Kiểm soát hoạt động đầu tư núp bóng theo quy định của pháp luật Indonesia? Indonesia đã có các quy định như thế nào nhằm kiểm soát các hoạt động đầu tư núp bóng của nước ngoài?
1. Nguồn luật điều chỉnh và các khái niệm:
Trước năm 2007, Indonesia cũng chia hai luật điều chỉnh riêng đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Năm 2007, Indonesia đã thực hiện một cuộc cách mạng trong thu hút đầu tư nước ngoài bằng việc hoàn thiện hệ thống pháp luật cũng như những chính sách ưu đãi đối với đầu tư nước ngoài nói riêng và đầu tư nói chung. Hợp nhất hai luật này để điều chỉnh hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Indonesia là Luật số 25 năm 2007 về Đầu tư (“Luật Đầu tư Indonesia) là bước đầu tiên cho tiến trình cải cách, nay được sửa đổi bởi Luật số 11 năm 2020 về tạo việc làm (Luật Omnibus).
Các luật quy định khác lần lượt ra đời, nhằm giúp điều chỉnh các hoạt động đầu tư nói chung, các luật có hiệu lực hiện hành như: Luật số 40 năm 2007 về Công ty trách nhiệm hữu hạn (“Luật Công ty Indonesia”); Quy định của Tổng thống 10/2021 Cải thiện tình hình đầu tư ở Indonesia (PR 10/2021). Quy định của Ban Điều phối Đầu tư Vốn (Badan Koordinasi Penanaman Modal / BKPM) số 6 năm 2018 về Hướng dẫn và Thủ tục Cấp phép Vốn và Cơ sở Đầu tư (“BKPM Reg. 6/2018”); Quy định của Ban Điều phối Đầu tư Vốn (Badan Koordinasi Penanaman Modal / BKPM) số 7 năm 2018 về Hướng dẫn và Thủ tục Đầu tư Vốn (“BKPM Reg. 7/2018”); và Quy định số 24 năm 2018 của Chính phủ về Nộp trực tuyến Tích hợp Dịch vụ Cấp phép Kinh doanh.
Một số khái niệm trong pháp luật đầu tư Indonesia
Khoản 3 Điều 1 Luật Đầu tư Indonesia định nghĩa “Đầu tư nước ngoài” là hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài đầu tư kinh doanh tại Indonesia, cho dù sử dụng toàn bộ vốn nước ngoài hoặc bằng cách thành lập liên doanh với nhà đầu tư trong nước.
“Nhà đầu tư nước ngoài” được định nghĩa là một công dân nước ngoài, một tổ chức kinh doanh nước ngoài hoặc một chính phủ nước ngoài tham gia đầu tư vào Indonesia (Khoản 6 Điều 1 Luật Đầu tư Indonesia). Hơn nữa, vốn nước ngoài” được định nghĩa là vốn thuộc sở hữu của nhà nước, quốc gia, pháp nhân kinh doanh, pháp nhân nước ngoài hoặc pháp nhân Indonesia, trong đó vốn được sở hữu một phần hoặc toàn bộ bởi một bên nước ngoài (Khoản 8 Điều 1 Luật Đầu tư Indonesia). Như vậy, bất kỳ sự tham gia nào của vốn nước ngoài và một công ty Indonesia (với lợi ích tối thiểu hoặc đa số) sẽ được coi là đầu tư nước ngoài.
2. Cơ quan quản lý, cơ chế kiểm soát và thủ tục đầu tư:
Thứ nhất, cơ quan quản lý
Cơ quan thống nhất quản lý về đầu tư (cả đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài) là Ban điều phối đầu từ Indonesia – BKPM. Đây là một cơ quan độc lập trực thuộc Tổng thống có nhiệm vụ điều phối hoạt động đầu tư giữa Chính phủ, các cơ quan của Chính phủ, Ngân hàng Indonesia và chính quyền địa phương.
Thứ hai, cơ chế kiểm soát
Điều 27 Luật đầu tư Indonesia quy định: 1) Chính phủ có trách nhiệm điều phối chính sách đầu tư giữa các cơ quan chính phủ, giữa cơ quan chính phủ và Ngân hàng Trung ương (Ngân hàng Indonesia), giữa Chính phủ và Chính quyền khu vực, và giữa các chính phủ khu vực; 2) Việc điều phối thực hiện đầu tư nêu tại đoạn (1) ở trên sẽ do Ban điều phối đầu tư thực hiện.
