Về hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (BTO)? Chủ thể có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng BTO? Các lĩnh vực đầu tư? Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BTO?
Các dự án đầu tư xây dựng thông thường là những dự án có nguồn vốn đầu tư rất lớn. Để tận dụng nguồn vốn tư nhân cũng như giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nhà nước, mà các dự án đầu tư xây dựng có thể được kí kết dưới dạng nhiều loại hợp đồng khác nhau, trong đó là hình thức hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh (BTO). Bài viết dưới đây chúng tôi sẽ cung cấp các thông tin liên quan đến hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (BTO).
LVN Grouptư vấn luật qua điện thoại trực tuyến miễn phí: 1900.0191
* Cơ sở pháp lý:
– Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020;
– Nghị định 35/2021/NĐ-CP ngày 29 tháng 3 năm 2021 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư.
1. Về hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (BTO)
Đầu tư theo hợp đồng BTO là một hình thức đầu tư theo Hợp đồng dự án, được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và đối tác tư nhân, trong đó, đối tác tư nhân bỏ vốn xây dựng công trình, cơ sở hạ tầng, sau khi xây dựng xong công trình, đối tác tư nhân chuyển giao quyền sở hữu tài sản cho nhà nước; ngược lại, nhà nước dành cho đối tác tư nhân quyền khai thác, sử dụng công trình đó trong một thời hạn nhất định. Hình thức này được áp dụng phổ biến trong các lĩnh vực cơ sở hạ tầng tư: đường xã, hệ thống cấp nước, trụ sở của các cơ quan nhà nước, sân bay,….
Đặc điểm chính của hình thức đầu tư theo hợp đồng BTO là:
+ Hình thức BTO bao gồm việc tài trợ của nhà đầu tư tư nhân trong tất cả các giai đoạn: thiết kế, xây dựng và khai thác. Nhà nước có thể khai thác lợi thế của nhà đầu tư tư nhân, cả về vốn đầu tư, khả năng xây dựng, hiệu quả khai thác, kinh doanh,…. trong khi vẫn giữ quyền sở hữu tài sản.
+ BTO kết hợp quá trình đấu thầu thiết kế- xây dựng và khai thác trong một hợp đồng. Do đó, với hợp đồng BTO, các bên sẽ mất ít giao dịch hơn, đồng thời trách nhiệm của nhà thầu cao hơn.
+ Hình thức BTO có lợi thế quan trọng là khuyến khích nhà đầu tư tư nhân hoàn thành kịp thời các dự án, đảm bảo tài chính, hiệu quả hoạt động và chất lượng dịch vụ. BTO vừa kết hợp được cả sự năng động của nhà đầu tư tư nhận cũng như kinh nghiệm dự án của họ.
+ Sau khi chuyển giao quyền sở hữu tài sản cho Nhà nước, đối tác tư nhân được quyền khai thác, kinh doanh thông qua một thỏa thuận cho thuê/nhượng quyền khai thác dài hạn.
+ Việc phân chia lợi ích của mỗi bên trong quá trình khai thác sử dụng công trình là một trong những nội dung chủ yếu, được thỏa thuận chi tiết trong hợp đồng.
+ BTO có mức độ tham gia của tư nhân thấp hơn so với hình thức BOT, DBFO, BOO.
2. Chủ thể có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng BTO
Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký hết hợp đồng và có quyền lợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký. Hợp đồng BTO ở bình diện chung nhất đó chính là thỏa thuận đầu tư được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, nhà đầu tư được quyền xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng trong một thời gian nhất định bằng nguồn vốn góp của nhà đầu tư và trên cơ sở huy động nguồn vốn vay dựa trên phương thức tài trợ dự án đồng thời kết hợp với nguồn vốn của Nhà nước; sau một thời gian nhất định, Nhà nước nhận chuyển giao lại quyền sở hữu công trình bằng những phương thức chuyển giao đã xác lập. Từ đó, có thể thấy chủ thể hợp đồng dự án bao gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng dự án và nhà đầu tư.
Nhà đầu tư ở đây có thể là tổ chức có đăng ký thành lập hợp pháp. Trên thực tế, chủ thể củ hợp đồng dự án với tư cách là nhà đầu tư thường là những tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tư, xây dựng, vận hành công trình cơ sở hạ tầng.
Cơ quan nhà nước có thẩm quyền: cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia Hợp đồng BTO với tư cách là chủ thể đặc biệt của quan hệ pháp luật này. Sự đặc biệt này thể hiện ở việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế, mà còn tham gia với tư cách là chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo hợp đồng dự án. Chính yếu tố công quyền đó đã tạo nên nét đặc trưng riêng so với các quan hệ dân sự khác.
