Quy định nghĩa vụ đối xử công bằng, thỏa đáng

1. Tiêu chuẩn đối xử chung: công bằng và thỏa đáng; bảo vệ và an ninh đầy đủ

Có hai tiêu chuẩn đối xử chung quy định trong các điều ước quốc tế về đầu tư là đối xử công bằng và thỏa đáng (fair and equitable treatment – FET), bảo vệ và an ninh đầy đủ (full protection and security – FPS).

Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu” trong luật đầu tư quốc tế được hiểu trước hết là “chuẩn mực đối xử công bằng và thỏa đáng” (Fair and equitable treatment – FET). Nguyên tắc này mang lại cho các nhà đầu tư nước ngoài một sự an toàn tối thiểu trong hoạt động đầu tư tại nước sở tại. Hiện nay, các tiêu chí đánh giá mức độ “đối xử công bằng và “thỏa đáng” cũng được tiếp cận ở các góc độ khá đa dạng gồm: Tiêu chí nhất quán, Tiêu chí hợp lý, Tiêu chí không phân biệt đối xử; Tiêu chí quy trình thích đáng, Tiêu chí minh bạch.

Việc các cam kết trong các FTA thế hệ cũ đều quy định chung chung về “đối xử công bằng, thỏa đáng” và “đảm bảo an ninh, an toàn” đã dẫn tới nhiều tranh chấp phát sinh trong việc giải thích thuật ngữ này giữa nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Do vậy, Điều 14 Chương 8 EVFTA đã cố gắng cụ thể, chi tiết hóa điều khoản này nhằm hạn chế các nguy cơ tranh chấp có thể xảy ra.

Các nghĩa vụ này được nhà đầu tư viện dẫn rất nhiều khi khởi kiện nước nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế. Tiêu chuẩn FPS được đưa vào trong các FCN từ thế kỷ XIX nhằm điều chỉnh các nước sở tại đối xử với người nước ngoài và tài sản của họ.

Ví dụ: Điều 3 Hiệp định FCN giữa Hoa Kỳ và Brunây nám 1850 quy định Nhà vua Brunây “trong phạm vi quyền lực của mình, trong lãnh địa của mình, cam kết rằng các công dân của Hoa Kỳ sẽ được hưỏng sự bảo vệ an ninh đầy đủ và trọn vẹn đốì với bản thân và đốì với bất cứ tài sản nào họ có được”. Nghĩa vụ FET xuất hiện muộn hơn trong một số văn kiện quốc tế từ năm 1948 cùng với FPS, như tại Điều 11(2) Hiến chương Havana năm 1948, Điều 22 Thỏa thuận kinh tế Bôgôta của các nước khu vực Mỹ Latinh năm 1948, Điều 1 Dự thảo Hiệp định Abs-Shawcross về đầu tư nước ngoài 1959 và Điều 1 Dự thảo Hiệp định của OECD về bảo hộ quốc tế đốì với tài sản nưốc ngoài 1963 và được sửa đổi vào 1967. Tuy các văn kiện này không có giá trị ràng buộc nhưng dần dần nghĩa vụ FPS và FET trỏ nên phổ biến, được đưa vào trong các FCN của Hoa Kỳ kể từ sau Hiến chương Havana và được ghi nhận trong hầu hết các điều ước quốc tế về đầu tư.

2. Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa, bảo vệ và an ninh đầy đủ

Khác với chế độ đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc, phụ thuộc vào sự đối xử của nước nhận đầu tư dành cho các đối tượng khác, tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng (fair and equitable treatment – FET), bảo vệ và an ninh đầy đủ (full protection and security – FPS) mang tính độc lập, có nội hàm riêng, khách quan, không cần so sánh với sự đốỉ xử dành cho các khoản đầu tư có nguồn gốc khác.

Vì thế, nhiều tài liệu nghiên cứu gọi các nghĩa vụ này là những tiêu chuẩn mang nghĩa độc lập, tuyệt đối (absolute standards), để phân biệt với NT và MFN là những tiêu chuẩn mang nghĩa tương đôì, tùy thuộc (relative standards). Khác với nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện và/hoặc phân biệt, hai nghĩa vụ FPS và FET có thể bị vi phạm ngay cả khi không gây ra thiệt hại cho đầu tư dù khỉ không xác định được có tổn hại, cơ quan xét xử thường không yêu cầu bồi thường hoặc yêu cầu khoản bồi thường mang tính danh nghĩa.

