Giải pháp nâng cao kiểm soát hoạt động đầu tư núp bóng của nước ngoài

Với thực trạng xuất hiện các hoạt động đầu tư “núp bóng” nước ngoài, trên cơ sở phân tích quy định của pháp luật Việt Nam, Trung Quốc, Indonesia và Hoa Kỳ điều chỉnh về vấn đề này. Chúng tôi đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong kiểm soát hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngoài, cụ thể:

1. Tăng cường rà soát và đồng bộ hóa các thuật ngữ, quy định của các văn bản pháp luật liên quan đến đầu tư:

Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật đầu tư theo nghĩa rộng của nước ta bao gồm rất nhiều các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh do nhiều cơ quan cùng tham gia xây dựng, điều này gây ra nhiều sự chồng chéo về thẩm quyền cũng như thống nhất thuật ngữ. Điều này gây ra khó khăn cho việc áp dụng vào thực tế cũng như việc hiểu và tuân thủ pháp luật của các nhà đầu tư. Hoạt động, giám sát kiểm tra nhằm phát hiện những văn bản quy phạm pháp luật không bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp, mâu thuẫn, chồng chéo để kịp thời xử lý, loại bỏ ra khỏi hệ thống pháp luật cũng như tiền đề cho hành lang pháp lý thông thoáng, thu hút các hoạt động đầu tư minh bạch và hiệu quả.

Ví dụ 1: Bắt đầu từ Luật đầu tư 2014 đến Luật đầu tư 2020 không còn khái niệm “đầu tư trực tiếp” và “đầu tư gián tiếp”, tuy nhiên Ngân hàng nhà nước Việt Nam – cơ quan quản lý tiền tệ quốc gia đã ban hành các văn bản về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp (Thông tư số 06/2014/TT-NHNN ngày 26/09/2014) và quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư gián tiếp vào Việt Nam (Thông tư số 05/2014/TT-NHNN ngày 12/03/2014).

Ví dụ 2: Luật đầu tư 2020 sử dụng khái niệm “nhà đầu tư” để quy định các  vấn đề liên quan đến chủ thể thực hiện các dự án đầu tư. Luật Đất đai 2013 cũng quy định về khái niệm “nhà đầu tư”, “chủ đầu tư” là chủ thể thực hiện các thủ tục về đất đai, thực hiện các nghĩa vụ và hưởng các quyền lợi liên quan đến việc sử dụng đất. Trong khi đó, Luật Xây dựng 2014 lại quy định cả hai khái niệm “chủ đầu tư”, “nhà đầu tư trong đó “nhà đầu tư” là khái niệm với nghĩa rộng hơn “chủ đầu tư” (“chủ đầu tư” là “nhà đầu tư” được lựa chọn để thực hiện đầu tư xây dựng các công trình).

Hoạt động giám sát, kiểm tra này cần phải được giao cho bộ phận thuộc cơ quan chuyên trách quản lý thống nhất về đầu tư và thực hiện báo cáo định kỳ nhằm đề xuất cơ quan ban hành văn bản điều chỉnh phù hợp.

2. Đầu tư xây dựng nguồn lực có chuyên môn cao về luật đầu tư nói chung và luật đầu tư quốc tế nói riêng:

Với việc chú trọng nâng cao đào tạo cán bộ có chuyên môn cao về luật đầu tư sẽ là nguồn lực chủ chốt trong xây dựng hệ thống pháp luật đầu tư hiệu quả, tiên tiến phù hợp với thực trạng đầu tư trong nước cũng như xu hướng trên thế giới. Bên cạnh đó, nguồn lực được đào tạo về thực thi pháp luật đầu tư cũng giúp cho chính sách pháp luật được thực hiện đúng, nâng cao hiệu quả kiểm soát hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngoài. Nguồn nhân lực này cũng sẽ đóng vai trò quan trọng trong cảnh báo rủi ro xảy ra tranh chấp cũng như phương hướng giải quyết tranh chấp đầu tư hiệu quả, giảm thiểu thiệt hại cho nhà nước.

