Quy định về đối xử quốc gia – quy định không phân biệt đối xử đối với đầu tư nước ngoài

1. Khái quát quy định về không phân biệt đối xử đối với đầu tư nước ngoài

Các hoạt động đầu tư, kinh doanh mang tính cạnh tranh và một bảo đảm quan trọng trong các điều ước là sự cạnh tranh bình đẳng giữa đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài và đầu tư, nhà đầu tư trong nước, hoặc đầu tư, nhà đầu tư đến từ nước thứ ba. Luật tập quán quốc tế không có quy định cụ thể và các quốc gia áp dụng những biện pháp kiểm soát, điều tiết khác nhau đối với nguồn vốn nước ngoài.

Vì vậy, các quốc gia có thế áp dụng quy định, pháp luật và các thủ tục, biện pháp hành chính theo các cách khác nhau như ưu đãi đầu tư, nhà đầu tư trong nước hơn hoặc ưu đãi đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài hơn.

Tuy nhiên, nếu sự phân biệt đối xử bất lợi cho đầu tư nước ngoài sẽ gây trở ngại cho đầu tư nước ngoài. Các điều ước quốc tế thường ghi nhận bảo đảm không phân biệt đối xử theo hai khía cạnh: (1) đối xử quốc gia (NT), tức là không đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, đầu tư nước ngoài kém thuận lợi hơn nhà đầu tư, khoản đầu tư trong nước và (2) đối xử tối huệ quốc (MFN), tức là không đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, đầu tư nước ngoài kém thuận lợi hơn nhà đầu tư, khoản đầu tư nước thứ ba.

Ví dụ, Điều 4 của BIT giữa Vương quốc Anh và Mêxicô năm 2006 quy định về đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc như sau:

“1) Không Bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đốĩ với các khoản đầu tư hoặc thu nhập của các nhà đầu tư thuộc Bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên ký kết đó dành cho các nhà đầu tư của mình hoặc các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong hoàn cảnh tương tự.

2) Không Bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đối vối nhà đầu tư thuộc Bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đốĩ xử mà Bên ký kết đó dành cho nhà đầu tư của mình hoặc công dân hay có thẩm quyền của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong việc quản lý, duy trì, sử dụng, thừa hưỏng hoặc định đoạt các khoản đầu tư của họ trong hoàn cảnh tương tự”.

2. Điểm giống nhau của hai quy định NT và MFN

Cả hai quy định NT và MFN đều cấm phân biệt đối xử bất lợi cho nhà đầu tư, đầu tư nước ngoài. Cụm từ “không kém thuận lợi hơn” cho thấy nếu nhà đầu tư nước ngoài của một bên ký kết được đối xử khác biệt nhưng ưu đãi, thuận lợi hơn thì sự đối xử đó không cấu thành vi phạm điều khoản NT hay MFN. Nội dung của cam kết này phụ thuộc vào chế độ đối xử mà các chủ thể khác được hưởng như nhà đầu tư, khoản đầu tư trong nước hay của nước thứ ba. Trong một số điều ước, điều khoản NT và MFN áp dụng cho cả giai đoạn đang thiết lập đầu tư và sau khi đầu tư đã được thiết lập, tức là bảo đảm sự cạnh tranh bình đẳng không chỉ khi đầu tư đang được thực hiện mà cả trong giai đoạn chuẩn bị đầu tư, xét duyệt đầu tư.

Tuy nhiên, sự cạnh tranh bình đẳng này được bảo đảm chỉ khi các chủ thể đầu tư, kinh doanh cùng hoạt động trong một lĩnh vực, ngành kinh tế. Thực tiễn áp dụng cho thấy phân biệt đốĩ xử phải được xem xét “trong hoàn cảnh tương tự” dù cụm từ này có được quy định rõ trong điều ước hay không.

Một số điều ước quy định áp dụng các chế độ đối xử này cho khoản đầu tư trong khi các hiệp định khác áp dụng cho cả nhà đầu tư và khoản đầu tư. Lý do có thể là vì các quyền lợi mà nhà đầu tư được hưởng chủ yếu xuất phát từ những quy định bảo hộ khoản đầu tư của họ và lợi ích riêng biệt của họ nằm ỏ cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định riêng.

