, cũng có ý kiến đề nghị Bộ luật hình sự nên quy định: “Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong luật hình sự”. Ý kiến này có nhân tố hợp lý, tránh sự sửa đổi, bổ sung Bộ luật hình sự một cách triền miên, nhưng lại không bảo đảm tính thống nhất, tập trung, dễ dẫn đến tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn giữa văn bản này với văn bản khác, nhất là trong điều kiện xây dựng một Nhà nước pháp quyền thì con người với đầy đủ quyền và nghĩa vụ của mình, được biết mình được làm gì, không được làm gì, nhất là các quan hệ pháp luật hình sự lại liên quan trực tiếp đến những quyền cơ bản nhất của con người kể cả quyền sống. Vì vậy luật hình sự cần được pháp điển hóa thành Bộ luật hoàn chỉnh, nơi duy nhất quy định về tội phạm và hình phạt, bảo đảm tốt nhất cho việc thực hiện chính sách hình sự, bảo đảm quyền công dân, bảo đảm tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa. Sau hơn mười năm thi hành và qua nhiều lần thảo luận, một lần nữa Nhà nước ta vẫn khẳng định hành vi nguy hiểm cho xã hội phải được quy định trong Bộ luật hình sự mới là tội phạm, đồng thời sửa đổi Điều 2 của Bộ luật hình sự cho phù hợp với khái niệm tội phạm quy định tại Điều 8 với nội dung “Chỉ người nào phạm một tội đã được Bộ luật hình sự quy định mới phải chịu trách nhiệm hình sự “.

4. Tính có lỗi

Một trong những đặc điểm cơ bản của tội phạm là tính có lỗi. Nếu một hành vi gây hậu quả hoặc đe dọa gây ra hậu quả nguy hiểm cho xã hội, nhưng người thực hiện hành vi đó không có lỗi thì không bị coi là tội phạm. Khi khẳng định lỗi là một thuộc tính của tội phạm cũng tức là không chấp nhận hình thức quy tội khách quan như một số nước trên thế giới. Nguyên tắc truy cứu trách nhiệm trên cơ sở có lỗi là nguyên tắc của nhiều ngành luật (luật dân sự, luật kinh tế, luật hành chính…). Một hành vi nếu không có lỗi thì không bị truy cứu trách nhiệm dù đó là trách nhiệm gì.

Tính có lỗi là thuộc tính cơ bản của hành vi sai trái, có thể trái pháp luật, nhưng cũng có thể trái với đạo đức xã hội. Khi một người làm một việc gì đó trái với đạo đức hoặc trái với pháp luật, người đó thường xin lỗi, xin tha thứ, xin bỏ qua, xin giảm nhẹ… Tội phạm cũng là một hiện tượng xã hội phản ánh một việc làm sai trái, nhưng tính chất và mức độ sai trái của người thực hiện hành vi phạm tội nguy hiểm nhất so với các hành vi sai trái khác và cũng như hành vi sai trái khác, hành vi phạm tội cũng có lỗi. Như vậy, lỗi cũng là thuộc tính cơ bản của hành vi phạm tội. Khi đặt vấn đề lỗi của hành vi cũng tức là thừa nhận có hành vi không có lỗi. Nếu hành vi gây nguy hại cho xã hội nhưng không có lỗi thì hành vi đó chưa phải là hành vi phạm tội.

Tính có lỗi và nội dung của lỗi là hai vấn đề hoàn toàn khác nhau. Nội dung của lỗi là những yếu tố cấu thành lỗi (lý trí và ý chí), các hình thức lỗi được nghiên cứu như là một yếu tố cấu thành tội phạm (xem mặt chủ quan của cấu thành tội phạm)

Tội phạm là hành vi có lỗi, tính có lỗi là thuộc tính cơ bản của tội phạm, là cơ sở để buộc một người phải chịu trách nhiệm hình sự về hành vi nguy hiểm cho xã hội của mình và hậu quả của hành vi đó gây ra. Luật hình sự Việt Nam không chấp nhận hình thức buộc tội khách quan; tội phạm là hành vi tổng hợp các yếu tố chủ quan và khách quan, các yếu tố này có liên quan chặt chẽ với nhau trong một thể thống nhất (tội phạm là sự thông nhất giữa mặt khách quan và mặt chủ quan). Có thể nói, lỗi là một nguyên tắc cơ bản trong luật hình sự Việt Nam, là thuộc tính cơ bản của tội phạm. Cũng chính vì vậy, Điều 8 Bộ luật hình sự khi định nghĩa về tội phạm đã nêu: “Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội… thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý”