Khái niệm, bản chất và đặc điểm của thế chấp bất động sản

1. Khái niệm, bản chất của thế chấp bất động sản:

Cả ba BộLuật Dân sự qua 03 thời kỳ đó là BLDS 1995, BLDS 2005, BLDS 2015 đều xây dựng khái niệm thế chấp tài sản dựa trên nền tảng của quan hệ hợp đồng thông qua phương thức thực hiện biện pháp là không chuyển giao cáctài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Theo tiếp cận của BLDS 1995, đối tượng của biện pháp thế chấp là bấtđộng sản, còn đối tượng của biện pháp cầm cốchính là động sản. Nhưngđến BLDS 2005thì quy định này đã được sửa đổi, theo đó, tiêu chí đểxác định biện pháp thế chấp chỉ dựa trên yếu tố duy nhất, mang tính chất đặc trưng của biện pháp nàyđó chínhlà không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Saukhi BLDS 2015 rađời, quy định này vẫn tiếp tục được các nhà lập pháp kế thừa khi xây dựng khái niệm thế chấp tài sản.

BLDS 2015 định nghĩa thế chấp tài sản thiên về phương thức thực hiện biện pháp đólà “không giao tài sản” hơn là nhấn mạnh yếu tố bản chất quyền của biện pháp. Điều 317 BLDS năm 2015quy định thế chấp tài sản là việc một bên dùng chínhtài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia. Thêm nữa, Điều 319 Bộ Luật Dân sự 2015 cũng quy định thế chấp tài sản (làbất động sản) phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.

Từ những phân tích trên cho thấycác nhà làm luật đều đề cập đến hai vấn đề có tính chất cốt lõi của thế chấp (tài sản là bất động sản), đó chính là tính chất (bản chất) bảo đảm của biện pháp thế chấp và phương thức (cách thức) thực hiện củabiện phápthế chấp. Theo đó, tính chất (bản chất) bảo đảm của biện pháp thế chấp bấtđộng sản thể hiện ở cácnội dung (nội hàm) vềquyền của bên nhận thế chấp đối vớibất động sản, đó chính là quyền theo đuổi và quyền ưu tiên thanh toán. Bên cạnh đó, phương thức thực hiện biện pháp thếchấp cũng được đề cập trong khái niệm thế chấp bấtđộng sản với ý nghĩa chínhlà yếu tố có tính chất đặc trưng nhằm phân biệt với biện pháp cầm cố bấtđộng sản, đó là sự không chuyển giao quyền chiếm hữu, sử dụng bấtđộng sản cho bên nhận thế chấp.Nhìn nhận thế chấp bấtđộng sản trên hai yếu tố này, về bản chất, việcthế chấpbất động sản là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên cơ sở thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhằm đểbảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.

Trên phương diện khác, hợp đồng thế chấp bấtđộng sản chính là cái “vỏ” vật chất, là hình thức thể hiện và ghi nhận nhữngnội dung thỏa thuận của các bên về biện pháp thế chấp bấtđộng sản. Với tính chất của một quyền đối vật, quyền trên bấtđộng sản thế chấp được thực thi một cách độc lập theo cơ chế luật phápquy định.

Về phương thức thực hiện biện phápthế chấp, thế chấp bấtđộng sản là biện pháp bảo đảm đối vật không làm mất điquyền chiếm hữu, sử dụng bấtđộng sản của bên thế chấp. Bấtđộng sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ và thựchiện khai thác để làm tăng khả năng sinh lời của tài sản. Đây cũngchính là điểm khác biệt căn bản về thếchấp bấtđộng sản so với cầm cố bấtđộng sản.

2. Đặc điểm của thế chấp bất động sản:

Thế chấp bất động sản mang những đặc điểm sau:

2.1. Là biện pháp bảo đối vật:

Thế chấp bấtđộng sản là biện pháp bảo đảm đối vật vì sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ sẽdựa trên một quyền đối vật trên bấtđộng sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Quyền đối vật này sẽtrao cho bên nhận thế chấp một quyền trên giá trị củabất động sản thế chấp để khấu trừ và bù đắp cho phần giá trị của cácnghĩa vụ được bảo đảm trong trường hợp nghĩa vụ này không được thực hiện. Bên nhận thế chấp sẽthực thi quyền này trênbất động sản thế chấp một cách trực tiếp và ngay tức thì mà không bị phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc bên thứ ba.