3. Đối tượng được bảo hộ trong quy định FET và FPS

Đối tượng được bảo hộ trong quy định FET và FPS thường là các khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, không bao gồm nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài được bảo đảm an toàn, đối xử công bằng theo khung pháp lý quốc tế khác, Luật nhân quyền quốc tế. Tuy nhiên, đôi khi việc tách bạch sự đôì xử dành cho nhà đầu tư và khoản đầu tư không dễ. Ví dụ: Nếu giám đốc một doanh nghiệp bị giam giữ sai trái theo các cáo buộc vi phạm pháp luật của nưốc nhận đầu tư có thể dẫn đến sự can thiệp bất công, vi phạm FET, đối với việc quản lý và điều hành doanh nghiệp (khoản đầu tư). Khi đó, một hành vi sai trái như vậy đối với nhà đầu tư nước ngoài có thể dẫn tới vi phạm quy định FET trong IIA.

Thông thường hai nghĩa vụ FET và FPS được viện dẫn và phân tích riêng biệt.

Ví dụ: Hội đồng trọng tài trong vụ PSEG kiện Thổ Nhĩ Kỳ nhấn mạnh nghĩa vụ FPS nhằm bảo đảm an toàn vật chất cho đầu tư và kết luận Thổ Nhĩ Kỳ vi phạm FET nhưng không vi phạm FPS. Tuy nhiên, một số hội đồng trọng tài xác định hành vi của nước nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ FET thì cũng vi phạm nghĩa vụ FPS. Hội đồng trọng tài trong vụ Occidental kiện Êcuađo cho rằng việc thay đổi pháp luật về hoàn thuế VAT của Êcuađo vi phạm FET quy định tại Điều II(3)(a) của BIT giữa Êcuađo và Hoa Kỳ năm 1993, đương nhiên dẫn tới vi phạm FPS do đầu tư thiếu sự “bảo vệ và an ninh đầy đủ”. Trong một vụ kiện khác, Wena Hotels kiện Ai Cập, Hội đồng trọng tài kết luận Ai Cập vi phạm nghĩa vụ FET và FPS quy định tại Điều 2(2) BIT giữa Vương quốc Anh và Ai Cập năm 1975 mà không phân biệt hai tiêu chuẩn này (đoạn 84-95). Hội đồng cho rằng FET và FPS đều có nội dung là yêu cầu nưốc nhận đầu tư thực hiện nghĩa vụ cẩn trọng (obligation of vigilance). Nói cách khác, nưốc nhận đầu tư phải áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo đảm sự an toàn và an ninh đầy đủ cho đầu tư và không được viện dẫn nội luật để trốn tránh nghĩa vụ này. FET và FPS không cam kết trách nhiệm tuyệt đối, không bảo đảm rằng đầu tư sẽ không bị tổn hại trong mọi trường hợp (Đoạn 84). Cách đối xử vi phạm FET và FPS trong vụ kiện này bao gồm việc Ai Cập không làm gì để ngán cản Công ty khách sạn Ai Cập (EHC) của mình chiếm các khách sạn của Wena. Sau đó, cảnh sát và Bộ Du lịch của Ai Cập không thực hiện các biện pháp kịp thời để lấy lại quyền quản lý khách sạn cho Wena. Ai Cập cũng không có biện pháp xử lý vi phạm của EHC.

4. Sự khác nhau giữa FET và FPS

Một số hiệp định gần đây đã làm rõ FET và FPS có nội hàm khác nhau và khẳng định thêm rằng hành vi cấu thành vi phạm một điều khoản khác (ví dụ: MFN, NT, nghĩa vụ không gây tổn hại bằng biện pháp tùy tiện, phân biệt…) không dẫn đến vi phạm quy định về FET và FPS.

Tại Điều 11 của ACIA nêu: “Sự đối xử công bằng và thỏa đáng yêu cầu mỗi quốc gia thành viên không từ chổi công lý trong bất kỳ tiến trình tố tụng pháp lý hay hành chính nào phù hợp với thủ tục đúng đắn và… sự bảo vệ an ninh đầy đủ yêu cầu mỗi quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp có thể cần thiết một cách hợp lý nhằm bảo đảm sự bảo vệ an ninh cho các khoản đầu tư thuộc phạm vi áp dụng”.

