Kiểm soát hoạt động đầu tư núp bóng theo pháp luật Hoa Kỳ

1. Nguồn luật điều chỉnh và các khái niệm:

Nhìn chung, chính sách của Hoa Kỳ là khuyến khích và ủng hộ đầu tư nước ngoài, áp đặt ít hạn chế trong quy định để quản lý giám sát đầu tư nước ngoài. Hoa Kỳ không có luật hoặc quy định nào chuyên biệt dành cho đầu tư nói chung và đầutư nước ngoài nói riêng. Các nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ các quy định về thành lập công ty như nhà đầu tư trong nước. Hiện nay, các nguồn luật điều chỉnh chính trong hoạt động đầu tư nước ngoài của Hoa Kỳ gồm: Luật Exon – Florio năm 1988; Byrd Amendment: Section 837 (a) of the national; Defense Authorization Act for Fiscal year 1993 (P.L 102 – 484); Luật Đầu tư nước ngoài và An ninh Quốc gia (Foreign Investment and National security Act of 2007 (FINSA); và Luật hiện đại hóa đánh giá rủi ro đầu tư nước ngoài (Foreign Investment rish review Modernization Act 2018 (FIRRMA), sửa đổi 2020. Quy định của các luật này được mã hóa ghi nhận trong pháp luật liên bang CFR.

Một số khái niệm trong pháp luật đầu tư Hoa Kỳ 

Thuật ngữ người nước ngoài có nghĩa là: (1) bất kỳ công dân nước ngoài, chính phủ nước ngoài hoặc tổ chức nước ngoài nào; hoặc (2) bất kỳ pháp nhân nào được thực hiện hoặc thực hiện quyền kiểm soát bởi một công dân nước ngoài, chính phủ nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài (31 CFR 800.244)

Trong khi đó, khái niệm đầu tư mang tính kinh tế học, khi được xác định “đầu tư có nghĩa là thu được lãi vốn chủ sở hữu, bao gồm cả lãi vốn chủ sở hữu tiềm tàng.” (31 CFR 800. 227) 

Thuật ngữ doanh nghiệp Hoa Kỳ có nghĩa là bất kỳ thực thể nào, không phân biệt quốc tịch của những người kiểm soát nó, tham gia vào hoạt động thương mại giữa các tiểu bang ở Hoa Kỳ (31CFR 800.2520).

Khoản đầu tư được bảo hộ: có nghĩa là một khoản đầu tư, trực tiếp hoặc gián tiếp, bởi một người nước ngoài không phải là một nhà đầu tư được ngoại trừ, vào một doanh nghiệp TID Hoa Kỳ không liên kết. (31 CFR $ 800.211).

Doanh nghiệp TID Hoa Kỳ có nghĩa là bất kỳ doanh nghiệp Hoa Kỳ nào: (a) sản xuất, thiết kế, thử nghiệm, chế tạo hoặc phát triển một hoặc nhiều công nghệ quan trọng ; (b) thực hiện các chức năng như quy định trong cột 2 của phụ lục A phần này đối với cơ sở hạ tầng quan trọng đầu tư được bảo hiểm ; hoặc (c) lưu giữ hoặc thu thập, trực tiếp hoặc gián tiếp, dữ liệu cá nhân nhạy cảm của công dân Hoa Kỳ (31 CFR S 800.248).

2. Cơ quan quản lý, cơ chế kiểm soát và thủ tục đầu tư:

Thứ nhất, cơ quan quản lý 

Hoa Kỳ có một cơ quan duy nhất quản lý hoạt động đầu tư là Ủy ban Đầu tư nước ngoài của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (the Committee on Foreign Investment in the United State – CFIUS).

Thứ hai, cơ chế kiểm soát 

CFIUS là cơ quan được giao nhiệm vụ thực hiện rà soát an ninh quốc phòng theo FIRRMA sửa đổi năm 2020, CFIUS phải báo cáo Quốc hội khi kết thúc rà soát và điều tra chính thức về an ninh quốc phòng, báo cáo Quốc hội các hoạt động của CFIUS hằng năm.