Theo quy định tại Điều 5 Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng BTO gồm:
– Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Cơ quan trung ương của tổ chức chính trị, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Kiểm toán nhà nước, Văn phòng Chủ tịch nước, Văn phòng Quốc hội, cơ quan trung ương của Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và của tổ chức chính trị – xã hội (sau đây gọi là Bộ, cơ quan trung ương);
– Ủy ban nhân dân cấp tỉnh;
– Cơ quan, tổ chức được Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ thành lập và được giao dự toán ngân sách theo quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước (sau đây gọi là cơ quan khác).
– Cơ quan, đơn vị được thuộc nhóm cơ quan, đơn vị liệt kê ở trên ủy quyền để ký kết hợp đồng.
3. Các lĩnh vực đầu tư
PPP nói chùng và BTO nói riêng đều là những dự án thu hút nguồn vốn đâu tư ngoài ngân sách nhà nước vào việc xây dựng các công trình kết cầu hạ tầng cơ sở, giảm bớt được gánh nặng nguồn vốn chi cho xây dựng cơ bản, nhất là trong bối cảnh nền kinh tế, xã hội hiện tại.
Và tại Khoản 1 Điều 4 Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 quy định về các lĩnh vực đầu tư theo phương thức PPP và hướng dẫn trong Nghị định số 35/2021/NĐ- CP bao gồm:
Giao thông vận tải bao gồm đường bộ; đường sắt; đường thủy nội địa; hàng hải; hàng không với tổng mức đầu tư từ 1.500 tỷ đồng trở lên;
Lưới điện, nhà máy điện gồm: năng lượng tái tạo; nhiệt điện than; nhiệt điện khí (bao gồm cả khí tự nhiên hóa lỏng – LNG); điện hạt nhân; lưới điện; trừ các trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định của Luật Điện lực với tổng mức đầu tư từ 1.500 tỷ đồng trở lên; riêng đối với dự án thuộc lĩnh vực năng lượng tái tạo có tổng mức đầu tư từ 500 tỷ đồng trở lên.
Thủy lợi bao gồm: cung cấp nước sạch, thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải: quy mô dự án có tổng mức đầu tư từ 200 tỷ đồng trở lên;
Y tế đầu tư xây dựng cơ sở khám chữa bệnh; y tế dự phòng; kiểm nghiệm với quy mô dự án có tổng mức đầu tư từ 100 tỷ đồng trở lên
Giáo dục – đào tạo: đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng, cơ sở vật chất, trang thiết bị phục vụ hoạt động giáo dục – đào tạo và giáo dục nghề nghiệp; có quy mô đầu tư là tổng mức đầu tư từ 100 tỷ đồng trở lên.
Hạ tầng công nghệ thông tin với việc xây dựng hạ tầng thông tin số, kinh tế số; hiện đại hóa công nghệ thông tin trong các cơ quan Đảng và Nhà nước; ứng dụng, phát triển công nghệ thông tin, cơ sở dữ liệu, trung tâm dữ liệu; các nền tảng, ứng dụng, dịch vụ quốc gia dùng chung; an toàn, an ninh mạng; hệ thống ứng dụng, dịch vụ phục vụ người dân và doanh nghiệp; hạ tầng công nghệ thông tin và viễn thông (ICT) cho đô thị thông minh. Các dự án này có tổng mức đầu tư từ 200 tỷ đồng trở lên.
4. Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BTO
Nguồn vốn để thực hiện các dự án theo hợp đồng BTO thường rất lớn. Đối với dự án PPP nói chung và BTO nói riêng thì nguồn vốn luôn bao gồm hai phần là phần vốn góp của nhà đầu tư và phần vốn của Nhà nước. Theo quy định tại Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 không quy định về giới hạn vốn nhà nước trong dự án PPP nói chung, tuy nhiên có quy định về giới hạn vốn trong trường hợp hỗ trợ xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng thuộc dự án PPP và chi trả kinh phí bồi thường, giải phóng mặt bằng, hỗ trợ, tái định cư; hỗ trợ xây dựng công trình tạm không quá 50% tổng mức đầu tư của dự án.
Vốn đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án đầu tư bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn trái phiếu chính phủ, vốn trái phiếu chính quyền địa phương, vốn ODA và vốn vay ưu đãi của nhà tài trợ nước ngoài.
Về vốn của nhà đầu tư, nhà đầu tư phải đáp ứng một tỷ lệ vốn nhất định là không thấp hơn 15 % tổng vốn đầu tư đối với các dự án. (Điều 77 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020). Đây là quy định được kế thừa từ luật cũ. Việc quy định như vậy tạo điều kiện cho các nhà đầu tư có khả năng tiếp cận tới các dự án PPP nói chung và dự án BTO nói riêng, đặc biệt với nhà đầu tư trong nước khi năng lực tài chính chưa lớn thì không hẳn chỉ là mức vốn sở hữu mà còn là khả năng huy động vốn của họ đồng thời để phù hợp với các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020 về quyền được lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn của doanh nghiệp và đảm bảo tính khả thi khi thực hiện các dự án này trên thực tế cũng như tính chất tư nhân và hiệu quả của loại hình đầu tư này.