Thứ ba, thủ tục đầu tư
Theo Luật Đầu tư Indonesia, nhà đầu tư trong nước có thể lựa chọn đầu tư thành lập pháp nhân hoặc không thành lập pháp nhân, hoặc thành lập doanh nghiệp tư nhân theo quy định của luật và nhà đầu tư nước ngoài buộc phải đầu tư theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (Điều 5). Trong đó, các nhà đầu tư được lựa chọn hình thức đầu tư: (i) đầu tư thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn mới (mua toàn bộ cổ phần của công ty trách nhiệm hữu hạn ngay khi công ty này vừa thành lập); và (ii) mua cổ phần của các công ty đang tồn tại.
Đối với thành lập Công ty trách nhiệm hữu hạn, luật không quy định cụ thể phải thành lập doanh nghiệp trước hay sau khi lập dự án đầu tư, nên trên thực tế nhà đầu tư được lựa chọn thành lập doanh nghiệp trước hoặc sau khi có dự án đầu tư. Quá trình đầu tư tại Indonesia chia làm 3 giai đoạn:
(i) Chuẩn bị đầu tư: đây là giai đoạn thành lập một pháp nhân Indonesia để thực hiện hoạt động đầu tư (các khoản đầu tư nước ngoài tại Indonesia phải được thực hiện dưới hình thức một công ty trách nhiệm hữu hạn đặt tại lãnh thổ Indonesia); (ii) Xây dựng: đây là giai đoạn chuẩn bị cơ sở hạ tầng và thu xếp các giấy phép cần thiết cho việc đầu tư; (iii) Sẵn sàng cho sản xuất, vận hành: là giai đoạn đã sẵn sàng sản xuất hoặc kinh doanh dịch vụ). Các bước bắt buộc để thực hiện đầu tư tại Indonesia gồm 2 bước chính:
Bước 1: Xin giấy phép nguyên tắc
Nhà đầu tư phải xin giấy phép nguyên tắc trước khi tiến hành hoạt động đầu tư. Giấy phép nguyên tắc này có ý nghĩa (i) Là một trong những cơ sở cấp Chứng nhận thành lập của công ty và (ii) Chỉ dẫn về việc hoạt động được cấp phép hay không được cấp phép.
Bước 2: Chứng nhận thành lập doanh nghiệp:
Chứng nhận thành lập do Phòng công chứng cấp. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ được phép thành lập dưới hình thức Công ty trách nhiệm hữu hạn và cần được sự phê chuẩn của Bộ pháp luật và quyền con người Indonesia.
Đây là hai bước quan trọng để nhà đầu tư nước ngoài được xác định tư cách có thể tiến hành đầu tư tại Indonesia. Các bước tiếp theo về thủ tục thuế, các giấy phép chuyên ngành,… không nhắc tới chi tiết.
Không có chính sách quốc gia cụ thể nào về việc rà soát đầu tư nước ngoài (bao gồm cả các giao dịch) vì lý do an ninh quốc gia và trật tự công cộng ở Indonesia. Tuy nhiên, Chính phủ có toàn quyền từ chối bất kỳ đơn đăng ký đầu tư nước ngoài nào trong các lĩnh vực hạn chế hoặc cấm đầu tư trong nước hoặc nước ngoài).
PR 10/2021 tuyên bố rằng tất cả các hoạt động kinh doanh được mở hoàn toàn để đầu tư, ngoại trừ các hoạt động dành cho Chính phủ Trung ương và sáu lĩnh vực kinh doanh hiện đang quy định tại Điều 12 của Luật Đầu tư, bao gồm: (i) trồng trọt và công nghiệp các chất ma tuý loại I; (ii) tất cả các hình thức cờ bạc và / hoặc sòng bạc; (iii) đánh bắt các loài cá được liệt kê trong Phụ lục I Công ước về buôn bán quốc tế các loài động, thực vật hoang dã nguy cấp (CITES); (iv) sử dụng hoặc lấy san hô và sử dụng hoặc lấy các rạn san hô từ tự nhiên để làm vật liệu xây dựng / vôi / canxi, trong bể cá, làm đồ lưu niệm / đồ trang sức, | hoặc lấy những san hô chết gần đây từ tự nhiên; (v) công nghiệp sản xuất vũ khí hóa học; và (vi) công nghiệp hóa chất công nghiệp và công nghiệp các chất làm suy giảm tầng ôzôn.
