Những lưu ý về vấn đề bảo lãnh bằng tài sản theo quy định của các Bộ luật Dân sự.

1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thởa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

2. Các loại tài sản bảo đảm

Tài sản bảo đảm cũng chính là tài sản nói chung theo quy định của pháp luật, gồm 4 loại là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Trong pháp luật kế toán, bất động sản và động sản có thể được phân chia thành tài sản cố định và tài sản lưu động. Tài sản cố định gồm tài sản cố định hữu hình và vô hình. Tài sản cố định hữu hình có thời hạn sử dụng trên 1 năm và nguyên giá tài sản có giá trị từ 30 triệu đồng trở lên.

3. Khái niệm về bảo lãnh

Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS) quy định về bảo lãnh như sau:

– Bảo lãnh là việc người thứ ba ( bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

– Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

4. Đối tượng và phạm vi bảo lãnh

4.1. Đối tượng của bảo lãnh

Đối tượng của bảo lãnh là các cam kết của người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh. Tuy nhiên để thực hiện được cam kết đó thì người bảo lãnh phải có tài sản hoặc công việc phù hợp để đáp lại lợi ích của bên nhận bảo lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ.

Lợi ích mà các bên chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ hướng tới là lợi ích vật chất. Vì vậy người bảo lãnh phải bằng một tài sản hoặc bằng việc thực hiện một công việc thay cho người được bảo lãnh mới đảm bảo được quyền lợi cho người nhận bảo lãnh. Người bảo lãnh phải là người có khả năng thực hiện công việc đó.

Người bảo lãnh phải lấy tài sản thuộc sở hữu của mình giao cho người nhận bảo lãnh xử lí.

4.2. Phạm vi bảo lãnh

Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.

Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.

Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

5. Quy định về bảo lãnh bằng tài sản

Cũng giông như Bộ luật Dân sự năm 2005, vấn đề bất cập lớn nhất là Bộ luật Dân sự năm 2015 đã không thể hiện quan điểm rõ ràng về đặc điểm của biện pháp bảo lãnh. Nếu Bộ luật Dân sự năm 2005 đã không minh định được đặc điểm cốt lõi là bảo lãnh chỉ có một cách thức là không bằng tài sản thì Bộ luật Dân sự năm 2015 càng vô cùng mập mờ vối các quy định, bên cạnh việc bảo lãnh không bằng tài sản, lại còn có cả bảo lãnh bằng tài sản, đồng thời với việc cầm cố, thế chấp bằng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba. Điều không rõ ràng nữa là, khi quy định “các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” (khác với Bộ luật Dân sự năm 2005), nhưng khi quy định về xử lý tài sản bảo đảm thì lại chỉ đề cập đến tài sản cầm cố, thế chấp, mà không hề có tài sản bảo lãnh (vẫn giống như quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005).

Quy định về bảo lãnh này đã quay trở lại giống với quy định về biện pháp bảo lãnh trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 và Bộ luật Dân sự năm 1995 (bảo lãnh cả đối vật và đối nhân) và khác với bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (chỉ là bảo lãnh đôì nhân, không kèm theo tài sản đốĩ vật).

Tuy nhiên, quy định bảo lãnh đối vật trong các luật và pháp lệnh trước đây, luôn đồng bộ vối quy định không có việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác. Điều rắc rối xảy ra đối với Bộ luật Dân sự năm 2015 là đặt ra hai loại quy định trùng lặp nhau, gây ra sự rất rắc rối, phức tạp, vừa công nhận việc bảo lãnh đối vật, lại vừa thừa nhận cả việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba.

Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xóa bỏ khoảng cách phân biệt về cầm cố, thế chấp và bảo lãnh rất hợp lý, rõ ràng, đơn giản của Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều này dẫn đến sự chồng chéo giữa các biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba, đó là vừa bảo lãnh bằng tài sản (như Bộ luật Dân sự năm 1995) lại vừa thế chấp tài sản (như Bộ luật Dân sự năm 2005). Tức là một biện pháp bảo lãnh nhưng lại sử dụng đồng thời nhiều cách thức bảo đảm, đó là việc bảo lãnh không bằng tài sản và việc bảo lãnh lồng ghép đồng thời hai biện pháp là bảo lãnh cho nghĩa vụ của người thứ ba vòng qua biện pháp cầm cố hoặc thế chấp.

Việc quy định như vậy là chưa hợp lý, mâu thuẫn với Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) (đã bỏ đi biện pháp bảo lãnh trong hai Luật Đất đai năm 1993 và năm 2003). Các chủ thể giao dịch cũng như các cơ quan chức năng không thể phân biệt được tại sao và khi nào thì thực hiện thẳng biện pháp thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba (duy nhất theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005) và khi nào thì phải thực hiện biện pháp thế chấp thông qua biện pháp bảo lãnh (duy nhất theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995).