Các biện pháp cụ thể để nâng cao chất lượng chuyên môn nguồn nhân lực: (i) trao các học bổng đào tạo chuyên môn ở nước ngoài; (ii) Thường xuyên đào tạo chuyên môn nội bộ; (iii) tổ chức các buổi hội thảo, kỷ yếu,…

3. Tăng cường phối hợp rà soát các hoạt động tiềm ẩn đầu tư “núp bóng” của nước ngoài:

Bên cạnh cơ chế quản lý, báo cáo giám sát được quy định trong luật, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần thiết lập cơ chế phối hợp rà soát định kỳ hoạt động đầu tư và đặc biệt chú ý tới các hoạt động tiềm ẩn “núp bóng” đầu tư như:

(i) Các doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam nhưng do người nước ngoài làm đại diện theo pháp luật.

(ii) Các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh bất động sản mà bên nước ngoài

chiếm tỷ trọng nhỏ dưới 49%.

(iii) Các doanh nghiệp kinh doanh về gỗ tại Việt Nam có ký hợp đồng thuê chuyên

gia với nước ngoài.

(iv) Các doanh nghiệp liên doanh mà nhà đầu tư nước ngoài nắm tỷ trọng nhỏ và lại có hoạt động cho doanh nghiệp Việt Nam vay tiền.

4. Một số đề xuất nội dung cụ thể hoàn thiện pháp luật về kiểm soát hoạt động đầu tư “núp bóng” của nước ngoài:

Thứ nhất, hoàn thiện quy định về an ninh quốc gia 

Do các tiêu chí về an ninh quốc phòng chưa được quy định rõ ràng, vì vậy sẽ có nhiều dự án đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài không biết được liệu họ có được đầu theo tiêu chí đảm bảo về quốc phòng, an ninh hay không? Vì vậy, có thể sẽ có đầu tư “núp bóng” doanh nghiệp Việt để thực hiện dự án. Ngoài ra, việc không có tiêu chí rõ ràng về quốc phòng, an ninh sẽ gây ra sự khó thống nhất áp dụng trên thực tế và khả năng áp dụng khác nhau đối với các nhà đầu tư khác nhau trong các thời điểm.

Vì vậy, đề xuất ban hành văn bản hướng dẫn quy định chi tiết về xác định các dự án đầu tư ảnh hưởng đến an ninh quốc phòng nhằm minh bạch và đảm bảo tính thống nhất trong thực hiện pháp luật tại các địa phương trong cả nước. Điều này cũng giúp nhà nước kiểm soát tốt các hoạt động đầu tư tại Việt Nam, đảm bảo đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư nước ngoài và giảm thiểu khả năng bị kiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài khi cho rằng thực hiện chính sách không công bằng. Đặc biệt ý nghĩa quan trọng của quy định này sẽ giúp Việt Nam phân biệt rõ các loại dự án thuộc về hạn chế nhà đầu tư nước ngoài, do đó sẽ chú ý kiểm tra hạn chế cũng như ngăn chặn được hành vi đầu tư “núp bóng” của nước ngoài.

Các nội dung cần làm rõ: (i) Định nghĩa cụ thể về an ninh, quốc phòng trong hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngoài. (ii) Đưa ra các tiêu chí cơ bản để xác định hoạt động đầu tư ảnh hưởng đến an ninh quốc phòng tài chính, môi trường, địa điểm, …

Thứ hai, điều chỉnh quản lý dòng vốn đầu tư 

Hiện nay Luật đầu tư 2020 của Việt Nam không có khái niệm “đầu tư trực tiếp nước ngoài” hay “đầu tư gián tiếp nước ngoài”. Tuy nhiên, các thông tư hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước vẫn phân biệt hai loại đầu tư trên và theo đó nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam cũng sẽ mở hai loại tài khoản đầu tư trực tiếp, tài khoản đầu tư gián tiếp. Như vậy, nhà đầu tư sẽ mất nhiều thủ tục và việc kiểm soát không được đồng bộ. Khi một nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam thông qua cả hai hình thức thì việc mở hai tài khoản đầu tư trực tiếp, gián tiếp tại hai ngân hàng khác nhau, việc quản lý cũng khó khăn. Đề xuất thực hiện mô hình giống Indonesia cho phép các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng một tài khoản đầu tư đặc biệt duy nhất khi đầu tư vào Việt Nam.

Việc giới hạn khoản vay ngoài nhằm mục đích về ổn định tài chính, nó cũng giúp cho hạn chế việc nhà đầu tư nước ngoài thông qua các khoản nợ có điều kiện, các khoản nợ đó có thể chi phối, kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong nước, khoản nợ càng lớn tính ảnh hưởng của bên cho vay càng lớn. Tuy nhiên, nó cũng đem lại những rủi ro khi mà doanh nghiệp không có khả năng trả nợ (cố ý hoặc ngoài ý muốn) cũng sẽ là một nguy cơ để bên cho vay nước ngoài thâu tóm doanh nghiệp, một cơ chế đảm bảo hơn khả năng trả nợ cần được thiết lập hơn là chỉ căn cứ vào cam kết của doanh nghiệp.