Có thể thấy rằng, thủ tục đầu tư của Indonesia có phần đơn giản, dễ thực hiện hơn so với Việt Nam. Đặc biệt sự thống nhất quản lý hoạt động đầu tư dành cho BKPM đã giúp cho Indonesia không bỏ xót các giao dịch và không bị chồng chéo về thẩm quyền.
3. Quản lý dòng vốn đầu tư:
(i) Dòng tiền đầu tư trực tiếp, gián tiếp
Quy định của Ngân hàng Trung ương Indonesia yêu cầu tất cả các giao dịch ngân hàng (như rót vốn, quản lý các khoản vay, thanh toán thiết bị vốn, nguyên vật liệu của một công ty đầu tư nước ngoài mới thành lập phải được giao dịch thông qua một tài khoản ngân hàng đầu tư nước ngoài đặc biệt tại Indonesia. Như vậy, dòng tiền đầu tư trực tiếp, gián tiếp sẽ được chuyển chung vào một tài khoản duy nhất mở tại Indonesia.
(i) Dòng tiền vay nợ nước ngoài
Theo quy định của Ngân hàng Trung ương Indonesia thì không bắt buộc thủ tục phê duyệt một khoản vay nước ngoài, nghĩa là các doanh nghiệp Indonesia sẽ không phải làm thủ tục đăng ký để được chấp thuận vay nước ngoài. Vì vậy, việc kiểm soát khoản vay nước ngoài của các doanh nghiệp Indonesia được chuyển sang công tác hậu kiểm.
Cũng theo quy định số 16/21 / PBI / 2014 được sửa đổi bởi quy định số 18/4 / PBI / 2016 của Ngân hàng Trung ương Indonesia quy định về quản lý nợ nước ngoài của các doanh nghiệp phi tài chính. Trong quá trình vay nước ngoài, bên đi vay có nghĩa vụ báo cáo tuân thủ của mình trong đó có các nội dung:
(i) Duy trì tỷ lệ bảo hiểm rủi ro tối thiểu (tối thiểu 25% của chênh lệch âm giữa tài sản ngoại hối và nợ phải trả ngoại hối của mình). Tỷ lệ này sẽ được duy trì bằng cách nhận phạm vi bảo hiểm phát sinh có liên quan, bao gồm kỳ hạn, hoán đổi hoặc quyền chọn từ một ngân hàng ở Indonesia. Đơn vị có báo cáo tài chính bằng đô la Mỹ được miễn trừ việc phải đáp ứng tỷ lệ bảo hiểm rủi ro tối thiểu nếu: (a) được Bộ tài chính chấp thuận để lưu giữ hồ sơ tài chính bằng Đô la Mỹ; và (b) thu nhập từ xuất khẩu của nó cao hơn 50% thu nhập của năm trước;
(ii) Duy trì tỷ lệ thanh khoản tối thiểu 70%; tỷ lệ thanh khoản được tính bằng cách lấy tổng giá trị tài sản ngoại hối chia cho số nợ phải trả ngoại hối. Các khoản phải thu nhất định có thể được đưa vào tính toán tài sản ngoại hối;
(iii) Theo một số trường hợp miễn trừ nhất định, pháp nhân vay vốn nước ngoài nói chung phải duy trì xếp hạng tín dụng ít nhất là BB – từ cơ quan xếp hạng tín dụng được Ngân hàng Indonesia thừa nhận.
Có thể thấy, việc quản lý vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp Indonesia không nặng về thủ tục mà mở đầu vào và siết đầu ra, chủ yếu tập trung vào khả năng trả nợ của các doanh nghiệp, không quan tâm đến mục đích khoản vay cũng như quá trình sử dụng vốn. Điều này sẽ dẫn tới bất cập là việc các nhà đầu tư nước ngoài tài trợ vốn vay để kiểm soát công ty trong nước một cách dễ dàng. Việc Indonesia chỉ sử dụng một tài khoản đầu tư đặc biệt duy nhất cho tất cả các khoản đầu tư nước ngoài vừa thuận tiện cho nhà đầu tư nước ngoài về thủ tục, vừa giúp cho Indonesia có thể nắm bắt được các khoản đầu tư nước ngoài.