3. Nguyên tắc đối xử quốc gia

Nguyên tắc đối xử quốc gia là một nguyên tắc trong luật pháp quốc tế quan trọng đối với nhiều chế độ hiệp ước. Nó về cơ bản có nghĩa là đối xử với người nước ngoài và người dân địa phương như nhau. Theo nguyên tắc đối xử quốc gia, nếu một nhà nước cấp quyền, lợi ích đặc biệt hoặc đặc quyền cho các công dân của mình, nó cũng phải cấp những lợi thế đó cho công dân của các quốc gia khác trong khi họ đang có trong nước đó. Trong bối cảnh của các điều ước quốc tế, một nhà nước phải cung cấp đối xử bình đẳng với những công dân của các quốc gia khác đang tham gia vào thỏa thuận. Các hàng hóa nhập khẩu và sản xuất trong nước phải được đối xử bình đẳng – ít nhất là sau khi hàng hoá nước ngoài đã vào thị trường.

Trong khi điều này thường được xem như là một nguyên tắc mong muốn, trong tùy chỉnh ngược lại nó có nghĩa là một nhà nước có thể lấy đi của người nước ngoài bất cứ thứ gì mà nó tước đi từ công dân của họ. Một nguyên tắc đối ngược kêu gọi nguyên tắc cho một tiêu chuẩn tối thiểu của công lý quốc tế (một loại thủ tục cơ bản) sẽ cung cấp một sàn cơ sở cho việc bảo vệ các quyền và tiếp cận với các thủ tục pháp lý. Mâu thuẫn giữa đối xử quốc gia và các tiêu chuẩn tối thiểu chủ yếu diễn ra giữa các quốc gia công nghiệp hóa và các quốc gia đang phát triển, trong những bối cảnh tước quyền sở hữu. Nhiều nước đang phát triển, có sức mạnh để kiểm soát tài sản của công dân nước mình, mong muốn thực hiện nó bằng tài sản của người nước ngoài.

Mặc dù hỗ trợ đối xử quốc gia được thể hiện trong các giải quyết nhiều tranh cãi (và không bắt buộc pháp lý) của Đại hội đồng Liên hợp quốc, vấn đề tước quyền sở hữu gần như đã được xử lý thông qua các hiệp ước với các nhà nước khác và các hợp đồng với các thực thể tư nhân, chứ không phải thông qua sự phụ thuộc theo tập quán quốc tế.

4. Thực tiễn áp dụng chế độ đối xử quốc gia

Chế độ đối xử quốc gia được đưa vào trong các điều ưốc quốc tế về thương mại từ rất sớm vào thế kỷ XVII và thế kỷ XVIII. Hầu hết các điều ước vê’ đầu tư nước ngoài đều ghi nhận nghĩa vụ này. Tuy nhiên có một số điều ước không đặt ra tiêu chuẩn đối xử quốc gia như Hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư ASEAN năm 1987, các BITs thời kỳ đầu của Trung Quốc, Nauy và Thụy Điển. Chính sách này có thể được giải thích dựa trên cơ sở là các nước nhận đầu tư không muốn trao cho nhà đầu tư nước ngoài các ưu đãi, trợ cấp mà nhà đầu tư trong nưổc đang được hưởng hoặc nước đi đầu tư không muốn đưa vào vì tiêu chuẩn đốì xử dành cho nhà đầu tư trong nước quá thấp2. Các thế hệ hiệp định sau này của Trung Quốc đã thay đổi theo hướng bổ sung quy định về đốì xử quốc gia1.

Một số ít điều ước hạn chế nghĩa vụ NT bằng cách quy định chế độ đốì xử quốc gia phụ thuộc vào nội dung cụ thể trong pháp luật của nước nhận đầu tư.

Ví dụ: Khoản 3 Điều 4 BIT giữa An Độ và Inđônêxia nêu: “Mỗi bên ký kết sẽ, tùy theo pháp luật và quy định của mình, dành cho đầu tư của nhà đầu tư của bên ký kết kia sự đốĩ xử không kém thuận lợi hơn so vối sự đối xử dành cho khoản đầu tư của các nhà đầu tư của nước mình”.

Với cách quy định này, nếu nưóc nhận đầu tư không cam kết nghĩa vụ NT trong nội luật thì IIA cũng không bảo đảm nhà đầu tư và khoản đầu tư được hưởng sự đối xử quốc gia. Ngược lại, nếu nước nhận đầu tư quy định rõ trong pháp luật của mình sự đối xử bình đẳng cho nhà đầu tư, khoản đầu tư nước ngoài nhưng thực tế lại không thực hiện điều đó thì có thể sẽ vi phạm điều khoản trên. Nói cách khác, những điều khoản như trên cấm phân biệt đôì xử trong thực tiễn (de facto discrimination) nhưng không cấm phân biệt đốĩ xử quy định trong pháp luật của nước nhận đầu tư (de jure discrimination).