Với tính chất của một quyền đối vật, biện pháp thế chấpbất động sản sẽ trở nên hiệu quả hơn và “kinh tế” hơn. Bởi lẽ, việc có quyền trực tiếp ởtrên bấtđộng sản thế chấp giúp chobên nhận thế chấp chủ động trong việc thực thi quyền của mình mà sẽkhông phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp cũng như làbên có nghĩa vụ. Nhờ đó, bên nhận thế chấp có thể dự phòng và giảm thiểu được các rủi ro phát sinh do việc vi phạm nghĩa vụ gây ra.

2.2. Là biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp bất động sản:

Khác với vật quyền bảo đảm theo luật định, ví dụ như cầm giữ là biện pháp bảo đảm phát sinh trên cơ sởluật định, thì thế chấpbất động sản là biện pháp bảo đảm hình thành từ sự thống nhất ý chí giữa các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp). Đặc tính này đãchi phối nội dung và phạm vi quyền của bên nhận thế chấp bấtđộng sản. Theo đó, cácbên nhận thế chấp bấtđộng sản vừa có quyềntrên bấtđộng sản thế chấp, đồng thờicũng vừa có quyền đối với bên thế chấp. Lẽ đương nhiên, quyền trên bấtđộng sản thế chấp (vật quyền) là đặc điểm nổi trội hơn vì nó thể hiện đượctính chất bảo đảm của thế chấp bấtđộng sản mạnh mẽ hơn, còn quyền đối với bên thế chấp chỉ mang tính chất là “quyền phụ thêm”, bổ trợ cho việc thực thi cácquyền (có tính chất) vật quyền của bên nhận thế chấp bấtđộng sản.

Như vậy, hợp đồng thếchấp với tư cách là kết quả của sự thống nhất ý chí giữa các bên dựa trên các điều kiện mà pháp luật quy định là cơ sở phát sinh chobiện pháp thế chấp bấtđộng sản. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là, các bên sẽđược quyền thỏa thuận tạo lập biện pháp thế chấp ngoài khuôn khổ pháp luậtquy định.Hiển nhiên, thế chấp bấtđộng sản là biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định nhưng biện pháp này sẽchỉ có thể phát sinh từ thỏa thuận của bên trong hợp đồng được ký kết giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp.

2.3. Là biện pháp bảo đảm không mang tính chuyển giao tài sản:

Khoản 1 Điều 317 Bộ Luật Dân sự 2015 quy định thế chấp tài sản (bất động sản) là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình (bất động sản) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây đượcgọi là bên nhận thế chấp). Tài sản thế chấp (bất động sản) do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.

Với đặc tính không chuyển giao quyền chiếm hữu bấtđộng sản thế chấp cho bên nhận thế chấp, thế nên bên thế chấp vẫn được quyền tiếp tục sử dụngbất động sản thế chấp để ở hoặc để tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm khai thác tối đa cáctính năng và giá trị kinh tế của bấtđộng sản. Đây chínhlà đặc điểm thể hiện tính hiệu quả về kinh tế và tính ưu việt của biện pháp thế chấp bấtđộng sản.

2.4. Là biện pháp bảo đảm mang tính trọng thức:

Tính chất trọng thức thể hiện ở sự coi trọng hình thức, thủ tục trong việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấpbất động sản. Khithực hiện thế chấp bất động sản, người thế chấp và người nhận thế chấp phải:

– Công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản:

Luật Đất đai 2013 quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được thựchiện công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản.

– Thế chấp bất động sản phải đăng ký:

Tại Điều 4 Thông tư 07/2019/TT-BTP quy định các trường hợp đăng ký thế chấp, cụ thể các trường hợp sau:

+ Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất;

+ Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất;

+ Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất;

+ Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

+ Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

+ Đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, dự án đầu tư xây dựng công trình xây dựng màkhông phải là nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khác theo quy định của pháp luật;

+ Đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký;

+ Đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp đã đăng ký thế chấp;

+ Xóa đăng ký thế chấp.

Như vậy, qua quy định trên thì khi thế chấp bất động sản phải thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp với cáccơ quan chức năng có thẩm quyền.

Nhữngvăn bản pháp luật được sử dụng trong bài viết:

– Bộ Luật Dân sự 2015;

– Luật Đất đai 2013.