Ngoài ra, việc vay nợ nước ngoài không có sự phân biệt ngành nghề, việc nhà đầu tư nước ngoài nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp thông qua các khoản vay trong các lĩnh vực cấm/hạn chế nhà đầu tư nước ngoài, ngành nghề kinh doanh có điều kiện,… sẽ càng mang lại mối nguy hại lớn. Đối với thực trạng Việt Nam hiện nay như mô tả ở mục 3.1 thì chủ yếu đầu tư “núp bóng” trong doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực bất động sản. Vì vậy, đề xuất đối với khoản vay nước ngoài, siết chặt hoạt động vay nước ngoài trong một số lĩnh vực như: kinh doanh bất động sản,… các biện pháp có kết hợp giữa Trung Quốc và Indonesia bao gồm: (i) giới hạn thời gian vay; (ii) duy trì bảo hiểm bắt buộc; hoặc (iii) ký quỹ.

Trên thực tế, có rất nhiều khoản vay nước ngoài sau một khoảng thời gian được chuyển đổi thành phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài đó vào doanh nghiệp trong nước đi vay để kiểm soát doanh nghiệp, không loại trừ trường hợp việc kiểm

soát doanh nghiệp có thể diễn ra từ khi giao dịch vay được thực hiện. Vì vậy, có thể học theo Hoa Kỳ thiết lập một quy định về điều tra các khoản vay nước ngoài mà khoản vay này sau đó được chuyển đổi trở thành khoản đầu tư (bằng cách góp vốn, mua cổ phần, tăng vốn điều lệ,…), và có hiệu lực hồi tố. Bởi trên thực tế, khoản vay đó có thể là một nguồn tài trợ để các nhà đầu tư nước ngoài “núp bóng” kiểm soát các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam.

Thứ ba, bổ sung điều chỉnh quy định về bảo cáo giám sát 

Do trong quá trình hoạt động, cơ cấu tổ chức và đặc biệt là chủ sở hữu/ người kiểm soát trực tiếp, gián tiếp của doanh nghiệp có thể có thay đổi. Tuy nhiên, Điều 31 Luật doanh nghiệp 2020 chủ yếu nhắm tới quyền kiểm soát trực tiếp doanh nghiệp. Và Luật đầu tư 2020 lại không có yêu cầu báo cáo để nắm bắt quyền kiểm soát doanh nghiệp trực tiếp và gián tiếp.

Vì vậy, đề xuất bổ sung nội dung báo cáo định kỳ trong Điều 72 Luật Đầu tư 2020, trong đó buộc các nhà đầu tư thuộc diện báo cáo phải có thêm mục cung cấp thông tin liên quan đến người kiểm soát thực tế cuối cùng. Ngoài việc kiểm soát và phát hiện nhà đầu tư nước ngoài che giấu danh tính, nó cũng giúp cho Việt Nam nắm bắt được chủ thể thực tế phải đối mặt nếu như có một vụ kiện xảy ra và điều ước quốc tế nào được áp dụng.

Có thể học hỏi một số tiêu chí của Trung Quốc và ghi nhận chi tiết trong các nghị định hướng dẫn xác định là người kiểm soát thực tế cuối cùng như: (i) Sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp hơn 50% vốn chủ sở hữu, cổ phần, tài sản, quyền biểu quyết hoặc các quyền tương tự khác trong doanh nghiệp thực hiện | dự án; hoặc (ii) Có quyền biểu quyết đủ để ảnh hưởng quan trọng đến các quyết định của đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị hoặc cơ quan ra quyết định khác của doanh nghiệp thực hiện dự án (iii) Có thể quyết định, thông qua các hợp đồng, tin tưởng hay cách khác, tình hình hoạt động, tài chính, nguồn nhân lực, công nghệ,… của doanh nghiệp thực hiện dự án. Thứ tư, quy định trách nhiệm pháp lý của những người liên quan 

Hiện nay, chưa có chế tài nào đối với những người liên quan gồm cá nhân, pháp nhân Việt Nam đứng tên danh nghĩa giúp cho các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện đầu tư “núp bóng” tại Việt Nam. Việc người Việt Nam đứng tên nhằm che giấu hoạt động đầu tư của nước ngoài xuất phát phần nhiều vì những lợi ích được hưởng từ các nhà đầu tư nước ngoài” này. Khi chưa có chế tài xử lý thì đương nhiên không có một tâm lý lo sợ nào, mọi thứ vô hại và họ chấp nhận giao dịch. Khi chế tài được quy định rõ ràng thì chắc hẳn sẽ có nhiều những cân nhắc, theo đó giảm thiểu những thực trạng nêu trên.