Thứ ba, thủ tục đầu tư 

Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Hoa Kỳ có thể đầu tư thông qua: (i) thành | lập doanh nghiệp: gồm các hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần; (ii) thành lập chi nhánh tại Hoa Kỳ; và (iii) mua cổ phần của các công ty đang hoạt động.

Hoa Kỳ không áp dụng thủ tục riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài như thủ tục cấp xin giấy chứng nhận đầu tư,… Tuy nhiên, pháp luật Hoa Kỳ có quy định kiểm soát hoạt động đầu tư nước ngoài thông qua thủ tục rà soát an ninh quốc gia. Thủ tục rà soát an ninh quốc gia này được CFIUS thực hiện bất kỳ lúc nào theo quan sát thực tế của cơ quan này thông qua các bản thông báo của doanh nghiệp hoặc đánh giá của CFIUS trong quá trình đầu tư. Quy định rà soát an ninh quốc gia của Hoa Kỳ được tiến hành theo Mục 721 của Đạo Luật sản xuất Quốc phòng, trước đây được gọi là Bản sửa đổi Exon – Florio và các quy định thực hiện của Đạo luật này.

Theo đó, quy chế trao cho Tổng thống quyền xem xét bất kỳ giao dịch nào có thể dẫn đến việc một người nước ngoài có quyền kiểm soát (trực tiếp hoặc gián tiếp) đối với một doanh nghiệp Hoa Kỳ (tức là một giao dịch được bảo hộ) và đình chỉ hoặc cấm giao dịch đó nếu nó có nguy cơ làm ảnh hưởng đến an ninh quốc gia của Hoa Kỳ. Trong đó, CFIUS chịu trách nhiệm thực hiện việc rà soát an ninh quốc gia thay mặt cho Tổng thống theo quy chế, thực hiện một số biện pháp khắc phục hậu quả và đưa ra khuyến nghị liên quan đến hành động của tổng thống khi thích hợp. Quy chế được FIRRMA sửa đổi năm 2020 đã mở rộng khả năng áp dụng, cho phép CFIUS hiện có thẩm quyền xem xét rà soát các giao dịch:

(1) Giao dịch bất động sản nhất định gần cơ sở quân sự hoặc cơ sở của chính phủ Hoa Kỳ hoặc tài sản nhạy cảm về an ninh quốc gia; (2) Bất kỳ khoản đầu tư không kiểm soát nào vào một số doanh nghiệp Hoa Kỳ liên quan đến công nghệ quan trọng, cơ sở hạ tầng quan trọng hoặc thu thập dữ liệu cá nhân nhạy cảm về công dân Hoa Kỳ (Khoản đầu tư được bảo hộ); (3) Bất kỳ thay đổi nào về quyền của nhà đầu tư nước ngoài; các giao dịch trong đó chính phủ nước ngoài có lợi ích đáng kể trực tiếp hoặc gián tiếp; (4) và bất kỳ giao dịch hoặc thỏa thuận nào được thiết kế để trốn tránh CFIUS.

Trong đó, FIRRMA của Hoa Kỳ xác định “an ninh quốc gia” theo các tiêu chí rất rõ ràng, sẽ được hiểu để bao gồm những vấn đề liên quan đến “an ninh nội địa”, bao gồm cả việc áp dụng nó cho cơ sở hạ tầng quan trọng (Mục 1703); và FIRRMA quy định chi tiết tiêu chí xác định một giao dịch được đề xuất có đe dọa làm suy giảm an ninh quốc gia của Hoa Kỳ hay không (gồm 6 tiêu chí).