Để xác định có xảy ra vi phạm điều khoản đối xử quốc gia không, các hội đồng trọng tài thường tiến hành phân tích theo ba bưốc.

Thứ nhất, tìm đối tượng trong nước để so sánh vói đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nưdc ngoài “trong các hoàn cảnh tương tự” hay “trong các tình huổhg tương tự” như nêu rõ trong một số điều ước. Dù có hay không có các cụm từ như vậy, theo hầu hết các hội đồng trọng tài, so sánh chỉ thực hiện vối khoản đầu tư trong cùng một lĩnh vực kinh tế hay cùng một lĩnh vực kinh doanh, sản xuất, cung cấp hàng hóa, dịch vụ tương tự hoặc hàng hóa cạnh tranh, thay thế trực tiếp loại hàng hóa mà công ty nước ngoài sản xuất. Tuy nhiên, trong một vụ kiện, Occidental kiện Ecuador, hội đồng trọng tài đã kết luận là nhà đầu tư trong lĩnh vực khai thác dầu khí phải được so sánh với “các nhà sản xuất trong nước nói chung… vì mục đích của đối xử quốc gia là để bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài khi so sánh vối các nhà sản xuất trong nước và không thể làm như vậy thông qua xem xét riêng lĩnh vực mà hoạt động kinh doanh được thực hiện”. Cách hiểu rộng như vậy về nghĩa vụ đốĩ xử quốc gia, đặc biệt khi BIT giữa Hoa Kỳ và Ecuador được viện dẫn trong vụ này có cụm từ “trong các tình huống tương tự”, đã bị phê phán nhiều. Rõ ràng mục đích của điểu khoản NT là bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài trước sự cạnh tranh không công bằng trong khi đó công ty Occidental không phải cạnh tranh với nhà đầu tư trong nước trong mọi lĩnh vực.

Thứ hai, các hội đồng trọng tài xác định xem sự đối xử nước nhận đầu tư dành cho đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài có kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho đầu tư, nhà đầu tư trong nước trong pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật nước đó. Tuy nhiên, nếu điều khoản NT trong điều ước “phụ thuộc vào pháp luật trong nước” như nói ỏ trên thì sự phân biệt đôì xử theo nội luật (de jure) không vi phạm điều khoản này. Chỉ trong trường hợp, các biện pháp đốỉ vói đầu tư nước ngoài trái với nội luật của nước này và tạo ra phân biệt đôì xử trên thực tế (de facto) mới cấu thành vi phạm điều khoản NT. Khi xác định sự khác biệt trong cách đốì xử giữa nhà đầu tư nước ngoài và trong nưốc, các hội đồng trọng tài xem xét tác động thực tế. Việc nước nhận đầu tư có hay không có ý định phân biệt đối xử không có tính quyết định trong xác định vi phạm1.

Thứ ba, nếu tồn tại sự phân biệt đổĩ xử bất lợi cho đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nưởc ngoài, hội đồng trọng tài sẽ xác định xem có cơ sở chính đáng nào biện minh cho sự phân biệt đó không. Ví dụ, có hội đồng trọng tài cho rằng nếu nưốc nhận đầu tư áp dụng các biện pháp để bảo vệ lợi ích công cộng mà phải đối xử vối nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước khác nhau thì có thể không bị xem là vi phạm chế độ đối xử quốc gia. Hội đồng trọng tài trong vụ Pope & Talbot nhận định rằng việc trợ cấp cho các nông dân kinh doanh nhỏ vối mục đích hỗ trợ nông nghiệp quy mô nhỏ và nâng cao mức sống của các hộ nông dân không ảnh hưởng đến mục tiêu căn bản của điều ước là khuyến khích và bảo hộ đầu tư.

5. Các ngoại lệ của nghĩa vụ đối xử quốc gia

Ngoại lệ của nghĩa vụ đối xử quốc gia thường được nêu rải rác ỏ các điều khoản khác nhau hay phụ lục của điều ước quốc tê về đầu tư. Có bôn loại ngoại lệ chính là ngoại lệ chung, ngoại lệ theo vấn đề, ngoại lệ theo ngành, lĩnh vực cụ thể và bảo lưu

các biện pháp không phù hợp. Ngoại lệ chung thưòng loại trừ các biện pháp tiến hành vì mục tiêu bảo vệ sức khỏe cộng đồng, trật tự và đạo đức, an ninh quốc gia (Điều 2102 NAFTA, Điều 24 Hiệp ưốc Hiến chương năng lượng).