Trong đa số IIA, nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng (FET), nghĩa vụ bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS) được quy định tại cùng một điều khoản ngắn gọn và không có giải nghĩa cụ thể.

Ví dụ: Theo khoản 2 Điều 2 BIT giữa Vương quốc Anh và Xri Lanca năm 1980, “Các khoản đầu tư của các công dân hoặc công ty của mỗi Bên ký kết sẽ tại mọi thời điểm được trao sự đôì xử công bằng và thỏa đáng và sẽ hưởng sự bảo vệ và an ninh đầy đủ trong lãnh thổ mỗi Bên ký kết.” Tương tự, khoản 2 Điều 3 của BIT giữa Thụy Điển và Ân Độ năm 2000 cũng quy định “Các khoản đầu tư và lợi nhuận của nhà đầu tư của mỗi Bên ký kết trong mọi thời điểm sẽ được hưởng sự đối xử công bằng và thỏa đáng trong lãnh thổ của Bên ký kết còn lại và sẽ hưỏng sự bảo vệ an ninh đầy đủ theo Hiệp định này”.

Đối với nghĩa vụ bảo vệ an ninh, cụm từ được dùng nhiều nhất là “bảo vệ và an ninh đầy đủ” (full protection and security). Một số HA bỏ tính từ “đầy đủ”, hoặc dùng các cụm từ hơi khác như “bảo vệ liên tục nhất”, hoặc “bảo vệ pháp lý đầy đủ và an ninh pháp lý đầy đủ” hay “bảo vệ phù hợp với nghĩa vụ đốì xử công bằng và thỏa đáng”. Ví dụ: Theo Điều 3(1) BIT giữa Trung Quốc và Hà Lan năm 2001, “Các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của một Bên ký kết trong mọi thời điểm sẽ được hưởng sự đối xử công bằng và thỏa đáng trong lãnh thổ của Bên ký kết kia. Đầu tư của nhà đầu tư của một Bên ký kết sẽ hưồng sự bảo vệ an ninh liên tục trong lãnh thổ của Bên ký kết kia”. Thực tiễn giải thích nội dung các quy định này cho thấy các hội đồng trọng tài ít coi trọng những khác biệt trên và thường tham khảo ý kiến của nhau để tìm ra nội hàm cụ thể của FPS.

5. Đối xử công bằng và thỏa đáng (fair and equitable treatment – FET) trong HA

Đối với FET, các HA thường dùng cụm từ “đối xử công bằng và thỏa đáng” (fair and equitable treatment) hay ít dùng hơn là “đối xử công bằng và hợp lý”. Một số IIA đưa thêm vào quy định về FET các cụm từ “phù hợp với luật quốc tể”, “được quy định trong luật quốc tế hay “theo các nguyên tắc của luật quốc tế”.

Phần bổ sung này hàm ý tiêu chuẩn FET được xét theo luật tập quán quốc tế. Ví dụ: Điều 11(2) (a) của BIT giữa Canada và Philíppin năm 1995 quy định mỗi bên ký kết sẽ trao cho các khoản đầu tư hoặc lợi nhuận của các nhà đầu tư của bên ký kết còn lại “sự đối xử công bằng và thỏa đáng phù hợp với các nguyên tắc của luật quốc tế”. Tương tự, theo Điều 3 của BIT giữa Cộng hòa Pháp và Áchentina năm 1991, “Trong lãnh thổ và vùng biển của mình, mỗi Bên ký kết bảo đảm sự đối xử công bằng và thỏa đáng theo các nguyên tắc của luật quốc tế cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia”. Điều 11(6) BIT giữa Hoa Kỳ và Ba Lan năm 1990 quy định nghĩa vụ FPS và FET và nhấn mạnh khoản đầu tư “sẽ không bao giờ bị đối xử thấp hơn những gì được yêu cầu bởi luật quốc tế”.

Trên đây là nội dung Luật LVN Group sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.0191 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật LVN Group (Sưu tầm và Biên soạn).