FIRRMA cũng thay đổi yêu cầu nộp đơn đối với các công ty nước ngoài từ tự nguyện sang bắt buộc trong một số trường hợp nhất định và cung cấp một phương pháp hai chiều để xem xét các giao dịch. Hầu hết các công ty có thể nộp một tờ khai ngắn cho CFIUS và nhận được quy trình xem xét nhanh chóng, trong khi các giao dịch liên quan đến người nước ngoài trong đó chính phủ nước ngoài trực tiếp hoặc gián tiếp có lợi ích đáng kể (25% giữa một người nước ngoài và doanh nghiệp Hoa Kỳ và 49% hoặc lớn hơn giữa chính phủ nước ngoài và cá nhân nước ngoài) phải tuân theo một tuyên bố bắt buộc và nhận được sự giám sát chặt chẽ hơn. Việc khai báo bắt buộc cũng có thể phải tuân theo các tiêu chí khác, theo quy định của pháp luật [46].

Có thể thấy pháp luật Hoa Kỳ quy định rất chặt chẽ các tiêu chí xác định về an ninh quốc phòng, các trường hợp kích hoạt rà soát và cơ quan có thẩm quyền thực hiện là CFIUS, cơ quan duy nhất. Điều đó giúp thống nhất quản lý đầu tư hiệu quả, đảm bảo bình đẳng các quốc gia.

Ngoại lệ về khoản đầu tư được bảo hộ: 

Đặc biệt đối với pháp luật Hoa Kỳ, khoản vay hoặc thỏa thuận tài trợ tương tự cũng có thể trở thành một khoản đầu tư được bảo hộ và kích hoạt một rà soát an ninh quốc gia. Mục 800. 306 CFR ghi nhận các trường hợp Ủy ban xem xét xác định các khoản vay hoặc thỏa thuận tài trợ tương tự cho một doanh nghiệp Hoa Kỳ là một khoản đầu tư được bảo hộ, từ đó làm cơ sở kích hoạt cho một rà soát CFIUS.

Ví dụ rằng: Mục 800.306 CFR sẽ làm rõ rằng việc gia hạn một khoản vay hoặc một thỏa thuận tài trợ tương tự của một người nước ngoài cho một doanh nghiệp Hoa Kỳ, bất kể có kèm theo việc tạo ra cho người nước ngoài một khoản lãi có bảo đảm đối với chứng khoán hoặc các tài sản khác của Hoa Kỳ hay không kinh doanh, tự nó sẽ không tạo thành một giao dịch được bảo hộ.”. Trong đó, CFIUS sẽ không xem xét các thông báo hoặc tuyên bố liên quan đến khoản cho vay như vậy cho đến thời điểm như “vì sắp xảy ra hoặc vỡ nợ thực tế hoặc điều kiện khác, có khả năng đáng kể người nước ngoài có thể nắm quyền kiểm soát một doanh nghiệp Hoa Kỳ hoặc có được vốn chủ sở hữu lợi ích và quyền truy cập, quyền liên quan… đối với một doanh nghiệp TID Hoa Kỳ, do tình trạng mặc định hoặc điều kiện khác”. Các quy định được đề xuất cung cấp thêm rằng nếu một khoản vay đi kèm với “đặc điểm về quyền tài chính hoặc quyền quản trị của khoản đầu tư cổ phần nhưng không phải là một khoản vay điển hình” thì khoản vay đó có thể được coi là một giao dịch được bảo hộ.

3. Quản lý dòng tiền:

Không có quy định nào giới hạn mức vay nước ngoài của các doanh nghiệp Hoa Kỳ. Nhà đầu tư không phải Hoa Kỳ nói chung có thể tự do thực hiện bất kỳ thỏa thuận mong muốn nào để cấp vốn cho doanh nghiệp Hoa Kỳ. Không có yêu cầu đăng ký đầu tư vốn cổ phần nước ngoài hoặc vốn vay.