4. Báo cáo giám sát:
| Điều 15 Luật đầu tư Indonesia buộc các nhà đầu tư báo cáo hoạt động đầu tư trình BKPM. Báo cáo đầu tư có cập nhật về các khoản đầu tư và những trở ngại mà nhà đầu tư gặp phải được đệ trình định kỳ cho BKPM và chính quyền khu vực chịu trách nhiệm về lĩnh vực đầu tư, không phân biệt đầu tư trong hay ngoài nước. Quy định này nhằm giúp BKPM nắm được các thông tin hoạt động đầu tư trong nước và có thể phát hiện những bất thường trong hoạt động đầu tư.
Điều 34 Luật Đầu tư Indonesia cho thấy nếu nhà đầu tư không tuân thủ quy định nghĩa vụ báo cáo và tuân thủ pháp luật thì có thể bị xử phạt hành chính dưới các hình thức: (i) cảnh báo bằng văn bản; (ii) hạn chế hoạt động kinh doanh và/ hoặc cơ sở đầu tư; hoặc (iii) đóng cửa hoạt động kinh doanh và/ hoặc cơ sở đầu tư,… tùy theo tính chất mức độ mà cơ quan có thẩm quyền áp dụng.
5. Trách nhiệm pháp lý:
Điều 33 Luật đầu từ Indonesia không cho phép nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước ký kết thỏa thuận tuyên bố khẳng định việc sở hữu cổ phần trong công ty trách nhiệm hữu hạn là dành cho và nhân danh người khác, nếu có thỏa thuận/ tuyên bố đó sẽ bị vô hiệu theo quy định của pháp luật. Điều luật này cũng giải thích mục đích của quy định là để ngăn ngừa trường hợp một công ty thuộc sở hữu chính thức của một người, nhưng trên thực tế hoặc về bản chất, chủ sở hữu của công ty là người khác. Rõ ràng rằng Indonesia cũng đã nhận diện hành vi đầu tư “núp bóng” của nước ngoài trong thực trạng đầu tư tại nước này nên quy định chỉ nhấn mạnh về chủ thể nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Biện pháp được đưa ra đó là tuyên bố giao dịch đó vô hiệu.
Như vậy, Indonesia có một cơ quản quản lý đầu tư thống nhất là BKPM trực thuộc tổng thống có nhiệm vụ điều phối hoạt động đầu tư giữa Chính phủ, các cơ quan của Chính phủ, Ngân hàng Indonesia và chính quyền địa phương.
Về thủ tục đầu tư: không có chính sách quốc gia nào về việc rà soát đầu tư nước ngoài tại Indonesia và các nhà đầu tư nước ngoài chỉ phải trải qua thủ tục gồm hai bước để được cấp quyền đầu tư.
Về dòng vốn đầu tư: Indonesia hiện đang áp dụng một tài khoản đầu tư duy nhất dành cho các hoạt động đầu tư nước ngoài. Không có thủ tục phê duyệt bắt buộc đối với khoản vay nợ nước ngoài và được chuyển sang công tác hậu kiểm, trong quá trình vay nước ngoài, bên đi vay phải thực hiện báo cáo tuân thủ của mình đảm bảo (1) duy trì tỷ lệ bảo hiểm rủi ro tối thiểu; (2) duy trì tỷ lệ thanh khoản tối thiểu 70%; (3) duy trì xếp hạng tín dụng.
Về báo cáo giám sát: giống như Việt Nam, Indonesia duy trì quy định báo cáo hoạt động đầu tư bắt buộc đối với các nhà đầu tư, báo cáo này được thực hiện định kỳ. Nếu không thực hiện báo cáo tuân thủ, các nhà đầu tư có thể bị xử phạt hành chính (1) cảnh báo bằng văn bản; (2) hạn chế hoạt động kinh doanh và/ hoặc cơ sở đầu tư; hoặc (3) đóng cửa hoạt động kinh doanh và/ hoặc cơ sở đầu tư.
Về trách nhiệm pháp lý: Luật đầu tư Indonesia quy định giao dịch thỏa thuận tuyên bố giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước khẳng định việc sở hữu cổ phần trong công ty trách nhiệm hữu hạn là dành cho và nhân danh người khác là vô hiệu.