Vì vậy, cần nghiên cứu xây dựng chế tài với quy định cấm người Việt Nam pháp nhân Việt Nam đứng tên danh nghĩa thay cho nhà đầu tư” nước ngoài để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Cần quy định các biện pháp răn đe như: (i) phạt vi phạm hành chính; (ii) trách nhiệm hình sự.

Đối với phạt vi phạm hành chính căn cứ vào vi phạm quy định nhà nước trong quản lý đầu tư. Biện pháp xử phạt sẽ áp dụng cho cả doanh nghiệp và cá nhân Việt Nam, mức phạt sẽ căn cứ vào khung phù hợp với thực trạng xã hội, trong đó cá nhân chịu trách nhiệm ít hơn một nửa so với pháp nhân.

Đối với trách nhiệm hình sự, xem xét quy định thêm trong Bộ Luật hình sự 2015, có thể cân nhắc về trách nhiệm do hành vi của cá nhân Việt Nam đứng tên danh nghĩa giúp cho các cá nhân, tổ chức nước ngoài đầu tư vào các lĩnh vực liên quan đến quốc phòng, an ninh gây hậu quả kinh tế, môi trường nghiêm trọng.

Ngoài ra, cần có thêm quy định bổ sung về cấm/ hạn chế những nhà đầu tư nước ngoài “núp bóng” thực hiện các hoạt động đầu tư vào Việt Nam có thời hạn hoặc vô thời hạn tùy thuộc vào hậu quả mà các hành vi đầu tư này gây ra.

Thứ năm, hoàn thiện quy định về xử lý giao dịch dân sự giả tạo trong hoạt động đầu tư. 

Mặc dù Chính phủ đã ban hành Nghị định 31/2001/NĐ-CP có Điều 57 hướng dẫn xử lý các bước thực hiện chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở giao dịch dân sự giả tạo theo quy định của pháp luật về dân sự. Tuy nhiên, điều đó vẫn chưa đủ để điều chỉnh và giải quyết các vấn đề thực tế phát sinh: thời gian tố tụng kéo dài ảnh hưởng đến dự án đầu tư, nếu tiếp tục hoạt động dự án sẽ ảnh hưởng đến lợi ích quốc gia; mà tạm dừng hoạt động lại ảnh hưởng đến lợi ích nhà đầu tư trong trường hợp kết quả tố tụng xác định giao dịch không phải là giả tạo và theo đó phải đối diện với nguy cơ bị nhà đầu tư nước ngoài kiện bồi thường thiệt hại.

Vì vậy, cần có một cơ chế hợp pháp, hợp lý để xử lý trong một khoảng thời gian phù hợp để không cản trở hoạt động đầu tư kinh doanh. Đề xuất thiết lập một cơ chế riêng điều tra thẩm định để đảm bảo thời gian nhanh nhất và chính xác, có thể giống như mô hình hội đồng cạnh tranh của luật cạnh tranh khi điều tra về tập trung kinh tế hoặc thiết lập một thủ tục tố tụng rút gọn đặc biệt, giúp rút ngắn thời gian xem xét giải quyết cũng như đảm bảo tính minh bạch, công bằng.

Thứ sáu, sửa đổi quy định về góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong đầu tư sản xuất kinh doanh. 

Quy định hiện hành cho phép nhà đầu tư thực hiện góp bốn bằng quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp có thể tự định giá, điều này gây khó khăn cho cơ quan quản lý trong các trường hợp doanh nghiệp kiểm soát quyền sử dụng đất ở các vị trí quan trọng về an ninh quốc phòng cũng như việc gian dối cơ cấu vốn sở hữu.

Đề xuất sửa đổi Điều 36 Luật doanh nghiệp 2020, khi thực hiện góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì bắt buộc phải thực hiện định giá quyền sử dụng đất thông qua tổ chức định giá chuyên nghiệp.