Điểm bất hợp lý này có thể được lý giải thông qua nhận định về biện pháp bảo lãnh của ủy ban thường vụ Quốc hội như sau:

“Nhiều ý kiến cho rằng, Luật Đất đai năm 2003 ghi nhận về việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, nhưng đến Bộ luật Dân sự năm 2005 không tiếp tục quy định về biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất vì cho rằng bảo lãnh là quan hệ đôì nhân chứ không phải quan hệ đối vật. Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) đã sửa đổi các quy định về quyền của người sử dụng đất cho phù hợp với Bộ luật Dân sự năm 2005, theo đó cũng không quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, trong thực tiễn giao dịch dân sự hiện nay, việc sử dụng tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba vẫn đang diễn ra khá phổ biến. Do đó, đề nghị làm rõ trong dự thảo Bộ luật Dân sự về biện pháp bảo lãnh có được dùng tài sản bảo đảm hay không để tạo điều kiện thuận lợi trong việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.

Để khắc phục bất cập nêu trên, ủy ban thường vụ Quốc hội xin được chỉnh lý quy định về biện pháp bảo lãnh tại Điều 335 và Điều 336 theo hướng: tiếp tục quy định bảo lãnh là quan hệ đôì nhân, đồng thồi mỏ rộng quy định việc các bên trong quan hệ bảo lãnh có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.

Nhận định “Trong thực tiễn giao dịch dân sự hiện nay, việc sử dụng tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của ngưòi thứ ba vẫn đang diễn ra khá phổ hiến” là đúng, nhưng nó không chỉ là vấn đề phát sinh trong thực tiễn, mà hoàn toàn theo đúng vổi quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, đó là quan hệ thế chấp đối vật, chứ hoàn toàn không liên quan gì đến quan hệ đốỉ nhân như kiến nghị lập pháp tiếp theo là quy định bảo lãnh ngoài là một quan hệ đối nhân, còn mở rộng sang cả đối vật. Vì vậy, đây không phải là một quy định “để tạo điều kiện thuận lợi trong việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”, mà là sai về nguyên tắc, gây khó khăn cho cả việc lập pháp, hành pháp và tư pháp.

Tóm lại, Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định bảo lãnh cả bằng và không bằng tài sản, đồng thời không có việc cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho người thứ ba. Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định việc bảo lãnh không bằng tài sản, đồng thòi cho phép cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho người thứ ba. Còn Bộ luật Dân sự năm 2015 vừa quy định việc bảo lãnh bằng và không bằng tài sản lại vừa quy định việc cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho người thứ ba. Như vậy, đối với việc bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho người thứ ba bằng tài sản, nếu như hai Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005 quy định chỉ có một cách thức thì Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định cả hai cách thức. Đây là sự lẫn lộn về tư duy lập pháp, dẫn đến sự chồng chéo về pháp luật, khó khăn về cách hiểu, rắc rối về hợp đồng, phức tạp về áp dụng và rủi ro về pháp lý.

Do đó, theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, trường hợp nhận tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người thứ ba, thì bên nhận bảo đảm được quyền lựa chọn một trong hai cách thức khác nhau. Cách thứ nhất là vẫn ký hợp đồng cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho người thứ ba. Cách thứ hai là ký hợp đồng bảò lãnh, đồng thòi là hợp đồng thế chấp hoặc ký hợp đồng bảo lãnh và ký thêm hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Cách thứ nhất thực hiện thẳng biện pháp thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác đơn giản, rõ ràng hơn cách thứ hai thực hiện biện pháp thế chấp thông qua biện pháp bảo lãnh. ‘Iíuy nhiên, điều này còn phụ thuộc vào cách hiểu và quan điểm của tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan đăng ký thế chấp và đặc biệt là Toà án giải quyết tranh chấp.

Trường hợp vừa sử dụng tài sản bảo đảm để trả nợ cho người thứ ba vừa thực hiện việc bảo lãnh không bằng tài sản để trả nợ cho người thứ ba, thì nên tách riêng hai hợp đồng theo hai quan hệ khác nhau. Đó là ký hợp đồng thế chấp bằng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho người thứ ba (trong phạm vi giá trị của tài sản). Và ký hợp đồng bảo lãnh không bằng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người thứ ba (chịu trách nhiệm về toàn bộ nghĩa vụ trả nợ).

Về cơ bản, pháp luật không hạn chế đối tượng được bảo lãnh, gồm pháp nhân và cá nhân, kể cả doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh, hộ gia đình, hộ nông dân, ngư dân, trang trại.

Đối với đối tượng bảo lãnh thì hạn chế hơn, nhưng cũng gồm cá nhân, pháp nhân, trong đó có công ty. Trên thực tế, ít khi có việc chấp nhận bảo lãnh của cá nhân nếu như không có tài sản kèm theo, vì rất khó khăn khi yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản. Bảo lãnh của pháp nhân thì có một số quy định riêng cho bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh chính phủ và một số doánh nghiệp, pháp nhân khác.

Ngoài ra, bên cạnh quy định bảo lãnh gắn liền với việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, còn có quy định bảo lãnh nhưng không thấy gắn với nghĩa vụ về tài sản của người bảo lãnh cho người nước ngoài nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú tại Việt Nam . Tức là có thể hiểu rằng đây không phải là biện pháp bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015.