Đạo luật tuân thủ thuế tài khoản nước ngoài (FATCA) quy định áp dụng tổng thuế khấu lưu 30% đối với một số khoản nhất định, bao gồm cả lãi suất, do người đi vay Hoa Kỳ trả cho một người cho vay nước ngoài trừ khi người cho vay đó (i) Ký một thỏa thuận với IRS để xác định và báo cáo thông tin cụ thể liên quan đến các chủ tài khoản Hoa Kỳ và nhà đầu tư; hoặc (ii) cư trú tại một khu vực tài phán đã ký kết thỏa thuận liên chính phủ với Hoa Kỳ, theo đó chính phủ của khu vực tài phán đó đồng ý báo cáo thông tin tương tự cho Hoa Kỳ. Luật này có tác động đáng kể đến các khoản thanh toán và nhận khoản vay khi nó áp dụng và đã thúc đẩy các bên cho vay quản lý rủi ro FATCA (phân bổ rõ ràng rủi ro được nêu trong hồ sơ khoản vay, hoạt động của các điều khoản tổng hợp,..) Ví dụ: trong thị trường cho vay của Hoa Kỳ, các hợp đồng cho vay hiện nay hầu như đều có các điều khoản theo đó bất kỳ khoản khấu trừ FATCA nào đều được miễn trừ nghĩa vụ tổng cộng của người vay và người đi vay có thể yêu cầu thông tin từ người cho vay để xác định xem người cho vay đó có tuân thủ FATCA hay không.

4. Báo cáo giám sát:

Theo quy định của Hoa Kỳ, Cơ quan thuế liên bang và tiểu bang có thể yêu cầu thông tin về quyền sở hữu hoặc quyền kiểm soát của nước ngoài như một phần của quy trình khai thuế. Quan trọng nhất, bất kỳ công ty Hoa Kỳ nào được sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp ít nhất 25% quyền biểu quyết hoặc giá trị bởi một người nước ngoài (hoặc bất kỳ công ty nước ngoài nào tham gia vào hoạt động thương mại hoặc kinh doanh của Hoa Kỳ, chẳng hạn, một chi nhánh Hoa Kỳ chưa hợp nhất, tức là sở hữu) phải nộp Mẫu 5472 hàng năm cho Sở Thuế vụ liên bang nếu họ đã có bất kỳ giao dịch mua bán tài sản, tiền thuê hoặc tiền bản quyền, hoa hồng, lãi suất hoặc phí bảo hiểm đã trả hoặc đã nhận, hoặc các khoản vay hoặc đi vay. Biểu mẫu này yêu cầu (a) xác định bất kỳ người nào có liên quan đến công ty báo cáo hoặc được sở hữu hoặc kiểm soát bởi cùng lợi ích và đã có bất kỳ giao dịch nào trong năm tính thuế của mình, bao gồm cả cách thức liên quan đến từng người đó, và (b) mô tả các giao dịch Ỗcó thể báo cáo của mình với người nước ngoài đó.

5. Trách nhiệm pháp lý:

(i) Đối với hành vi thiếu tuân thủ hoạt động đầu tư 

Mục 800.902 CFR quy định về các biện pháp đối với hành vi thiếu tuân thủ hoạt động đầu tư gồm: (i) buộc các bên đàm phán một kế hoạch hành động khắc phục tình trạng thiếu tuân thủ, không tuân thủ kế hoạch hoặc khắc phục việc thiếu tuân thủ làm cơ sở để Ủy ban tìm ra vi phạm nghiêm trọng đối với thỏa thuận hoặc tình trạng; (ii) yêu cầu bên hoặc các bên gửi thông báo hoặc tuyên bố bằng văn bản theo đúng quy định để thực hiện xem xét các giao dịch cần rà soát; và (iii) tìm kiếm một biện pháp cứu trợ theo lệnh. Ngoài ra, CFIUS cũng có thể tiến hành rà soát một số giao dịch khi nhận thấy nằm trong danh mục rà soát.

(i) Đối với nghĩa vụ thông báo và cung cấp thông tin 

Cùng với đó mục 800.901 CFR quy định đối với các hành vi gửi thông báo hoặc tuyên bố sai sót nghiêm trọng, không tuân thủ khai báo bắt buộc; vi phạm, cố ý hoặc do sơ suất nghiêm trọng, điều khoản quan trọng của một thỏa thuận giảm nhẹ thì phải đối mặt với một khoản phạt dân sự là không quá 250.000 USD hoặc giá trị giao dịch, tùy xem giá trị nào lớn hơn. Ngoài ra, quy định cũng không loại trừ các loại trách nhiệm pháp lý về bồi thường dân sự, hình sự.