Ngoài ra, các điều ước còn loại trừ khỏi phạm vi của điều khoản NT những vấn đề như mua sắm, trợ cấp và hỗ trợ của chính phủ, cam kết quốc tế của nước nhận đầu tư về thuế, quyền sở hữu trí tuệ theo các công ưốc quốc tế, các biện pháp phòng ngừa tài chính, các ưu đãi đầu tư… Ví dụ: BIT giữa Vương quốc Anh và Việt Nam năm 2002 quy định tại khoản 3 Điều 3 và Phụ lục của Hiệp định như sau:

“Những ngoại lệ về việc áp dụng đối xử quốc gia đốì với các khoản đầu tư và thu nhập của công dân và công ty của Vương quốc Anh và Bắc Aden.

Các vấn đề:

– Sở hữu, sử dụng đất đai và nhà ở.

– Trợ cấp và hỗ trợ của Chính phủ dành cho doanh nghiệp trong nước.

– Giá, phí một sốhàng hóa, dịch vụ do Nhà nước quản lý:

+ Kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, Chính phủ Việt Nam: (i) không áp đặt các loại giá, phí mang tính phân biệt đối xử mới hoặc nặng hơn; và (ii) xóa bỏ các giá và phí mang tính phân biệt đối xử cho việc lắp đặt điện thoại, dịch vụ viễn thông (trừ giá thuê bao điện thoại nội hạt), nước và các dịch vụ du lịch;

+ Trong vòng hai (02) năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, Chính phủ Việt Nam từng bước xóa bỏ các giá và phí mang tính phân biệt đối xử cho việc đăng ký xe có động cơ, phí cảng quốc tế và cước thuê bao điện thoại nội hạt;

+ Trong vòng bốh (04) năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, Chính phủ Việt Nam từng bước xóa bỏ các giá và phí mang tính phân biệt đối xử cho tất cả các hàng hóa và dịch vụ khác, bao gồm nhưng không hạn chế, giá điện và vận tải hàng không”.

Ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế được đưa ra để nước nhận đầu tư có thể thúc đẩy đầu tư trong nước và hạn chế đầu tư nước ngoài trong một số’ lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế có ý nghĩa, tầm quan trọng chiến lược, chính trị, xã hội hay kinh tế đối với nước đó. Ví dụ, Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và Nhật Bản năm 2003 nêu rõ trong phụ lục rằng, Việt Nam không áp dụng chế độ đối xử quốc gia trong một số’ lĩnh vực như phát thanh, truyền hình, sản xuất và xuất bản các sản phẩm văn hóa, thăm dò và khai thác dầu khí và khoáng sản quý hiếm, đánh bắt hải sản trong phạm vi lãnh hải, nội thủy, vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa, khai thác gỗ rừng tự nhiên, ngành sản xuất chất nổ, vũ khí, trò chơi có thưỏng,…

Loại ngoại lệ cuối cùng là quy định nưốc nhận đầu tư có quyền tiếp tục duy trì các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ NT của nước đó. Theo đó, các bên ký kết không phải sửa đổi pháp luật đang có quy định phân biệt đối xử với đầu tư nước ngoài khi tham gia điều ước. Họ có thể rà soát và loại bỏ dần các quy định như vậy trong nội luật. Ví dụ, Nghị định thư bổ sung cho BIT giữa Trung Quốc và Cộng hòa Liên bang Đức năm 2003 quy định nghĩa vụ NT không áp dụng đối với:

“a) Bất kỳ biện pháp không phù hợp nào hiện nay đang được duy trì trên lãnh thổ của mình;

b) Sự tiếp tục áp dụng các biện pháp đó;

c) Bất kỳ sửa đổi nào đôì với bất kỳ biện pháp nào như vậy ở mức độ mà các sửa đổi đó không làm tăng tính không phù hợp của các biện pháp này.

Trung Quốc sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp để loại trừ dần các biện pháp không phù hợp”.

Trên đây là nội dung Luật LVN Group sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.0191 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật LVN Group (Sưu tầm và Biên soạn).