(iii) Đối với hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư từ các quốc gia mục tiêu. 

OFAC có nhiệm vụ quản lý và thực thi các biện pháp trừng phạt kinh tế và thương mại. Cơ quan này sẽ công bố danh sách các cá nhân và công ty được sở hữu hoặc kiểm soát, hoặc hành động cho hoặc thay mặt cho các quốc gia được nhắm mục tiêu. Nó cũng liệt kê các cá nhân, nhóm và thực thể, chẳng hạn như những kẻ khủng bố và những kẻ buôn bán ma tuý được chỉ định theo các chương trình không dành riêng cho quốc gia. Nói chung, những cá nhân và công ty như vậy được gọi là “Công dân được chỉ định đặc biệt” và tài sản của họ bị phong tỏa và người Mỹ thường bị cấm giao dịch với chúng.

Hoa Kỳ là một siêu cường kinh tế và pháp luật của họ có sự phân biệt với các nhà đầu tư ở các quốc gia, đặc biệt là danh sách các quốc gia mục tiêu: bao vây cấm vận, trừng phạt thương mại,.. Do vậy, khi các nhà đầu tư của các quốc gia này đầu tư trực tiếp, gián tiếp vào Hoa Kỳ thì OPAC được giao nhiệm vụ giám sát, phát hiện và việc phong tỏa tài sản của các công dân được chỉ định đặc biệt này là một biện pháp trừng phạt dành cho các nhà đầu tư đó.

| Như vậy, Hoa Kỳ chỉ có một cơ quan quản lý duy nhất về đầu tư là CFIUS, thực hiện theo chế độ báo cáo với quốc hội hằng năm. Không có thủ tục đầu tư phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài khi bắt đầu thực hiện đầu tư tại Hoa Kỳ, tuy nhiên quy định về thủ tục rà soát an ninh quốc gia sẽ được CFIUS thực hiện bất kỳ lúc nào theo quan sát thực tế của cơ quan này. Tiêu chí xác định về an ninh quốc phòng của Hoa Kỳ được xác định rõ ràng và cụ thể tại FIRRMA (gồm 6 tiêu chí). Trường hợp ngoại lệ, khoản vay hoặc thỏa thuận tài trợ tương tự cũng có thể bị rà soát an ninh quốc gia khi sắp xảy ra vỡ nợ hoặc điều kiện khác, có khả năng đáng kể người nước ngoài có thể nắm quyền kiểm soát một doanh nghiệp Hoa Kỳ hoặc có được vốn chủ sở hữu lợi ích và quyền truy cập, quyền liên quan đối với một doanh nghiệp TID Hoa Kỳ.

Về quản lý dòng tiền: không có quy định bắt buộc đăng ký khoản vay nước ngoài hay cần sự chấp thuận của Hoa Kỳ. FATCA quy định khấu lưu 30% đối với một số khoản nhất định bao gồm cả lãi suất do người đi vay Hoa Kỳ trả cho một người cho vay nước ngoài trừ trường hợp người cho vay ký thỏa thuận với IRS để xác định và báo cáo thông tin cụ thể liên quan đến chủ tài khoản Hoa Kỳ và nhà đầu tư.

Về trách nhiệm pháp lý: Các biện pháp xử phạt về thiếu tuân thủ hoạt động đầu tư, thông báo và cung cấp thông tin bao gồm: phạt tiền, buộc thực hiện đúng nghĩa vụ. Đặc biệt cơ quan CFAC thuộc Hoa Kỳ sẽ phong tỏa tài sản của các cá nhân và công ty được sở hữu hoặc kiểm soát, hoặc hành động cho hoặc thay mặt cho các quốc gia được nhắm mục tiêu và người Mỹ bị cấm giao dịch với chúng.